Ухвала суду № 29542841, 20.02.2013, Апеляційний суд Хмельницької області

КОПІЯ

Провадження № 11/792/128/13

Справа № 2202/781/2012 Головуючий в 1-й інстанції Волкова О.М.

Категорія: ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.304, Доповідач Козачок С. В.

ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Козачка С.В.,

суддів Болотіна С.М., Матущака М.С.,

з участю прокурора Боднара Р.В.,

законного представника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Віньковецького районного суду від 11 грудня 2012 року,-

В с т а н о в и л а:

Вироком Віньковецького районного суду від 11 грудня 2012 року,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новий Світ Городоцького району Хмельницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1, мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,-

засуджено:

- за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.1 ст.304 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_4 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановлення іспитового строку на 2 роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 до вступу вироку в закону силу залишено попередню - підписку про невиїзд.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця с. Кугаївці Чемеровецького району та жителя АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого,-

- Віньковецьким районним судом 04.02.2011 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- Віньковецьким районним судом 20.02.2012 року за ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70, ст.104 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, покарання не відбуте,-

засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 315 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_3 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Віньковецького районного суду від 20.02.2012 року, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років та 6 (шість) місяців.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави 2 469 гривень 60 копійок судових витрат по справі за проведення судових експертиз.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

За вироком суду, 16 травня 2012 року біля 22 години ОСОБА_4, знаючи про те, що ОСОБА_3, являється неповнолітньою особою, запропонував останньому вчинити крадіжку цементу, на що ОСОБА_3 погодився. Після цього, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, за попередньою змовою, 16.05.2012 року біля 22 год. в с. Зіньків Віньковецького району шляхом вільного доступу, з приміщення гаража ОСОБА_5, що розташований по АДРЕСА_4, умисно з корисливих мотивів, таємно викрали 4 мішки цементу, вартістю 58 грн. за 1 мішок, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 232 грн.

Крім того, ОСОБА_3 08.06.2012 року біля 20 год. 30 хв., їдучи у якості пасажира в автомобілі «Форд» реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_6, під час руху по вулиці Комсомольській в смт. Віньківці шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон «Соні Еріксон К800і» з картою пам'ятіна 4 гігабайти вартістю 277 грн.

08.06.2012 року біля 2 години ОСОБА_3 з метою скоєння крадіжки,

зайшов на територію Зіньківського НВК, що розташоване в с. Зіньків

Віньковецького району по вулиці Леніна, 36, підійшовши до вікна

приміщення кабінету захисту Вітчизни, знявши віконну раму, проник в

середину приміщення, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав

пневматичну гвинтівку «ІЖ-22» вартістю 162 грн. та 38 навчальних набоїв до нарізної стрілецької вогнепальної зброї 7,62 мм.

Окрім того, ОСОБА_3 в кінці травня 2012 року біля 20 години знаходячись в с.Зіньків Віньковецького району на вулиці Щорса, взявши раніше виготовлений з поліпропіленової пляшки пристрій для куріння, засипав у нього не менше 1 грама наркотичного засобу, який містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом (марихуаною). Після цього, ОСОБА_3 умисно шляхом пропозиції, схилив і пригостив ОСОБА_4 та ОСОБА_8 вказаним наркотичним засобом, який останні вжили шляхом куріння за допомогою саморобного пристрою (бульбулятора).

Наступного дня біля 14 год. ОСОБА_3, продовжуючи свою злочинну діяльність, знаходячись в с Зіньків Віньковецького району на вулиці Щорса, взявши раніше виготовлений з поліпропіленової пляшки пристрій для куріння, засипав у нього не менше 1 грама наркотичного засобу, який містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом (марихуаною), після чого умисно шляхом пропозиції, знову схилив і пригостив ОСОБА_4 та ОСОБА_8 вказаним наркотичним засобом, який останні вжили шляхом куріння за допомогою саморобного пристрою (бульбулятора).

