Рішення № 29584469, 20.02.2013, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"20" лютого 2013 р.Справа № 22/5025/723/11

Господарський суд Хмельницької області у колегіальному складі:

головуючий суддя Магера В.В., суддя Радченя Д.І., суддя Вибодовський О.Д.,

розглянувши матеріали

за позовом ОСОБА_1, Республіка Польща, м. Люблін

до Дочірнього підприємства „Глорія", с. Розсоша Хмельницького району

про стягнення 50 500,00 грн. попередньої оплати

За участю представників:

від позивача: ОСОБА_2 - за довіреністю від 10.03.2011р.;

від відповідача: Лисенко О.В. - за довіреністю №01/02 від 03.01.2013р.

Рішення приймається 20.02.2013р., оскільки в засіданні 28.01.2013р. та 19.02.2013р. оголошувались перерви.

В судовому засіданні 20.02.2013р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення згідно ст. 85 ГПК України.

Суть спору: Позивач звернувся з позовом до суду, відповідно до якого просить стягнути із відповідача 50 500,00 грн. попередньої оплати за невиконання відповідачем зобов'язань по договору купівлі-продажу від 26.03.2008 р. №11 із підстав, викладених у позові.

У додатковому письмовому поясненні від 28.01.2013р. позивач посилається на те, що згідно договору №11 від 26.03.2008р. ДП „Глорія" як продавець зобов'язувався продати, а ОСОБА_1 як покупець прийняти продукцію - яблука зимових сортів. Умовами поставки було передбачено наступне:

п. 4.1. Продавець поставляє Покупцю продукцію на умовах: при поставці автомобільним транспортом - РСА - м. Хмельницький відповідно до Міжнародних правил тлумачення торгових термінів „Інкотермс" (у редакції 2000 року). П.4.2. договору - Продавець поставляє продукцію автомобільним транспортом. Допускаються часткові відвантаження за згодою Сторін.

Згідно із п.4.3. договору передбачено, що датою поставки продукції і датою переходу права власності вважається дата виконання продавцем умов поставки, зазначених у пункті 4.1. даного договору. Датою відвантаження є дата, зазначена у вантажній митній декларації (ВМД).

Таким чином, вважає, що перетин продукції через митну територію України було передбачено даним контрактом. Підтвердженням цього є також п.8.1.2, згідно якого продавець, тобто ДП „Глорія" зобов'язане було „виконати всі митні формальності, необхідні для вивезення продукції за межі митного кордону України.

Крім того, п.7.2 договору передбачено умови приймання-передачі продукції, а саме: приймання продукції за кількістю і якістю здійснюється відповідно накладної (інвойсу). Місцем передачі продукції вважається місце передачі перевізнику чи безпосередньо покупцю. При постачанні автомобільним транспортом представник покупця надає продавцю належним чином оформлене Доручення.

Повідомив, що такого доручення ОСОБА_1 іншому представнику не надавав, а відповідач на підтвердження отримання продукції теж не надав суду таке доручення.

На виконання умов договору відповідач посилається на те, що зобов'язання він виконав, надавши додаток від 10.11.2009р., накладну №144 від 30.11.2009р. та акт передачі-приймання від 30.11.2009р. Проте, вказані документи ОСОБА_1 не підписував та про існування яких дізнався, коли даний спір вирішувався в суді.

Позивач звертає увагу суду на те, що яблука по накладній №144 від 30.11.2009р. та згідно акту від 30.11.2009р. він не отримував, оскільки 10.11.2009р. та 30.11.2009р. знаходився за межами території України і не міг, як стверджує відповідач, прийняти по акту 10 000 кг яблук в с. Розсоша Хмельницького району.

Документи на підтвердження знаходження ОСОБА_1 на ці дати за межами України додані до позову, а будь-яких доручень іншим особам на отримання продукції від ДП „Глорія" суду теж не було надано. Таким чином, вважає, що твердження відповідача про те, ним в повному обсязі виконані зобов'язання по поставці яблук, відповідними доказами не підтверджено.

Позивач міг би погодитись із виконанням контракту, якби відповідачем було подано наступні докази: вантажно-митну декларацію (ВМД), рахунок-фактуру, товарно-транспортну накладну, доручення на отримання продукції, а також сертифікати якості та сертифікати походження. Жодного із вказаних документів, які передбачались також і контрактом, не було надано ні суду, ні позивачу для ознайомлення.

Позивач просить врахувати, що ОСОБА_1 як іноземний суб'єкт господарської діяльності зареєстрований та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 будь-яких інших представництв на території України, він не має.

Закон України „Про зовнішньоекономічну діяльність" передбачає, що експортні операції - це вивезення за межі України (ввезення з-за меж України) капіталу у будь-якій формі (валютних коштів, продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності та інших немайнових прав) з метою одержання прибутків від виробничої та інших форм господарської діяльності.

Таким чином, стверджує, що вивезення продукції (яблук) за митну територію України було обов'язковою умовою виконання зобов'язань по контракту та відповідає вимогам Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність".

Позивач просить врахувати, що при наданні відповіді позивачу на претензію щодо повернення попередньої оплати, відповідач своїм листом від 05.04.2011 року №16 підтвердив факт перерахування коштів, при цьому не зазначав про те, що на суму перерахованих коштів позивачу був відпущений товар. Про відвантаження яблук позивачу на суму попередньої оплати відповідач заговорив лише у червні 2011 року, коли позов з приводу повернення попередньої оплати розглядався у господарському суді по суті.

Поряд з цим, позивач звертає увагу суду на те, що в договорі на поставку яблук визначено, що поставка відбувається зі складу продавця (ДП „Глорія"), однак у ДП „Глорія" у с. Розсоша, Хмельницького району, Хмельницької області станом на 30.11.2009 року та на сьогоднішній день складів для зберігання яблук немає. Доказів про наявність сховища у відповідача останній суду не надав.

Позивач посилається на те, що Польський банк своїм листом від 21.06.2011 року № 1292/2011 повідомив ОСОБА_1 про те, що на ДП „Глорія" було перераховано 09.06.09р. та 17.06.09р. три та чотири тисячі Євро відповідно, як попередня оплата за контрактом від 09.06.09р. При цьому, банк станом на день відправки листа не отримав від ОСОБА_1 підтвердження про надходження товару на перераховані суми коштів або повернення готівки у зв'язку з відсутністю товару.

Позивач звертає увагу суду на те, що згідно п.2 Інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей, затверджених наказом Міністерства фінансів України № 99 товарно-матеріальні цінності відпускаються тільки за довіреністю одержувача. Згідно п.13 Інструкції без довіреності не може бути створений інший первинний документ - накладна.

Однак при відсутності позивача на території України у день отримання товару, відповідач до суду не надав довіреність позивача на отримання яблук, а тому товар не міг бути переданий позивачу.

У додатковому письмовому поясненні від 28.01.2013р. позивач просить врахувати наступне: позивач в 2011 році звертався до суду із позовом та просив визнати недійсною накладну від 30.11.2009р. №144 на суму 50 500,00 грн. з тих підстав, що ОСОБА_1 таку накладну не підписував та товари по ній не приймав.

