Ухвала суду № 29677171, 28.02.2013, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Смішлива Т.В.

Суддя-доповідач - Гайдар А.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2013 року справа №2а/1270/5610/2012 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією в складі

головуючого судді Гайдара А.В.

суддів Бадахової Т.П.

Яковенка М.М.,

за участю секретаря судового

засідання Левченко Г.О.

за участю

представника позивача Алфімова О.П. (за довіреністю)

представників відповідача Некрасенко Т.Є., Свиридова В.І., Вакуленко Н.Ф., Косової Н.Г., Коростильової О.П. (за довіреностями)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Луганську Державної податкової служби на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2013 р. у справі № 2а/1270/5610/2012 (головуючий І інстанції Смішлива Т.В.) за позовом Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об'єднання «Азот» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Луганську Державної податкової служби, про визнання нечинним та протиправним податкового повідомлення-рішення № 0000108022 від 19.06.2012, -

В С Т А Н О В И В :

До Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом звернулось Приватне акціонерне товариство «Сєвєродонецьке об'єднання «Азот» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Луганську Державної податкової служби про визнання нечинним та протиправним податкового повідомлення-рішення № 0000108022 від 19.06.2012 . (т.І а.с.3-6).

Постановою суду першої інстанції від 06.02.2013 року позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот» - задоволені повністю. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби № 0000108022 від 19.06.2012 про зменшення ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 323187771,00 грн. Стягнуто з Державного бюджету України на користь Приватного акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот» (м. Сєвєродонецьк, вул. Пивоварова, 5, ід. код 33270581) витрати зі сплати судового збору в сумі 2146 грн. 00 коп. (дві тисячі сто сорок шість гривень 00 коп.) (т. ХІ а.с. 248-254)

Не погодившись з таким рішенням, відповідач - Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м.Луганську Державної податкової служби подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що постанова суду першої інстанції є необґрунтованою, винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підлягає скасуванню та просив прийняти нове рішення, яким скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі. (т.ХІ а.с. 260-267)

Представники відповідача у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та просили постанову суду першої інстанції скасувати, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги та просив постанову суду першої інстанції залишити без змін.

За правилами частини першої статті 195 КАС України перегляд судового рішення суду першої інстанції здійснюється в межах апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, думку представників сторін, колегія суддів встановила наступне.

Приватне акціонерне товариство «Сєверодонецьке об'єднання Азот» (далі - ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот»), ідентифікаційний номер 33270581, є юридичною особою, зареєстровано виконавчим комітетом Сєвєродонецької міської ради 24.12.2004, юридична адреса м. Сєвєродонецьк, вул. Пивоварова, 5. (Т. ІІ а.с. 3-10)

Рішенням чергових загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот» 12.04.2011 затверджено нову редакцію Статуту Приватного акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот». Вказаний Статут є новою редакцією Статуту Закритого акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот» у зв'язку з приведенням Статуту у відповідність із законодавством (П. 1.1 Статуту). Відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи - Приватного акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот» серії А01 № 000677 від 18.04.2011 його видано у зв'язку зі зміною найменування юридичної особи.

Встановлено, що відповідно до наказу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби (далі - СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську) № 128 від 07.03.2012, з наступними змінами та доповненнями) призначено проведення планової виїзної документальної перевірки Приватного акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період роботи з 01.10.2010 по 31.12.2011 (Т. ІІ а.с. 32-40).

Позивачем не оспорюється правомірність проведення перевірки та дії податкового органу під час її проведення.

За результатами перевірки посадовими особами СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську складено акт перевірки № 38/23-01/33270581 від 31.05.2012 (Т. І а.с. 9-332).