05.06.2012 року біля 13 години ОСОБА_3, знаходячись в с. Зіньків Віньковецького району на вулиці Щорса, взявши раніше виготовлений з поліпропіленової пляшки пристрій для куріння, засипав у нього не менше 1 грама наркотичного засобу, який містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним засобом - канабісом (марихуаною). Після цього ОСОБА_3 умисно шляхом пропозиції пригостив ОСОБА_4 та ОСОБА_8 вказаним наркотичним засобом, який останні вжили шляхом куріння за допомогою саморобного пристрою (бульбулятора).

Крім того, ОСОБА_3 07.06.2012 року знаходячись в с. Зіньків повторно вчинив ті самі дії та пригостив вказаним наркотичним засобом ОСОБА_9, а також 11.06.2012 року біля 17.00 годин в смт. Віньківці по вул. Першотравневій, умисно придбав у невідомого чоловіка 4,32 грам наркотичного засобу. Реалізуючи свій злочинний намір на збут коноплі з метою особистого збагачення та наживи, 11.06.2012 року біля 20.00 години він в с. Зіньків по вул. Писаренка умисно, незаконно збув ОСОБА_10 4,32 грама за 150 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, законний представник неповнолітнього засудженого ОСОБА_3 - ОСОБА_1 подала апеляцію, в якій просить вирок Віньковецького районного суду від 11 грудня 2012 року змінити.

Стверджує, що вирок є незаконним та підлягає змінні, оскільки судом першої інстанції в повному обсязі не було досліджено всіх наявних у справі доказів.

Вважає, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.315 КК України.

Заперечує кількість викрадених мішків цементу засудженими з гаражного приміщення потерпілого ОСОБА_5

Звертає увагу на прояви фізичного і психологічного тиску з боку працівників міліції щодо ОСОБА_3

Вказує на незаконне затримання ОСОБА_3 правоохоронними органами, оскільки факт затримання відбувся 14 червня 2012 року, а протокол складений 15 червня 2012 року.

Інші учасники процесу апеляцій не подали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку законного представника ОСОБА_3 ОСОБА_1 на підтримку доводів наведених в апеляції, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали справи в межах, передбачених ст.365 КПК України, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Винність засудженого ОСОБА_3 в частині інкримінованих йому злочинах підтверджується зібраними в ході досудового слідства та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показаннями самого засудженого отриманими на досудовому та судовому слідстві, в яких він повністю визнає себе винним по всіх епізодах та розкаявся у скоєному, показаннями засудженого ОСОБА_4, потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6, свідків, протоколами огляду місця події, відтворення обстановки та обставин події та іншими наведеними у вироку доказами.

Як вбачається з апеляції, ОСОБА_1, не оспорюючи винність засудженого ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, заперечує при цьому кількість викраденого майна. В обґрунтування своїх вимог посилається на показання засудженого ОСОБА_4, потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_12, які в суді першої інстанції вказували на те, що засуджені викрали з приміщення гаража потерпілого 1 мішок цементу, а не 4.

Однак, колегія судів дійшла висновку, що доводи апелянта про невідповідність кількості викраденого майна є безпідставними і такими, які не ґрунтуються на матеріалах справи.

Під час допиту засудженого ОСОБА_4 в суді першої інстанції від 13 серпня 2012 року він змінив показання, які давав на досудовому слідстві, повідомив, що з приміщення гаража ОСОБА_5 вони з ОСОБА_3 викрали один мішок цементу, а не чотири. Чому надавав показання на досудовому слідстві, що виклали чотири мішки пояснити не зміг. Також повідомив, що потерпілому відшкодував шкоду за чотири мішки, в останнього претензій до нього немає. (т.2 а.с. 150 зворот).

На думку колегії суддів, місцевим судом аргументовано не взято до уваги показання ОСОБА_4 щодо викрадення одного мішка цементу, оскільки такі доводи спростовуються послідовними показаннями ОСОБА_3 як на стадії досудового так і судового слідства та іншими матеріалами справи.