При цьому, рішенням господарського суду Хмельницької області від 07.11.2011р. по справі №22/5025/1804/11 у позові ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства „Глорія було відмовлено із посиланням на те, що накладна №144 від 30.11.2009р. на суму 50 500,00 грн., не є правочинами в розумінні ст.202 ЦК України. Проте, у мотивувальній частині рішення від 07.11.2011р. по справі №22/5025/1804/11 суд встановив факт відсутності ОСОБА_1 як отримувача товару по накладній №144, на території України на дату „30" листопада 2009р., саме в той час, коли він, за твердженням відповідача, прийняв товар - 10 тон яблук зимових сортів „Рубін" на суму 50 000,00 грн.

В рішенні суду було зазначено наступне: „хоча і встановлено відсутність ОСОБА_1 30.11.2009 р. на території України згідно даних його паспорту, що є однією з підстав виключення можливості отримання ним товару вказаного у накладних..."

Позивач посилається на те, що згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України передбачені підстави звільнення від доказування, зокрема зазначено, що обставини, визнані господарським судом загальновідомими, не потребують доказування. Факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

У постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (п. 2.6.) говориться про наступне:

„Не потребують доказування преюдиціальні факти, тобто встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) у процесі розгляду іншої справи, в якій беруть участь ті самі сторони, в тому числі і в тих випадках, коли в іншому спорі сторони мали інший процесуальний статус (наприклад, позивач у даній справі був відповідачем в іншій, а відповідач у даній справі - позивачем в іншій).

Хоча фактам, встановленим іншими судовими рішеннями, крім зазначених у статті 35 ГПК, й не надано преюдиціального значення для господарських судів, але вони мають враховуватися судами у розгляді справ з урахуванням загальних правил статті 43 названого Кодексу щодо оцінки доказів.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме фактам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), але не правовій оцінці таких фактів, здійсненій іншим судом чи іншим органом, який вирішує господарський спір."

Крім того, Вищий господарський суд України у постанові від 27.12.2011р. по даній справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення господарського суду Хмельницької області від 30.06.2011р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 11.08.2011р. вказав на те, що „суди першої та апеляційної інстанції приймаючи рішення та постанову у даній справі, не надали належної оцінки доказам, які були надані сторонами у справі, зокрема вони не взяли до уваги, що 30.11.2009р. (дата, коли відповідно до накладної та акту позивач прийняв поставлену відповідачем продукцію) позивач перебував за межами України, в той час як його підпис стоїть і на накладній, і на акті про прийняття товару.

В силу ст.35 Господарського процесуального кодексу України звільняється від доказування факт відсутності ОСОБА_1 на території України, зокрема в с. Розсоша Хмельницької області Хмельницького району, зважаючи на дані його паспорта (копія паспорта із перекладом на українську мову долучені до справи).

Позивач звертає увагу суду на те, що в постанові Вищого господарського суду України вказується, що не було належним чином досліджено, на підставі яких первинних документів позивач прийняв від відповідача поставлену продукцію.

Відповідно до п.1 ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Колегія суддів касаційної інстанції зазначає, що не є первинними документами в розумінні вимог Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 27.10.2009 р., довідка державної податкової інспекції від 16.03.2011 р. та податкова накладна від 30.11.2009 р., керуючись якими суди попередніх інстанції підтвердили факт отримання позивачем яблук".

Позивач просить суд при новому розгляді позову врахувати той факт, що відповідач на підтвердження передачі товару ОСОБА_1 в с. Розсоша Хмельницької області на дату - 30.11.2009р., коли він був відсутній на території України, подав лише накладну №144 від 30.11.2009р. та акт приймання-передачі від 30.11.2009р., які не можуть бути належними та допустимими доказами, враховуючи таке:

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

В ч.2 ст.3 Закону України „Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" встановлено, що на даних бухгалтерського обліку ґрунтується фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, а тому первинні документи з відображенням господарських операцій є основою і для податкового обліку.

Згідно ч.2 ст.9 Закону первинні документи для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Зокрема, первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

При цьому, будь-які документи (у тому числі накладні, акти передачі тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

Позивач звертає увагу суду на те, що для підтвердження фактичної передачі 10 тис. кг яблук сорту „Рубін", ДП „Глорія" не подало суду жодного первинного документа, як того вимагає Закон України „Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні".

Вказує, що відповідач безпідставно наполягає на тому, що ОСОБА_1 30.11.2009р. прийняв товар на складі в с. Розсоша Хмельницької області, про що власноручно поставив свій підпис на накладній №144 та підписав акт приймання-передачі, який датовано 30.11.2009р., та вивіз товар власним транспортом. Таке твердження відповідача не відповідає дійсності.

Відповідно до Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Мінтрансу України від 29.12.1995 року "Про затвердження типових форм первинного обліку роботи вантажного автомобіля", товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, який регулює списання товарно-матеріальних цінностей, облік та шлях їх переміщення, оприбуткування, складський, оперативний та бухгалтерський облік, а також розрахунки за перевезення вантажів та облік використаної роботи.

Комплектом юридичних документів, на підставі яких здійснюється облік, приймання, передача, перевезення, здавання вантажів та взаємні розрахунки між учасниками транспортного процесу, є товарно транспортна документація.

Отже, товарно-транспортна накладна належить до первинної транспортної документації, застосування якої для всіх суб'єктів господарської діяльності є обов'язковим та є своєрідним доказом здійснення відповідної господарської операції.

Крім того, покупець при прийомі товару зобов'язаний був надати постачальникові довіреність на отримання товарно-матеріальних цінностей, яка є первинним бухгалтерським документом суворої звітності відповідно до вимог Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", проте такої довіреності позивач як покупець нікому не видавав із врахуванням того, що сам не перебував 30.11.2009р. в місці передачі товару на складі с. Розсоша.

Позивач стверджує, що відповідач вказаних вище первинних документів не подав, оскільки фактичної передачі товару ні „30" листопада 2009 року, ні в будь-який інший час, не було, і на цьому позивач наполягає, вимагаючи повернути 50 000,00 грн. попередньої оплати за невиконання умов договору купівлі-продажу від 26.03.2008р. №11.

За таких обставин, позивач просить при прийнятті рішення по справі та врахувати дані пояснення та згідно ст.35 Господарського процесуального кодексу України, п.2.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" встановити, що позивач - ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) „30" листопада 2009р. не знаходився на території України, і даний факт не потребує додаткового доказування.

За таких обставин, позивач наполягає на задоволенні позову.

У відзиві на позов від 16.01.2013р. за вх.№05-22/457/13 відповідач вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як зазначає відповідач, 26.03.2008 р. між ОСОБА_1 (надалі - Покупець) та ДП „Глорія" (надалі - Продавець) було укладено договір купівлі-продажу № 11, згідно із умовами якого продавець зобов'язувався продати, а покупець прийняти продукцію: яблука зимових сортів „Рубін" в кількості 10 000 кг. Загальна сума договору становила 10 000 Доларів США, що на дату підписання договору еквівалентно 50 500,00 грн. Покупець, в свою чергу, здійснив 100% попередньої оплати продукції в розмірі 50 050,00 грн.