В акті перевірки, зокрема, зроблено висновок про порушення ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» п. 1.32 ст. 1, пп. 4.1.3 п. 4.1 ст.4, п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п. 6.1 ст.6, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, п. 22.4 ст. 22 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 138.1, п. 138.2, п. 138.8, пп. 138.1.1 п. 138.1, пп. 138.8.1, пп. 138.10.2, пп. 138.10.3, п. 138.10 п. 138.8 ст. 138, п. 150.1 ст. 150 з урахуванням частини 3 підрозділу 4 розділу ХХ, пп. 153.2.1, пп. 153.2.6 п. 153.2 ст. 153, ч. 5 підрозділу 4 розділу ХХ Податкового кодексу України, в результаті чого завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 1115177879,00 грн., у тому числі за 2010 рік у сумі 14803031,00 грн., за 1 квартал 2011 року у сумі 52186591,00 грн., за 2 квартал 2011 року у сумі 594584408,00 грн., за 2 - 3 квартали 2011 року у сумі 790588660,00 грн., за 2 - 4 квартали 2011 року у сумі 1048188257,00 грн.

На підставі вищевказаного акту перевірки СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську прийнято податкове повідомлення-рішення форми «П» від 19.06.2012 № 0000108022 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 323187771,00 грн. (Т. ІІ а.с. 1-2)

Як вбачається з тексту акту перевірки висновки про завищення ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 323187771,00 грн. зроблено податковим органом з огляду на встановлення факту віднесення позивачем до складу витрат витрати, прямо пов'язаних з виробництвом та продажем готової продукції, яку продано пов'язаним особам, а саме компанії «NF TRADING AG» та американській фірмі «IBE TRADE CORP.» в сумі, що перевищує доходи, отримані від такого продажу.

Перевіряючи правомірність винесення СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську податкового повідомлення-рішення від 19.06.2012 № 0000108022 суд вважає за необхідне зазначити, що Податковий кодекс України набрав чинності з 01.01.2011, однак, розділ ІІІ Податкового кодексу України «Податок на прибуток підприємств», набрав чинності з 01.04.2011 та діяв у 2011 році з урахуваннямперехідних положень Податкового кодексу України. Згідно п. 2 підрозділу 4 розділу ХХ Податкового кодексу України з дати набрання чинності розділом III цього Кодексу платники податку на прибуток підприємств складають наростаючим підсумком та подають декларацію з податку на прибуток за такі звітні податкові періоди: другий квартал, другий і третій квартали та другий - четвертий квартали 2011 року.

У 2010 році та першому кварталі 2011 року спірні правовідносини було врегульовано Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 № 334/94-ВР.

Враховуючи, що спірні правовідносини стосуються періоду дії як Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», так і Податкового кодексу України суд першої інстанції правомірно, у відповідності до ст. 5 КАС України, застосував закон, чинний на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення форми «П» від 19.06.2012 № 0000108022 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 323187771,00 грн. в акті перевірки СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську зазначено порушення ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» п.п. 4.1.3 п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та пп. 153.2.1 п. 153.2 ст. 153 Податкового Кодексу України.

Згідно вищевказаним положенням Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валовий доход включає доходи від операцій, передбачених статтею 7 цього Закону. Доход, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу.

Відповідно до пп. 153.2.1 п. 153.2 ст. 153 Податкового Кодексу України дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам, визначається відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги).

Таким чином, предметом доказування у даній адміністративній справі є наявність факту пов'язаності ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» з швейцарською фірмою «NF TRADING AG» та з американською фірмою «IBE TRADE CORP», а також факт продажу продукції вказаним компаніям за цінами, меншими ніж звичайні на дату такого продажу.

Згідно акту перевірки висновок податкового органу ґрунтується на твердженні, що позивач є пов'язаною особою з швейцарською фірмою «NF TRADING AG» та з американською фірмою «IBE TRADE CORP», оскільки підприємства знаходяться під спільним контролем однієї особи - ОСОБА_10. Контроль з боку останнього обґрунтований довіреністю, виданою керівнику фірми ОСОБА_11 компанією "Ostchem Holding Limited" в особі ОСОБА_10.

При цьому податковий орган вказує, що позивач отримував природний газ від нерезидента компанії "Ostchem Holding Limited" (Кіпр) по контракту № 11/1002 від 10.03.2011, який від імені нерезидента укладався ОСОБА_11 на підставі довіреності від 25.02.2011. В подальшому ОСОБА_11 видавались довіреності від 25.05.2011 та від 25.08.2011. Крім того, відповідач зазначає, що згідно з даними сайту Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України компанія "OSTCHEM VENTURES LIMITED" з 1 кварталу 2011 року є власником 60% акцій ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", а з 3 кварталу 2011 року - власником 100% акцій, а також посилається на договір на управління майном від 02.02.2011, укладений між компанією "OSTCHEM VENTURES LIMITED" в особі ОСОБА_10 та ЗАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот". Нерезиденти компанія "Ostchem Holding Limited" та компанія "OSTCHEM VENTURES LIMITED" входять до групи Ostchem Group, управляючою компанією якої є "Ostchem Holding AG", 90% акцій якої належить "Group DF", власником та головою ради директорів якої є ОСОБА_10. З цього відповідач в акті перевірки робить висновок, що фінансова та господарська діяльність нерезидентів "NF TRADING AG" та "OSTCHEM VENTURES LIMITED" фактично знаходиться під спільним контролем однієї особи - ОСОБА_10, тому фірма "NF TRADING AG" є пов'язаною особою з ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот". Американська компанія «IBE TRADE CORP» є головним підприємством для компанiї «WORLDWIDE CHEMICAL LLC», якій у 4 кварталі 2010 року належало 100 % акцій ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот».

Під час розгляду даної справи судом встановлено, що ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" укладено контракти з нерезидентом фірмою "NF TRADING AG", а саме на поставку карбаміду контракт № 11/0117 від 16.03.2011 за ціною 310 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0237 від 30.08.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0272 від 24.10.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0265 від 11.10.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0264 від 11.10.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0194 від 22.06.2011 за ціною 375 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0192 від 22.07.2011 за ціною 375 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0145 від 27.04.2011 за ціною 310 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», (Т. ІІ а.с. 142-253), контракт № 11/0089 від 17.02.2011 за ціною 340 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України, контракт № 11/0095 від 25.02.2011 за ціною 320 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0096 від 25.02.2011 за ціною 320 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України, контракт № 11/0116 від 16.03.2011 за ціною 310 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0146 від 27.04.2011 за ціною 310 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0191 від 20.06.2011 за ціною 375 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0143 від 26.04.2011 за ціною 220 Євро за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України, контракт № 11/0129 від 06.04.2011 за ціною 307 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки СРТ - ст. Одеса-Застава, контракт № 11/0144 від 27.04.2011 за ціною 310 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0128 від 01.04.2011 за ціною 349 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України, контракт № 11/0247 від 05.09.2011 за ціною 420 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки СРТ - Ілічевськ-Паром, контракт № 11/0226 від 11.08.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0228 від 15.08.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки СРТ - ст. Одеса-Застава, контракт № 11/0029 від 19.12.2011 за ціною 360 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України, контракт № 11/0077 від 04.02.2011 за ціною 340 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», (Т. ІІІ а.с. 1-175, 220-237), контракт № 11/0225 від 11.08.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0244 від 02.09.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», (Т. ІV а.с. 131-146, 201-216), контракт № 11/0273 від 24.10.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 12/0022 від 12.12.2011 за ціною 350 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0279 від 14.11.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0273 від 24.10.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0297 від 05.12.2011 за ціною 370 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0238 від 30.08.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0242 від 02.09.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0243 від 02.09.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний» (Т. VІ а.с. 33-107, 156-200)