Термін дії договору встановлювався з моменту підписання і до 31.12.2008 року. Згідно п.11.1 контракту всі зміни і доповнення до даного договору вважаються дійсними в тому випадку, якщо вони зроблені в письмовій формі і підписані особами, уповноваженими на це договірними сторонами. Тому, 26.12.2008 р. сторонами було укладеного договір про внесення змін до договору купівлі-продажу № 11, яким строк дії договору продовжено до 31.12. 2009 р., а 10.11.2009 р. було укладено додаток до договору купівлі-продажу №11. Дані додатки було скріплено підписами та печатками сторін.

Разом з тим, додаток до договору від 10.11.2009 р., визначав та змінював умови здійснення поставки. Цей додаток до договору від 10.11.2009 р. вважається укладеним і набирає чинності із моменту підписання сторонами.

Відповідно до ст.627 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зазначене свідчить, що сторони у договорі мають право врегулювати ті відносини, які не визначені у положеннях актів цивільного законодавства, а також відступати від положень, що визначені цими актами, і самостійно врегулювати свої відносини.

Тому, сторонами у додатку до договору № 11 від 10.11.2009 р. було самостійно визначено умови поставки. Згідно п.4.3. здача-приймання продукції проводиться уповноваженими представниками Покупця і Продавця на складі Продавця за адресою: Хмельницька обл., Хмельницький р-н, с. Розсоша. Відповідно до п.4.3.5. право власності на продукцію переходить до Покупця з моменту прийняття продукції та оформлення накладних. Згідно п.4.3.1. продукція вважається прийнятою за кількістю - згідно з кількістю, зазначеній в накладній.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність" експортом є продаж товарів українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб'єктам господарської діяльності (у тому числі з оплатою в не грошовій формі) з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України, включаючи реекспорт товарів.

Таким чином, умовами контракту передбачено здійснення експорту товару нерезиденту без вивезення його через митний кордон. При цьому, невиконання відповідачем обов'язків передбачених п.8.1.2. договору не тягне будь-яких негативних наслідків для сторін, з огляду на вищевикладене та умов укладеного додатку до договору.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Тому, на думку відповідача, позивач сам повинен був довести те, що відповідачем були використані бланки з його підписом для складання акту без фактичної передачі товару. Між тим, позивач не зміг довести переконливості своїх тверджень, що в черговий раз підтверджує, що фактична передача товару - яблук зимових сортів „Рубін" в кількості 10 000 кг., мала місце, а документальним підтвердженням цього є накладна №144 підписана та скріплена печатками сторін.

Відповідно до ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Разом з тим, ДП „Глорія" виконало своє зобов'язання належним чином, оскільки 30.11.2009 р. було здійснено поставку яблук у кількості 10 000 кг по ціні 5,05 грн. на загальну суму 50 500,00 грн., що підтверджується відповідною накладною №144 від 30.11.2009 р.

Відповідно до умов договору Продавець поставляє покупцю продукцію автомобільним транспортом на умовах РСА м. Хмельницький відповідно до Інкотермс в редакції 2000 року. Відповідно до п.14 Офіційних правил тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати (редакція 2000 року) зазначено, що термін митне очищення викликало різночитання. Для уточнення цих ситуацій у статті А.2. і Б.2., А.6. і Б.6. відповідних термінів Інкотермс були додані слова якщо це буде потрібно, щоб терміни використовувалися без якої-небудь двозначності у випадках, коли митні процедури не потрібні.

Відповідно до п.А.1. умов РСА продавець зобов'язаний у відповідності із умовами договору купівлі-продажу надати покупцю товар, комерційний-рахунок фактуру або еквівалентне йому електронне повідомлення, а також інші докази відповідності, які можуть бути потрібні згідно вимог договору купівлі-продажу.

Таким чином, визначено, що необхідний перелік документів визначається договором купівлі-продажу. Відповідно до умов договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008 р. (п.7.1., п.4.3. (із змінами та доповненнями), документами, що передаються покупцю є рахунок-фактура, сертифікати якості та походження і накладні. Відповідно до Закону України „Про безпечність та якість харчових продуктів" 27.10.2009 р. Хмельницькою ОСЕС було видано Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, який також було надано покупцю. Крім того, передача товару була здійснена на підставі накладної № 144 від 30.11.2009 р. Таким чином, покупець в повній мірі виконав взяті на себе зобов'язання щодо передачі товару покупцю.

Відповідно до п.А.4 та Б.4. умов РСА поставка вважається виконаною якщо назване місце поставки знаходиться в приміщені продавця, коли товар завантажено на транспортний засіб вказаний покупцем. Якщо у продавця не має точних інструкцій від покупця, він може поставити товар для подальшого транспортування таким чином, як того потребує вибраний вид транспорту чи характер товару. В свою чергу, Покупець зобов'язаний прийняти поставку товару, коли вона здійснена відповідно до вимог п.А.4. Підписанням накладної №144 від 30.11.2009 р. було підтверджено як виконання поставки так і прийняття поставки товару покупцем.

Відповідач стверджує, що не ґрунтуються на правових нормах позиція позивача про те, що сторонами не вносилися зміни до пунктів 7.1, 8.1.2 договору купівлі-продажу щодо передачі позивачеві необхідної документації і митного оформлення товарів, необхідних для вивезення за межі митного кордону України, оскільки ч.1 ст.693 ЦК України передбачає право покупця вимагати повернення попередньої оплати за товар у разі не передачі продавцем цього товару.

Відповідач посилається на те, що ч.1 ст.666 ЦК України передбачає, що якщо продавець не передає покупцеві приналежності товару та документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом з товаром відповідно до договору купівлі-продажу або актів цивільного законодавства, покупець має право встановити розумний строк для їх передання.

При цьому, відповідач стверджує, що після передачі товару покупцю, останній жодного разу до моменту подання позову до суду не звертався до продавця із вимогою надання йому будь-яких документів, здійснення поставки чи виконання будь-яких інших заходів згідно договору від 26.03.2008р.

Посилання на претензію від 07.04.2011 р. відповідач вважає безпідставною, оскільки таку претензію відповідач не отримував і належних доказів її направлення суду не було надано. Додатковим підтвердження відсутності об'єктивних і обґрунтованих претензій до відповідача, є позиція позивача про те, що продукція, вказана в договорі (яблука) є специфічним товаром, який має властивості з часом псуватись.

Таким чином, отримавши товар (специфічний товар) та не звертаючись із будь-якими претензіями протягом 17 місяців із вимогою надання йому будь-яких документів, здійснення поставки чи виконання будь-яких інших заходів згідно договору №11 від 26.03.2008 р., позивач додатково підтверджує про відсутність у нього будь-яких об'єктивних претензій щодо виконання умов договору.

Крім того, відповідач додатково, звертає увагу суду на аналогічну справу №22/15/5025/737/11 по якій Вищим господарським судом України було прийнято остаточне рішення, згідно якого аналогічні докази позивача були спростовані та визначено, що позивач обґрунтовує свої вимоги суперечливими документами, в аналогічному позові було відмовлено.