Поставка аміаку рідкого компанії "NF TRADING AG" у спірний період здійснювалась позивачем на підставі наступних контрактів: № 11/0085 від 15.02.2011 за ціною 410 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0150 від 29.04.2011 за ціною 440 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0160 від 20.05.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0094 від 25.02.2011 за ціною 410 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0139 від 19.04.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0158 від 16.05.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0277 від 04.11.2011 за ціною 550 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0288 від 21.11.2011 за ціною 600 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, (Т. ІІ а.с. 176-219, 238-254) № 11/0189 від 16.06.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0161 від 20.05.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0181 від 03.06.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0140 від 19.04.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0114 від 16.03.2011 за ціною 410 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0124 від 22.03.2011 за ціною 410 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0223 від 11.08.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0224 від 11.08.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0269 від 18.10.2011 за ціною 630 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0260 від 26.09.2011 за ціною 550 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0259 від 26.09.2011 за ціною 550 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0207 від 12.07.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0241 від 31.08.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0240 від 31.08.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0203 від 01.07.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0202 від 01.07.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0190 від 20.06.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», (Т. ІV а.с. 1-130) № 11/0124 від 22.03.2011 за ціною 410 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України (Т. VІ а.с. 140-151).

Поставка позивачем аміаку рідкого фірмі «IBE TRADE CORP» здійснювалось у спірний період на підставі контракту № 11/0012 від 15.12.2010 за ціною 375 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0007 від 13.12.2010 за ціною 370 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0233 від 08.12.2010 за ціною 370 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0032 від 27.12.2010 за ціною 375 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0045 від 17.01.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний» (Т. VІ а.с. 108-118, 126-130, 136-139).

ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» здійснювало поставку карбаміду фірмі «IBE TRADE CORP» на підставі контракту № 11/0023 від 21.12.2010 за ціною 370 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0040 від 10.01.2011 за ціною 365 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0011 від 15.12.2010 за ціною 370 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний» (Т. VІ а.с. 119-135, 152-155).

Крім карбаміду та аміаку ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" реалізовувало компанії "NF TRADING AG" кислоту адипінову (контракт № 11/0130 від 07.04.2011, № 11/0180 від 03.06.2011, № 11/0099 від 28.02.2011, № 11/0098 від 28.02.2011), кислоту оцтову (контракт № 11/0175 від 02.06.2011, № 11/0216 від 27.07.2011, № 11/0200 від 01.07.2011, № 11/0162 від 18.05.2011, № 11/0102 від 28.02.2011), селітру аміачну (контракт № 11/0286 від 18.11.2011, № 11/0274 від 24.10.2011, № 11/0147 від 27.04.2011, № 11/0289 від 06.12.2011, № 11/0294 від 28.11.2011, № 11/0255 від 20.09.2011, № 11/0245 від 02.09.2011, № 11/0211 від 18.07.2011, № 11/0213 від 20.07.2011, № 11/0254 від 20.09.2011, № 11/0251 від 12.09.2011, № 11/0253 від 14.09.2011, № 11/0246 від 05.09.2011, № 11/0214 від 21.07.2011), вінілацетат-ректифікат (контракт № 11/0126 від 24.03.2011, № 11/0177 від 03.06.2011), нітрат калію (контракт № 11/0239 від 31.08.2011), циклогексанон (контракт № 11/0104 від 28.02.2011, № 11/0176 від 03.06.2011), суміш дикарбонових кислот (контракт № 11/0179 від 03.06.2011, № 11/0131 від 08.04.2011), нітрат натрію (контракт № 11/0204 від 01.07.2011)

Позивачем надано докази фактичного постачання своєї продукції компанії "NF TRADING AG" та фірмі «IBE TRADE CORP» за цінами та на умовах, визначених у договорах та контрактах. (Т. VІ а.с. 202-255, Т. VІІ а.с. 1-250, Т. VІІІ а.с. 1-255, Т. ІХ а.с. 1-237, Т. Х а.с. 1-259, Т. ХІ а.с. 1-109)

Встановлюючи в акті перевірки порушення ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" вимог податкового законодавства податковим органом стверджується, що поставка карбаміду та аміаку здійснювалась за цінами, які є меншими за звичайні, понад 20%.

У відповідності до 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Під контролем господарської діяльності платника податку слід розуміти:

а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку;

б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті:

надання права, яке забезпечує вирішальний влив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління платника податку;

обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу платника податку особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

надання права на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Особливості оподаткування операцій з пов'язаними особами визначаються п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України, згідно з яким дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам, визначається відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги).

Згідно пп. 14.1.71 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Методи визначення та порядок застосування звичайних цін до 01.01.2013, відповідно до п. п. 1, 2 розділу ХІХ "Прикінцеві положення" Податкового кодексу України, регулюється п. 1.20 ст. 1 Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств", яка встановлює, що обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом.

Згідно з пп. 1.20.2 п. 1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Якщо товари (роботи, послуги), ідентичні (за їх відсутності - однорідні) товарам (роботам, послугам), стосовно яких визначається звичайна ціна, прилюдно пропонуються до продажу, або мають ціни, встановлені на організованому ринку цінних паперів, або мають біржову ціну (біржове котирування), визначення звичайної ціни у встановленому в абзаці першому цього підпункту порядку здійснюється із врахуванням таких факторів.

Для визначення звичайних цін на карбамід та аміак відповідачем використана інформація Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних знаків", викладена у листах від 16.03.2012 № 11/418 та від 25.01.2012 № 10/117 (Т. ІІ а.с. 88, 129-131).

Як вбачається з даної інформації, ДП "Держзовнішінформ" органу державної податкової служби надана інформація про орієнтовний рівень цін реалізації карбаміду, селітри аміачної та аміаку за період з 01.10.2010 по 31.12.2011 на світовому ринку на умовах поставки FOB порт "Південний". При цьому ДП "Держзовнішінформ" зауважено, що довідка носить інформаційний характер і не враховує особливостей контракту, контрактні ціни залежать від умов поставки, обсягу партії, умов оплати та інших контрактних умов.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстнції, що відповідачем неправомірно при визначенні звичайних цін взята до уваги дана інформація, оскільки з цієї інформації неможливо встановити, чи є умови договору поставки, укладеного позивачем, та умови договору з ідентичними товарами, ціни по яким взяти за основу, співставними, оскільки з даної інформації неможливо встановити, наскільки є співставними умови контрактів ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" щодо кількості (обсягу) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строків виконання зобов'язань, умов платежів, звичайних для такої операції, а також інших об'єктивних умов, що можуть вплинути на ціну.

Відтак, використання даної інформації при визначенні рівня звичайних цін на карбамід та аміак здійснено відповідачем з порушенням п. 1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що органом державної податкової служби не виконаний обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни. Відтак, розрахунок об'єкта оподаткування податком на прибуток, а відповідно, й донарахування податку на прибуток позивачу здійснений відповідачем протиправно.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано доказів на підтвердження висновку, викладеного в акті перевірки, про наявність ознак пов'язаності позивача з компанією "NF TRADING AG" та фірмою «IBE TRADE CORP».

З обставин справи вбачається, що висновок щодо пов'язаності між собою юридичних осіб зроблений відповідачем на підставі абзацу першого пп.14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, відповідно до якого пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають наступним ознакам: юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку.

У даному випадку платником податку виступає позивач, а за висновком відповідача ОСОБА_10 є тією фізичною особою, під спільним контролем якої фактично знаходиться господарська діяльність нерезидентів "NF TRADING AG", "OSTCHEM VENTURES LIMITED", а фірма «IBE TRADE CORP» є головним підприємством для компанiї «WORLDWIDE CHEMICAL LLC», якій у ІV кварталі 2010 року належало 100 % акцій ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот», а на початок 2011 року компанія «WORLDWIDE CHEMICAL LLC» володіла 40 відсотками акцій ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот».