На підставі вищевикладеного, враховуючи необґрунтованість позову та суперечливість доказів, відповідач просить суд у задоволенні позову відмовити.

Крім того, у додатковому письмовому поясненні від 18.02.2013р. відповідач вказує на таке. З приводу вимоги позивача щодо обов`язковості надання додаткових первинних документів, потрібно відмітити, що дані вимоги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не відповідають практиці проведення господарських операцій.

Зокрема, згідно листа Міністерства фінансів України від 09.07.2007р. № 31-34000-20/23-4579/4800 рахунок-фактура (на обов'язковість якого посилається позивач) за своїм призначенням не відповідає ознакам первинного документу, оскільки ним не фіксується будь-яка господарська операція, розпорядження або дозвіл на проведення господарської операції, а носить лише інформаційний характер.

Крім того, не є обов'язковою наявність довіреності на отримання товарно-матеріальних цінностей, оскільки згідно Наказу Мінстату України №192 від 21.06.1996р. довіреність передбачає собою документ, що видається підприємством одержувачем, в той час як згідно умов договору поставки, стороною договору була фізична особа.

Відповідач вказує, що саме із фізичною собою у ДП „Глорія" існувала договірні відносини: дана обставина підтверджується наявністю у ОСОБА_1 ідентифікаційного номеру НОМЕР_1 наданого Державною податковою адміністрацією України та зазначення саме даного номеру на договорі поставки.

Відповідач вважає необґрунтованим посилання позивача на відсутність у ДП „Глорія" приміщення для зберігання продукції. Зокрема, згідно договору оренди від 01.09.2009р. ДП „Глорія" отримало в тимчасове платне користування овочесховище площею 1305,5 кв.м. від ВАТ „Хмельницьке сортнасіннєовоч". Додатковим підтвердженням згаданих орендних відносин є наявність рахунків та виписок руху коштів в банківських установах щодо сплати орендної плати.

Вказує також, що факт відпуску яблук сорту „Голден Делішес" підтверджується і складською книгою ДП „Глорія", згідно якої 30.11.2009р. ОСОБА_1 було відпущено яблука сорту „Голден Делішес" в кількості 37 239 кг з яких 12 239 кг на підставі накладної №145 від 30.11.2009р. та 25 000 кг на підставі накладної №149 від 30.11.2009р.

Звертає увагу суду на те, що накладна №149 уже була предметом розгляду по аналогічній справі 22/15/5025/737/11 по якій Вищим господарським судом України було прийнято остаточне рішення, яким у позові позивача було відмовлено.

Відповідач посилається на те, що за результатами зустрічної звірки державної податкової інспекції, яка була проведена за ініціативою позивача, що проводилась 16.03.2011 року, встановлено передача-приймання продукції здійснено на складі продавця (ДП „Глорія") за адресою: Хмельницький район; с. Розсоша відповідно до додаткових угод від 10.11.2009 р. до договорів купівлі-продажу та від 19.11.2009 р. до контракту, згідно яких сторонами внесено зміни до умов поставки. Відповідно здійснено експорт товару нерезиденту без вивезення його через митний кордон України.

Вказує, що по бухгалтерському обліку дана господарська операція відображена кореспонденцією рахунків Д-т 362 К-т 701, Д-т 312 К-т 362., тобто встановлено що він проводився належним чином, що також підтверджується тим що на поставку товару (яблука) ДП „Глорія" була виписана податкова накладна. Податок на додану вартість в розмірі 55 170,23 грн. ТОВ „Глорія" включено до податкових зобов'язань листопада 2009 року, про що свідчить реєстр отриманих та виданих податкових накладних за листопад 2009 року. Станом на 10.03.2011 року дебіторська (кредиторська) заборгованість по взаєморозрахунках з громадянином Польщі ОСОБА_1 відсутня. Отже за результати зустрічної звірки порушень не встановлено, дане рішення ініціатором перевірки не оскаржувалось.

Із врахуванням вищенаведеного, відповідач просить відмовити у задоволені позову.

Представник позивача в засідання суду 20.02.2013р. прибув, наполягає на задоволенні позовних вимог та просить прийняти рішення по суті. Крім того, подав суду письмову заяву, якою уточнив реквізити розрахункового рахунку, на який просить стягнути з відповідача суму попередньої оплати.

Подане уточнення не суперечить вимогам ст. 22 ГПК України та приймається судом.

Представник відповідача в засідання суду 20.02.2013р. прибув, просить відмовити в позові.

Розглядом матеріалів справи встановлено таке.

Позивач по даній справі - ОСОБА_1, республіка Польща, м. Люблін, вул. C. Серпінського,10, здійснює підприємницьку діяльність та зареєстрований як платник ПДВ ЄС ПЛ НОМЕР_2, про що Третє Фінансове управління в м. Люблін видало заявнику номер Податкової Ідентифікації НОМЕР_2 згідно із рішенням у справі про присвоєння номеру податкової ідентифікації від 03.12.2002р.

Відповідно до підтвердження реєстрації суб'єкту як платника податків ПДВ ЄС від 07.05.2008р. начальник Третього Фінансового управління в Любліні підтвердив реєстрацію від 01.05.2008р. платника податку під назвою: ОСОБА_1 з Номером Податкової Ідентифікації ПЛ НОМЕР_2.

Згідно довідки Головного статистичного управління, Варшава (дата 04.06.2008р.) пан ОСОБА_1 отримав ідентифікаційний номер НОМЕР_3, діяльність, що виконується -сільськогосподарське господарство. Вид діяльності, що переважає: розмноження рослин, вирощування грибів, квітів та декоративних садових рослин, розплідник садових та декоративних рослин.

На підтвердження вказаної інформації про реєстрацію позивача - ОСОБА_1 як суб'єкта господарської (підприємницької) діяльності за законодавством республіки Польща, вищезазначені документи подані суду для огляду в засвідчених нотаріально копіях полькою мовою із відповідним українським перекладом. Їх засвідчені копії додані до матеріалів справи.

20.05.2008р. ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 внесено до Державного реєстру фізичних осіб згідно картки ДПА у Хмельницькій області.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Дочірнє підприємство „Глорія" зареєстроване та значиться в ЄДР як юридична особа за адресою: Хмельницька область, с. Розсоша, вул. Леніна,6, код ЄДРПОУ 30066610.

26.03.2008 р. між Дочірнім підприємством „Глорія", Україна, м. Хмельницький, надалі продавець, в особі директора ОСОБА_5, діючого на підставі статуту, та ОСОБА_1, АДРЕСА_1, надалі покупець, був укладений договір купівлі-продажу №11, відповідно до п. 1.1. якого Продавець зобов'язується продати, а Покупець прийняти й оплатити яблука зимових сортів „Рубін" (надалі продукція) на умовах, викладених в даному договорі.

Відповідно до п.2.1 договору загальна кількість продукції становить 10000 кг (десять тон).

Продавець поставляє покупцю продукцію автомобільним транспортом на умовах FCA м. Хмельницький відповідно до Інкотермс в редакції 2000 року. Датою поставки і датою переходу права власності вважається дата виконання продавцем умов поставки, зазначених у п.4.1. даного договору. Датою відвантаження є дата, зазначена у вантажній митній декларації (п.п.4.1-4.3 договору).