Внаслідок вищевказаного податковим органом зроблено висновок про те, що компанія "NF TRADING AG" та фірма «IBE TRADE CORP» є пов'язаними особами з позивачем.

Відповідно до визначеної в даному випадку відповідачем ознаки платник податку (позивач - юридична особа) повинен перебувати з іншою юридичною особою (компанією "NF TRADING AG") під спільним контролем.

Разом з тим, в акті перевірки відповідачем зроблений висновок, що не ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", а компанія "OSTCHEM VENTURES LIMITED" разом з компанією "NF TRADING AG" фактично знаходяться під спільним контролем однієї фізичної особи - ОСОБА_10. Податковий орган не наводить в акті перевірки конкретних обставин, документів та правових норм, на підставі яких ним зроблено висновок щодо знаходження ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" під контролем ОСОБА_10.

Згідно інформації про депозитарій від 31.07.2012 № 15919-21288-Оп власником 100% акцій ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" станом на 27.07.2012 є компанія ОСТХЕМ ВЕНЧЕРС ЛІМІТЕД, Кіпр. (Т. ХІ а.с. 123-124)

Представником відповідача надано суду лист Управління міжнародних зв'язків Податкової адміністрації Міністерства Фінансів Республіки Кіпр, згідно до якого компанія "OSTCHEM HOLDINGS LTD" зареєстрована як платник податків з 14.07.2010, акціонерами компанії є "HEICO VENTURES LIMITED" (Кіпр) з 14.07.2010 до 10.10.2011, ОСОБА_10 (Україна) з 14.07.2010 до 10.10.2011 та "TETAN HOLDINGS LIMITED" (Кіпр) з 10.10.2010 до теперішнього часу. (Т. ІІ а.с. 89-90)

Також є невірний висновок відповідача щодо тих обставин, що ОСОБА_11, який обіймає посаду керівника фірми "NF TRADING AG", надано право на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку, від імені "Ostchem Holding Limited", що входить до групи компаній "Group DF". Відповідно до змісту зазначеної довіреності від 25.02.2011 ОСОБА_12 уповноважений вчиняти певні дії від імені компанії "Ostchem Holding Limited" лише щодо угод купівлі-продажу природного газу. Повноважень ОСОБА_11 щодо укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку, від імені "Ostchem Holding Limited", що входить до групи компаній "Group DF", окрім угод купівлі-продажу природного газу, вказаною довіреністю не надавалося.

Той факт, що ОСОБА_11 укладались договори з позивачем від імені різних юридичних осіб не може слугувати підставою для висновку про пов'язаність позивача з такими особами.

Податковим органом надано суду інформацію про те, що компанію "NF TRADING AG" зареєстровано в округу Цуг, Швейцарія, 08 вересня 2010 року. Її директором є ОСОБА_11, громадянин Росії, який проживає в Алосені, Швейцарія, та має право підпису з моменту реєстрації компанії разом з Ларсом Хаусманом, громадянином Швейцарії, який проживає в Херлібергу, Швейцарія. (Т. ІІ а.с. 91-97)

Жодних належних доказів в підтвердження того, що фірма «IBE TRADE CORP» є головним підприємством для компанії «WORLDWIDE CHEMICAL LLC», яка у 2010 році - І кварталі 2011 року, за інформацією податкового органу, була акціонером ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» відповідачем суду не надано.

Відсутня така інформація і в роздруківкі з інтернет-сайтів, на які посилається податковий орган.

Так, посилання відповідача на статті «Эксклюзивное інтерв'ю c американським миллиардером из Украины» та «ОСОБА_17 разочарована судыбным производством в Украине» (Т. ІІ а.с. 81-87) суд вважає необґрунтованим, так як вказані статті датовано вереснем 2005 року, а період, що перевірявся податковим органом - ІV квартал 2010 року - 2011 рік. Жодної інформації щодо приналежності компанії «WORLDWIDE CHEMICAL LLC» до фірми «IBE TRADE CORP» у період, що перевірявся, відповідачем не надано.

Крім того, зазначені вище статті є неофіційним джерелом інформації та не можуть бути прийняті судом у якості доказу за відсутності інших доказів.

Частиною 4 статті 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до ч. 2 ст. 82 Господарського кодексу України склад засновників та учасників господарського товариства містяться в його установчих документах.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України "Про акціонерні товариства" акція товариства посвідчує корпоративні права акціонера щодо цього акціонерного товариства.

Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" підтвердженням права власності на цінні папери є сертифікат, а в разі знерухомлення цінних паперів чи їх емісії в бездокументарній формі - виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігач зобов'язаний надавати власнику цінних паперів.

Законодавством Швейцарії, Німеччини, Австрії встановлено, що інформація про склад учасників юридичних осіб міститься у Торговому реєстрі, який ведеться за місцезнаходженням такої юридичної особи.

Отже, доказами складу учасників юридичних осіб - резидентів України є установчі документи юридичної особи, для акціонерних товариств - резидентів України - сертифікат або виписка з рахунку у цінних паперах, а доказами складу учасників нерезидентів є виписка з Торгового реєстру відповідної держави.

Відтак, у зв'язку з ненаданням суду як5 першої так і апеляційної інстанцій належних та допустимих доказів пов'язаності ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" з компанією "NF TRADING AG" та фірмою «IBE TRADE CORP» колегія суддів погоджує висновк суд у першої інстанції, що висновки органу державної податкової служби про пов'язаність зазначених юридичних осіб ґрунтуються на припущеннях, у зв'язку з чим визнає такий висновок відповідача необґрунтованим, що, в свою чергу, дає підстави для висновку про протиправність розрахунку об'єкта оподаткування податком на прибуток із застосуванням звичайних цін, відповідно, про протиправність збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток в цій частині.

Використання відповідачем інформації з офіційного сайту Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (матеріали сайту на http://smida.gov.ua) як податкової інформації узгоджується з приписами пп.14.1.17 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України та ст. 16 Закону України "Про інформацію", проте, використана відповідачем інформація не містить достатніх та необхідних відомостей для тих висновків, які зробив відповідач в акті перевірки.

Наданий СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську висновок спеціаліста № 117 від 24.09.2012, не може бути прийнятий судом, як підтвердження правомірності прийнятого позивачем податкового повідомлення-рішення.

Відповідно до цього висновку службовою особою податкової міліції в межах дослідчої перевірки ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» доручено спеціалісту - науково-дослідного експертного центру при ГУМВС України в Донецькій області вирішити питання, чи мають місце порушення податкового законодавства України службовими особами ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот», виявлені спеціалістами СДПІ відповідно до акту перевірки № 38/23-01/33270581 від 31.05.2012 в частині нарахування та сплати податку на додану вартість та податку з прибутку підприємств. За висновком на поставлене запитання було надано позитивну відповідь.

Однак, цей висновок складений вже після проведення перевірки, він не приймався до уваги при прийнятті оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, та фактично надає оцінку обставинам викладеним у акті перевірки, по-друге, він носить статус документа дослідчої перевірки, що проводилася відповідно до статті 97 КПК України, та не є висновком експерта в розумінні статті 82 Кодексу адміністративного судочинства України, і найголовніше, в даному висновку на вирішення спеціаліста поставлене правове питання - щодо наявності порушень податкового законодавства, а не питання, що потребує спеціальних знань в певній галузі. Власне поставлене питання є предметом дослідження судом в межах даної адміністративної справи, і не може бути вирішено висновком спеціаліста.