Згідно положень п.5.1 договору валютою договору є долари США. Загальна сума даного договору відповідно до п.5.2 на момент укладання складає 10 000,00 доларів США.

Валютою платежу сторони погодили долари США (п.6.1 договору). Пунктом 6.2 договору встановлено, що розрахунки проводяться в грошовій формі шляхом банківського переказу покупцем продавцю до відвантаження продукції.

Відповідно до п.6.3 та п.6.4 договору покупець зобов'язаний здійснити авансовий платіж продавцю в розмірі 100% від суми, зазначеної в п.5.2, не пізніше п'яти банківських днів від дати виставляння рахунка-фактури (інвойсу) на попередню оплату. Датою оплати вартості партії продукції вважається дата надходження коштів на валютний рахунок продавця в обсязі 100 відсотків від вартості партії продукції.

Відповідно до п.п.7.1, 7.2. продавець передає покупцю продукцію, що поставляється, рахунок фактуру, сертифікати якості, сертифікати походження та накладні. Приймання продукції за кількістю і якістю здійснюється відповідно накладної (інвойсу). При постачанні автомобільним транспортом представник покупця надає продавцю належним чином оформлене доручення.

Розділом 8 вказаного договору передбачено, що продавець зобов'язаний поставити покупцю продукцію на умовах, викладених у цьому договорі, виконати всі митні формальності, необхідні для вивезення продукції за межі митного кордону України. Покупець зобов'язаний прийняти продукцію та оплатити повну вартість продукції на умовах, визначених у даному договорі. (п.п.8.1.1, 8.1.2, 8.2.1, 8.2.1, 8.2.2. договору).

Згідно п.п.8.3. договору усі банківські комісії, пов'язані із виконанням цього договору, на території України сплачує продавець, а за межами України - покупець.

Всі зміни і доповнення до даного договору вважаються дійсними в тому випадку, якщо вони зроблені в письмовій формі і підписані особами, уповноваженими на це договірними сторонами (п.11.1 договору). Термін дії договору встановлюється з моменту підписання даного договору і діє до 31.12.2008 р. (п.11.4 договору). Договір підписано представниками сторін та скріплено печатками.

Згідно Договору (датований 26.12.2008р.) про внесення змін до договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р. сторони домовились: „Викласти пункт 11.3 договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р. в наступній редакції: „Термін дії договору встановлюється з моменту підписання даного договору і до „31" грудня 2009р. Решта умов договору купівлі-продажу №11 від 26 березня 2008 року залишаються незмінними і сторони щодо них підтверджують свої зобов'язання.

В матеріалах справи наявний додаток від 10.11.2009р. до договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р., згідно якого сторони домовились викласти в наступній редакції розділ 2. „Кількість та номенклатура", розділ 4.„Умови поставки" та розділ 5. „Ціна і загальна вартість продукції", а саме:

2. „Кількість, ціна, якість продукції". 2.1. Загальна кількість продукції яблука сорту „Рубін" складає 10 000 кг (десять тон).

4. „Умови поставки". 4.3. Здача-приймання продукції проводиться уповноваженими представниками покупця і продавця на складі продавця за адресою: Хмельницький район, с. Розсоша.

4.3.1. Продукція вважається прийнятою за кількістю - згідно з кількістю, зазначеною в накладній. 4.3.2. Продукція вважається прийнятою за якістю відповідно висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи. 4.3.3. Датою передачі вважається дата одержання продукції покупцем на складі продавця.

4.3.4. Право власності на продукцію зберігається за продавцем до моменту прийняття продукції покупцем та оформлення документів, вказаних в п.4.3.1 даного договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008 року.

5. „Ціна і загальна вартість продукції". 5.2. Загальна вартість продукції, що продається, становить 10 000 (десять тисяч) доларів США. 5.3. Продавець на письмову вимогу покупця зобов'язаний надати копії витягів із відповідних стандартів та технічних умов на продукцію, що продається за цим договором купівлі-продажу."

Додаток до договору підписано представниками сторін та скріплено печатками.

21.04.2008 р. позивач надав банку наказ-доручення на виплати в валютному обороті, яким перерахував відповідачу за яблука „Рубін" попередню оплату в розмірі 10000,00 доларів США.

Згідно даних виписки банку за 29.04.2008 р. відповідачу зараховано 10 тисяч доларів США (еквівалент 50500,00 грн.) в якості попередньої оплати за яблука згідно договору №11 від 26.03.2008 р.

На підтвердження виконання зобов`язань щодо передачі товару - 10 000 кг яблук сорту „Рубін" відповідачем подано накладну №144 від 30.11.2009 р. (оригінал та засвідчену копію) про отримання позивачем 10 000 кг яблук „Рубін" та копію акта приймання-передачі від 30.11.2009 р.

Згідно засвідченої копії паспорта ОСОБА_1 (із перекладом українською мовою) серія АР 0508552, виданого 26.05.2006р. Люблінським воєводством, значаться відмітки про перетин митного кордону України (Рава-Руська митниця), а саме: „дата в`їзду в Україну - 17.11.2009р., дата виїзду з України - 20.11.2009р.", наступний запис: „дата в`їзду в Україну - 13.12.2009р., дата виїзду з України - 19.12.2009р.".

Згідно висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 27.10.2009 р. яблука сорту „Рубін" відповідають вимогам діючого санітарного законодавства України і за умови дотримання вимог цього висновку може бути використаний в заявленій сфері застосування.

Із податкової накладної №144 від 30.11.2009 р. ДП „Глорія" вбачається про включення до податкових зобов'язань суми ПДВ за поставлені яблука „Рубін" в листопаді 2009 р.

Із листа Хмельницької митниці від 07.06.2011р. №10/1-17/3492 слідує, що згідно електронної бази даних Хмельницької митниці митне оформлення товару - 10 000 кг яблук сорту „Рубін" на суму 10 тис. доларів США по договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р., укладеному між ОСОБА_1 як покупцем та ДП „Глорія" як продавцем в листопаді - грудні 2009 року в зоні діяльності Хмельницької митниці не проводилось.

Згідно договору оренди від 01.09.2009р., укладеному між ВАТ „Хмельницьке сортнасіннєовоч" як орендодавцем та ДП „Глорія" як орендарем, укладено договір оренди б/н, предметом якого сторони погодили взаємні зобов'язання щодо оренди складського приміщення (овочесховища) площею 1305,5 м.кв., яке знаходиться за адресою: с. Розсоша Хмельницької області, для використання для зберігання овочів та фруктів.

Копія складської книги відповідача за жовтень-листопад 2009 р. також свідчить про наявність у ДП „Глорії" яблук „Рубін" в кількості 10 000 кг.

Згідно довідки головного управління статистики у Хмельницькій області від 07.06.2011 р. №08-01-107/219 середня споживча ціна на яблука в листопаді 2009 року складала 4,25 грн. за 1 кг.