Крім того, постановою Луганського окружного адміністративного суду від 24.10.2012 у справі № 2а/1270/5609/2012, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 23.01.2013, за позовом ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби визнано протиправним та скасувано податкове повідомлення-рішення № 0000098022 від 19.06.2012, яким ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» збільшено грошове зобов'язання з податку на прибуток підприємств на суму 20201172,00 грн. Вказане податкове повідомлення-рішення прийняте на підставі акту планової перевірки позивача від 31.05.2012 № 38/23-01/33270581, тобто, на підставі того ж самого акту перевірки, на підставі якого прийняте податкове повідомлення-рішення, яке є предметом розгляду в даній справі. Зазначеними судовими рішеннями встановлено безпідставність висновків податкового органу про пов'язаність ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" з компанією "NF TRADING AG" та фірмою «IBE TRADE CORP» у період з 01.10.2012 по 31.12.2011. (Т. ХІ а.с. 169-198)

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Колегія судів також погоджує висновки суду першої інстанції щодо того, що вимога про визнання нечинним акта може стосуватися лише нормативно-правового акта, а про визнання протиправним - індивідуального акта.

Нечинним нормативно-правовий акт стає з дати набрання відповідним рішенням суду законної сили, а протиправність індивідуального акта виникає, у разі набрання рішенням суду про задоволення адміністративного позову законної сили, з моменту прийняття такого акта суб'єктом владних повноважень (вчинення дії або бездіяльності).

Вимога про визнання протиправним (недійсним, незаконним, неправомірним, скасування) індивідуальних актів не містять різних способів захисту, а є одним і тим же способом, сформульованим у різних словесних формах.

Таким чином, у тих випадках, коли предметом спору є індивідуальний акт, дія або бездіяльність позовною вимогою за правиламиКодексу адміністративного судочинства України має бути визнання такого акта, дії чи бездіяльності протиправними (недійсними, незаконними, неправомірними, скасування такого акту), а в разі оскарження нормативно-правового акта - визнання його нечинним.

Згідно правової позиції, яка викладена Судовою палатою в адміністративних справах Верховного Суду України в постанові від 24 січня 2006 року за результатами перегляду за винятковими обставинами постанови Вищого господарського суду України від 17 серпня 2005 року у справі № 9/175-04 за позовом АКБ "Мрія" до Державної податкової інспекції у м. Вінниці про визнання неправомірною позапланової комплексної перевірки, звернення за захистом порушеного права у сфері публічно-правових відносин з зазначенням способу, який, на думку суду, не призводить до захисту права, не може бути підставою для відмови в позові, тобто, захисті права, що порушується. Суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 105 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний позов може містити вимоги про скасування або визнання нечинним рішення відповідача - суб'єкта владних повноважень повністю чи окремих його положень.

У справах щодо оскарження рішень суб'єкта владних повноважень суд перевіряє, зокрема законність таких рішень, за результатом чого, згідно з пунктом 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі задоволення адміністративного позову може прийняти постанову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень і про скасування або визнання його нечинним.

Таким чином, для забезпечення захисту порушених прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб під час розв'язання спору, адміністративний суд передусім повинен зробити висновок про протиправність рішення суб'єкта владних повноважень, наслідком чого є його скасування.

Враховуючи викладене, а також те, що під час розгляду даної справи не підтверджено факту порушення позивачем вимог податкового законодавства щодо формування валових витрат та заниження валових доходів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність податкового повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби № 0000108022 від 19.06.2012 про зменшення Приватному акціонерному товариству «Сєверодонецьке об'єднання Азот» суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 323187771,00 грн., що є підставою для задоволення позову у повному обсязі, визнання протиправним оскаржуваного податкового повідомлення-рішення та його скасування.

Тобто, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду 1-ї інстанції. Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ч. 1-3 ст. 160, ст.ст. 167, 195-197, п.1 ч.1 ст. 199, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст. 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Луганську Державної податкової служби на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2013 р. у справі № 2а/1270/5610/2012 - залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2013 р. у справі № 2а/1270/5610/2012 - залишити без змін.

В повному обсязі ухвала виготовлена та підписана колегією суддів 4 березня 2013 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Головуючий: А.В. Гайдар

Судді: Т.П.Бадахова

М.М. Яковенко