Довідкою управління держкомзему у Хмельницькій області від 06.06.2011р. №4-1-5/1245 не підтверджено інформації щодо права власності або права оренди на будь-які земельні ділянки на території Хмельницького району.

Із змісту листа Кооперативного банку в Наленчові, Польща (датований 21.06.2011р. із перекладом на українську мову, нотаріально посвідчений) вбачається, що „Кооперативний банк" в Наленчові повідомляє, що Банк в період від 2008 року до цього моменту виконав з Ваших рахунків наступні валютні перекази, зокрема, на рахунок ДП „Глорія" Україна (Хмельницька область Хмельницький район, с. Розсоша, зокрема - 21.04.2008р. суму 10 тис. доларів США - передоплата за яблука „Рубін" згідно договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р. До сьогоднішнього дня Банк не отримав підтверджень на отримання Вами жодних товарів згідно вищевказаних назв переказів від банку бенефіціанта, ні жодного повернення готівки за нереалізовані контракти".

Вважаючи, що відповідач не виконав свої зобов'язання за договором купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р. та не передав позивачу продукцію, а саме яблука в кількості 10 000 кг сорту „Рубін", позивачем на адресу відповідача направлено претензійне повідомлення №4 із вимогою повернути попередню оплату в розмірі 50 500,00 грн. не пізніше 7-ми днів від дати отримання претензійного повідомлення.

Неповернення відповідачем попередньої оплати в розмірі 50 500,00 грн. стала підставою для позивача звернутись до суду з даним позовом за захистом порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 06.03.2012р. призначено технічну судову експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, предметом дослідження якої визначено період часу виконання підпису та відтиску печатки в розділі „прийняв" стандартного бланку накладної №144 від 30.11.2009р. поряд з іншими записами, вчиненими у накладній.

17.12.2012р. на адресу господарського суду Хмельницької області надійшло повідомлення Київського НДІСЕ за №8782/12-33/8783/12-34 про неможливість дачі висновку по справі №22/5025/723/11, оскільки порівняльних зразків, наданих інституту, недостатньо для встановлення часу нанесення досліджуваного відтиску.

Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності із врахуванням доводів та заперечень сторін, судом приймається до уваги таке.

Із наявного в матеріалах справи договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008 р. слідує, що метою укладення останнього є здійснення між сторонами саме підприємницької діяльності, оскільки за умовами даного договору відповідача продає, а позивач купує товар - яблука зимових сортів „Рубін" на умовах, викладених у цьому договорі.

Відповідно до ст.173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відтак, правовідносини, що виникли між сторонами за своїм характером є господарськими (виникли з господарського договору) і відповідно до ст.1 ГК України є предметом його регулювання.

Частиною 3 ст.3, ст.627 ЦК України закріплено принцип свободи договору, який передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст.655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ч.1 ст.662 ЦК України продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі продажу (ч.1 ст.663 ЦК України).

Згідно ст.693 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

У разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що у покупця право вимагати передачі оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати (на його розсуд) виникає одночасно зі спливом встановленого договором строку для передачі товару.

Строк дії договору встановлено до „31" грудня 2009р. (п.п.11.3 договору із врахуванням змін від 26.12.2008р.).

Приписами ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Враховуючи п.п.6.3. договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008 р., позивач відповідно до наказу-доручення виплати в валютному обороті від 21.04.2008 р. перерахував попередню оплату товару в сумі 10 тисяч доларів США, що еквівалентно 50 500,00 гривень.

Отримання вказаної суми попередньої оплати відповідач не заперечує, що також підтверджується випискою банку від 29.04.2008 р. і свідчить про визнання та схвалення сторонами умов укладеного договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р., зокрема його виконання з боку позивача та свідченням існування між сторонами господарських відносин купівлі-продажу.

Із наявного в матеріалах справи договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р. із врахуванням змін, внесених договором від 26.12.2008р. та додатком від 10.11.2009р., передбачено наступні умови поставки:

- п. 4.3. Здача-приймання продукції проводиться уповноваженими представниками покупця і продавця на складі продавця за адресою: Хмельницький район, с. Розсоша.

- п. 4.3.1. Продукція вважається прийнятою за кількістю - згідно з кількістю, зазначеною в накладній.

- 4.3.2. Продукція вважається прийнятою за якістю відповідно висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи.

- 4.3.3. Датою передачі вважається дата одержання продукції покупцем на складі продавця.

При цьому, п. 2 договору від 26.12.2008р. про внесення змін до договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р. сторони визначили, що решта умов договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р. залишаються незмінними і сторони підтверджують щодо них свої зобов'язання.

Умови приймання-передачі товару сторони визначили також в п. п. 7.2., 8.1., 8.2, 8.3 договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р., а саме:

- приймання продукції за кількістю і якістю здійснюється відповідно накладної (інвойсу). При постачанні автомобільним транспортом представник покупця надає продавцю належним чином оформлене доручення.

- продавець зобов'язаний поставити покупцю продукцію на умовах, викладених у цьому договорі, виконати всі митні формальності, необхідні для вивезення продукції за межі митного кордону України. Покупець зобов'язаний прийняти продукцію та оплатити повну вартість продукції на умовах, визначених у даному договорі.

- усі банківські комісії, пов'язані із виконанням цього договору, на території України оплачує продавець, а за межами України - покупець.

Аналізуючи вищевказані умови договору, судом приймається до уваги, що сторони обумовили фактичну передачу товару як за місцем знаходження складу в с. Розсоша Хмельницького району Хмельницької області (п.п.4.1 договору із врахуванням змін, внесених договором від 26.12.2008р.), так із врахуванням вимог, обов'язкових для переміщення товару через митну територію України (п.п.8.1.2 договору №11 від 26.03.2008р.), який передбачає зобов'язання продавця виконати всі митні формальності, необхідні для вивезення продукції за межі митного кордону України.

На підтвердження виконання зобов`язань договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р. щодо передачі товару позивачу, відповідачем подано суду: накладну №144 від 30.11.2009 р. оригінал та засвідчена копія), акт передачі-приймання від 30.11.2009р. (копія), податкову накладну №144 від 30.11.2009р. довідку державної податкової інспекції від 16.03.201р., висновок санітарно-епідеміологічної експертизи від 27.10.2009 р., копію книги складського обліку ДП „Глорія" за 2009 рік., договір оренди складу від 01.09.2009р. (засвідчені копії в матеріалах справи).

Постановою Вищого господарського суду України від 27.12.2011р. рішення першої та апеляційної інстанції було скасовано, справу №22/5025/723/11 передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

У постанові Вищого господарського суду України від 27.12.2011р. по даній справі суд касаційної інстанції встановив, що „приймаючи рішення та постанову у даній справі, суди не надали належної оцінки доказам, які були надані сторонами у справі, зокрема вони не взяли до уваги, що 30.11.2009 р. (дата, коли відповідно до накладної та акту позивач прийняв поставлену відповідачем продукцію) позивач перебув за межами України, в той час як його підпис стоїть і на накладній, і на акті про прийняття товару.

Відхиляючи доводи позивача про те, що відповідачем були використані бланки з його підписом для складання акту без фактичної передачі товару, суди, всупереч ст.43 ГПК України, не звернули уваги на те, що у такому випадку слід було розглянути питання про доцільність призначення експертизи для вирішення питання, чи дійсно підпис і печатка на акті були вчинені раніше по часу, ніж надрукований текст.

На виконання вимог суду касаційної інстанції, викладених у постанові від 27.11.2011р. по справі №22/5025/723/11 ухвалою господарського суду Хмельницької області від 06.03.2012р. призначено технічну судову експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, предметом дослідження якої визначено період часу виконання підпису та відтиску печатки в розділі „прийняв" стандартного бланку накладної №144 від 30.11.2009р. поряд з іншими записами, вчиненими у накладній.

Згідно Повідомлення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 07.08.2012р. №3673/12-33/3674/12-34 експерт повідомив про неможливість проведення експертного дослідження по причині ненадання достатньої кількості порівняльних зразків документів (починаючи з листопада 2009 року по квітень 2011 року достатньою визначена кількість від 5-10 до 20-25 порівняльних зразків за кожний місяць). Відтак, супровідним листом від 07.08.2012р. матеріали справи №22/5025/723/11 повернуті на адресу господарського суду Хмельницької області.

У зв'язку із чим, ухвалою від 14.08.2012р. провадження по справі було поновлено та зобов'язано позивача та відповідача надати додаткові документи, необхідні для проведення експертного дослідження, а саме: копії порівняльних зразків із відтисками печаток на документах починаючи з листопада 2009р. та датою надходження позовної заяви до суду (квітень 2011р., оригінали порівняльних зразків - датованих документів із різними датами складання, в яких у період з 2008-2009р.р. рукописно виконано записи та підписи синьо-фіолетовою пастою кулькової ручки (такою ж як і підпис від імені ОСОБА_6 у накладній). Ухвалами суду від 22.08.2012р., від 30.08.2012р. сторін було зобов`язано надати додаткові документи.

У зв'язку із поданням суду додаткових документів, ухвалою від 05.09.2012р. провадження по даній справі було зупинено із направленням матеріалів справи №22/5025/723/1 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

17.12.2012р. на адресу господарського суду Хмельницької області надійшло повідомлення Київського НДІСЕ за №8782/12-33/8783/12-34 про неможливість дачі висновку по справі №22/5025/723/11, оскільки порівняльних зразків, наданих інституту, недостатньо для встановлення часу нанесення досліджуваного відтиску.

Крім того, на виконання постанови Вищого господарського суду України від 27.12.2011р. по даній справі щодо необхідності дослідження того, на підставі яких первинних документів позивач прийняв від відповідача поставлену продукцію, ухвалою від 17.01.2013р. суд зобов`язував відповідача надати суду оригінали та належним чином засвідчені копії документів, на підтвердження отримання ОСОБА_1 30.11.2009р. яблук по накладній №144 від 30.11.2009р., а саме: товарно-транспортна накладна, доручення ОСОБА_1 на отримання яблук 30.11.2009р., митні документи, які оформлювались для вивезення яблук за межі митного кордону України, висновок санітарних служб, інвойси, рахунок-фактуру на попередню оплату яблук, вантажно-митну декларацію на вказаний товар.

Вказані докази суду не подані із посиланням на їх відсутність, про що подані відповідачем письмові пояснення від 18.02.2013р. б/н.

Судом враховано вимоги, викладені у поставної Вищого господарського суду України від 27.12.2011р. по даній справі, щодо необхідності дослідження судом (при новому розгляді справи) того, на підставі яких первинних документів позивач прийняв від відповідача продукцію.

Касаційна інстанція зазначає, що не є первинним документом в розумінні Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" висновок санітарно-епідеміологічної експертизи від 27.10.2009р., довідка державної податкової інспекції від 16.03.201р., податкова накладна від 30.11.2009р., керуючись якими суди попередніх інстанцій підтвердили факт отримання яблук позивачем.

Згідно ч.2 ст.3 Закону України „Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999р. №966-ХІV (із змінами та доповненнями) - бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи (ч.1 ст.9 Закону).

Згідно ч.2 ст.9 Закону передбачено, що первинні документи для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Зокрема, первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

За таких обставин, надані відповідачем на підтвердження факту передачі товару (10 тон яблук сорту „Рубін" на суму 50 000,00 грн.) документи, а саме: податкова накладна №144 від 30.11.2009р., довідка державної податкової інспекції від 16.03.201р., висновок санітарно-епідеміологічної експертизи від 27.10.2009 р., копія книги складського обліку ДП „Глорія" за 2009 рік., договір оренди складу від 01.09.2009р. не є первинними документами в розумінні вимог Закону України „Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні".

Що стосується накладної №144 від 30.11.2009 р. та акту передачі-приймання від 30.11.2009 р., якими відповідач обґрунтовує отримання позивачем товару саме 30.11.2009р. на території України в с.Розсоша Хмельницького району Хмельницької області, то доводи відповідача суд оцінює критично, зважаючи на таке.

На виконання приписів постанови Вищого господарського суду України від 27.12.2011р. по даній справі судом встановлено, що 30.11.2009р. (дата, коли відповідно до накладної та акту позивач прийняв поставлену відповідачем продукцію) позивач перебував за межами України, в той час як його підпис стоїть і на накладній, і на акті про прийняття товару.

Факт відсутності ОСОБА_1 на території України на дату 30.11.2009р. підтверджується даними його паспорта (із перекладом з польської на українську мову) серія АР 0508552, виданого 26.05.2006р. Люблінським воєводством, в якому значаться відмітки про перетин митного кордону України (Рава-Руська митниця), а саме: „дата в`їзду в Україну - 17.11.2009р., дата виїзду з України - 20.11.2009р.", наступний запис: „дата в`їзду в Україну - 13.12.2009р., дата виїзду з України - 19.12.2009р.".

Судом також враховується, що в мотивувальній частині рішення господарського суду Хмельницької області від 07.11.2011р. по справі №22/5025/1804/11 судом було встановлено факт відсутності ОСОБА_1 як отримувача товару по накладній №144 на території України на дату „30" листопада 2009р. згідно даних його паспорта, що є однією з підстав виключення можливості отримання ним товару, вказаного у накладних. Дане судове рішення набуло чинності в установленому законом порядку та не оскаржено.

Згідно ст.35 Господарського процесуального кодексу України передбачені підстави звільнення від доказування, зокрема зазначено, що обставини, визнані господарським судом загальновідомими, не потребують доказування. Факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Згідно п.2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" вказується, що не потребують доказування преюдиціальні факти, тобто встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) у процесі розгляду іншої справи, в якій беруть участь ті самі сторони, в тому числі і в тих випадках, коли в іншому спорі сторони мали інший процесуальний статус (наприклад, позивач у даній справі був відповідачем в іншій, а відповідач у даній справі - позивачем в іншій).

Хоча фактам, встановленим іншими судовими рішеннями, крім зазначених у статті 35 ГПК, й не надано преюдиціального значення для господарських судів, але вони мають враховуватися судами у розгляді справ з урахуванням загальних правил статті 43 названого Кодексу щодо оцінки доказів.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме фактам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), але не правовій оцінці таких фактів, здійсненій іншим судом чи іншим органом, який вирішує господарський спір."

Із врахуванням вищенаведеного та в силу ст.35 ГПК України звільняється від доказування фактична відсутність ОСОБА_1 на території України на дату 30.11.2009р., зокрема в с. Розсоша Хмельницької області Хмельницького району.

Тому, доводи відповідача про отримання товару позивачем особисто в Україні в с. Розсоша Хмельникого району Хмельницької області саме „30" листопада 2009 року по накладній №144 від 30.11.2009 р. та акту передачі-приймання від 30.11.2009 р., судом до уваги не приймається та відповідними доказами не підтверджено. Будь-яких інших первинних документів, які б підтверджувати фактичне отримання позивачем товару (10 тон яблук сорту „Рубін" на суму 50 000,00 грн.) відповідач не надав.

Суд оцінює критично позицію відповідача щодо того, що позивач міг отримати товар в інший час, зокрема тоді, коли знаходився на території України, відповідно, і накладну №144 та акт передачі-приймання, датовані 30.11.2009 р., міг підписав пізніше. Дана позиція не узгоджується із наявними у справі доказами, суперечить вимогам Закону України „Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" та до уваги судом не приймається, оскільки є припущенням.

Судом зважається на те, що будь-які документи (у тому числі накладні, акти передачі тощо) мають силу первинних документів лише у разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

Відтак, у суду відсутні підстави вважати доведеним фактичне виконання відповідачем зобов`язань по договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2009р. щодо передачі товару - (10 тон яблук сорту „Рубін" на суму 50 000,00 грн.) позивачу зважаючи на відсутність фактичної передачі.

Не заслуговують на увагу доводи відповідача стосовно того, що позивач отримав товар самовивозом власним транспортом, натомість доказів на підтвердження зазначеного суду не подав.

Судом враховується, що відповідно до Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні (затверджені наказом Мінтрансу України від 29.12.1995 року "Про затвердження типових форм первинного обліку роботи вантажного автомобіля") передбачено, що товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, який регулює списання товарно-матеріальних цінностей, облік та шлях їх переміщення, оприбуткування, складський, оперативний та бухгалтерський облік, а також розрахунки за перевезення вантажів та облік використаної роботи.

Комплектом юридичних документів, на підставі яких здійснюється облік, приймання, передача, перевезення, здавання вантажів та взаємні розрахунки між учасниками транспортного процесу, є товарно транспортна документація.

Отже, товарно-транспортна накладна належить до первинної транспортної документації, застосування якої для всіх суб'єктів господарської діяльності є обов'язковим та є своєрідним доказом здійснення відповідної господарської операції.

Крім того, покупець при прийомі товару зобов'язаний був надати постачальникові довіреність на отримання товарно-матеріальних цінностей, яка є первинним бухгалтерським документом суворої звітності відповідно до вимог Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Суд ухвалою зобов`язував відповідача подати оригінали та належним чином засвідчені копії документів на підтвердження отримання ОСОБА_1 30.11.2009р. яблук по накладній №144 від 30.11.2009р., а саме: товарно-транспортну накладну, доручення ОСОБА_1 на отримання яблук 30.11.2009р. Таких доказів, за виключенням оригіналу накладної №144 від 30.11.2009р., суду не було подано.

Недоведеним суд вважає і виконання відповідачем зобов`язань, які передбачались договором купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р. (п.п.8.1.2 та 8.3. договору), щодо того, що продавець зобов'язаний „виконати всі митні формальності, необхідні для вивезення продукції за межі митного кордону України. Усі банківські комісії, пов'язані із виконанням цього договору, на території України оплачує продавець, а за межами України - покупець".

За таких обставин, переміщення товару через митну територію України передбачалось договором купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р., проте доказів проведення відповідачем митного оформлення товару через територію України на адресу покупця (ОСОБА_1, АДРЕСА_1), не подано.

Підтвердженням цього є наявна в матеріалах справи довідка Хмельницької митниці від 07.06.2011р. №10/1-17/3492, із змісту якої слідує, що згідно електронної бази даних Хмельницької митниці митне оформлення товару - 10 000 кг яблук сорту „Рубін" на суму 10 тис. доларів США по договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р., укладеному між ОСОБА_1 як покупцем та ДП „Глорія" як продавцем в листопаді - грудні 2009 року в зоні діяльності Хмельницької митниці не проводилось.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність" передбачає, що експорт (експорт товарів) - продаж товарів українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб'єктам господарської діяльності (у тому числі з оплатою в не грошовій формі) з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України, включаючи реекспорт товарів.

Момент здійснення експорту (імпорту) - момент перетину товаром митного кордону України або переходу права власності на зазначений товар, що експортується чи імпортується, від продавця до покупця.

За таких обставин, враховуючи фактичні обставини справи на відповідність їх нормам чинного законодавства України, суд приходить до висновку про відсутність підстав вважати доведеним виконання зобов`язань по договору купівлі-продажу №11 від 26.03.2008р. з боку відповідача щодо передачі позивачу обумовленого договором товару.

Відповідно, належних та допустимих доказів на спростування зазначеного, суду не було подано.

За приписами статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд, у визначеному законом порядку, встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно з приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Під належністю доказу розуміється наявність об'єктивного зв'язку між змістом судових доказів і фактами, що є об'єктом судового дослідження. Належними слід визнавати докази, які містять відомості про факти, що входять у предмет доказування у справі, та інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору. Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Отже, обов'язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі усіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно п.1,2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 „Про судове рішення" передбачено, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі. Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого:

- чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються;

- чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин;

- яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Із врахуванням вищевикладеного, суд вважає позовні вимоги доведеними, правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно ст.ст.44, 49 ГПК України, судові витрати по справі підлягають покладенню на відповідача у зв'язку із задоволенням позову.

Керуючись ст.ст.1, 12, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82, 85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, СУД -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1, Республіка Польща, м. Люблін до Дочірнього підприємства „Глорія", с.Розсоша Хмельницького району про стягнення 50 500,00 грн. попередньої оплати, задовольнити.

Стягнути із Дочірнього підприємства „Глорія" (31362, Хмельницька область, Хмельницький район, с. Розсоша, вул. Леніна 6, код ЄДРПОУ 30066610) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, за номером Податкової Ідентифікації - ПЛ НОМЕР_2, на розрахунковий рахунок №2620301265812 у Хмельницькому відділенні ЦФ ПАТ „Кредобанк", м.Хмельницький, МФО 325365, код ЗКПО 2977526151) 50 500,00 грн. (п'ятдесят тисяч п'ятсот гривень 00 копійок) попередньої оплати, 505,00 грн. (п'ятсот п'ять гривень 00 копійок) державного мита та 236,00 грн. (двісті тридцять шість гривень 00 копійок) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ.

Повне рішення складено 25.02.2013р. оскільки 23 та 24 лютого 2013 - неробочі дні.

Головуючий суддя В.В. Магера

Суддя Д.І. Радченя

Суддя О.Д. Вибодовський

Віддруковано 1 прим. - до матеріалів справи