Зокрема, факт викрадення ОСОБА_3, ОСОБА_4 16 травня 2012 року з приміщення гаража ОСОБА_5 шляхом вільного доступу 4 мішки цементу, підтверджується:

- протоколом явки з повинною ОСОБА_4 від 15.06.2012 року, який заявив, що 16 травня 2012 року о 22 год. разом із ОСОБА_3 викрали з гаража ОСОБА_5 в с. Зіньків чотири мішки цементу. (а.с. 28);

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 20.06.2012 року, із змісту якого вбачається, як ОСОБА_4 розповідає та показує механізм викрадення з ОСОБА_3 4-х мішків цементу з гаража ОСОБА_5 та подальшу їх доставку до магазину «Дана»;

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 18.06.2012 року, із змісту якого вбачається як ОСОБА_3 розповідає та показує як він з ОСОБА_4 погрузили у приміщенні гаража ОСОБА_5 на металеву тачку чотири мішки цементу та завезли до магазину «Дана», де ОСОБА_4 ключами відкрив двері з тильної сторони і вказав місце за дверима, де вони залишили цемент; крім того вказав, де саме брали цемент у гаражі та на яку тачку грузили; (а.с. 99-107).

Аналогічні показання, щодо опису, мети викраденого майна, кількості, його місця знаходження, способу проникнення у приміщення та механізму його переміщення були надані засудженими ОСОБА_3 і під час судового розгляду в місцевому суді.

В свою чергу доводи ОСОБА_1 про те що потерпілий ОСОБА_5 в суді першої інстанції повідомив, що у нього засуджені викрали 1 мішок цементу, а не 4, дійсності не відповідають, та спростовуються протоколом судового засідання від 13 серпня 2012 року, з якого вбачається, що ОСОБА_5 дізнався про викрадення 4 мішків цементу засудженими від працівників міліції, після чого він написав заяву у міліцію. (т.2 а.с.156).

В подальшому потерпілий доповнив, що після приходу працівників міліції, йому особисто ОСОБА_4 повідомив про викрадення саме 4-х мішків цементу. (т.2 а.с.156 зворот). Сам ОСОБА_4 в судовому засіданні даний факт не заперечував. (т.2 а.с.156 зворот).

У зв'язку з наведеним, доводи ОСОБА_1 викладені в її апеляції щодо невідповідності кількості викрадених мішків цементу засудженими не ґрунтуються на матеріалах справи.

ОСОБА_1 у поданій апеляції не визнає факту спонукання ОСОБА_3 до вживання наркотичних засобів - ОСОБА_4 та ОСОБА_8

Аргументує це тим, що свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні першої інстанції вказував про те, що він з ОСОБА_3 коноплю не курив, протокол допиту його як свідка не підписував, показання про куріння коноплі з ОСОБА_3 на стадії досудового слідства не надавав, у зв'язку з чим в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.315 КК України.

На думку колегії суддів, вказані аргументи апелянта щодо відсутності в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 315 КК України, є надуманими та не підтверджуються матеріалами справи.

Так, свідок ОСОБА_8 під час його допиту в судовому засіданні першої інстанції від 13 серпня 2012 року розповів, що ОСОБА_3 його ніколи коноплею не пригощав, разом з ним коноплю не вживав, показань про вживання коноплі з засудженим на стадії досудового слідства не надавав, протокол допиту від 22 червня 2012 року не підписував.

Однак, при повторному допиті в суді, ОСОБА_8 змінив свої покази, повідомивши, що насправді він підписував протокол допиту від 22 червня 2012 року де вказував, що курив з ОСОБА_3 коноплю. Пригощав його коноплею ОСОБА_3 На попередньому допиті заперечував факт куріння коноплі з ОСОБА_3, оскільки погано пам'ятає всіх обставин справи.

Свідок ОСОБА_9 у суді першої інстанції показав, що одного дня, а якого саме не пам'ятає, він зустрівся із ОСОБА_3 і під час розмови останній сказав йому, що у нього є конопля та запропонував покурити. Після цього вони пішли в садок на господарство бабки ОСОБА_9, де знайшли поліпропіленову пляшку, із якої зробили пристрій для куріння, в яку ОСОБА_3 насипав коноплі та вони разом покурили. ОСОБА_3 говорив, що коноплю він брав в смт. Віньківці у якогось хлопця.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_13 у суді показав, що із ОСОБА_3 вчився у Зіньківському НВК в одному класі, та восени 2011 року від однокласників чув, що ОСОБА_3 курить коноплю. Також йому про це розповідав особисто ОСОБА_3, який казав, що вживає наркотичні засоби, і що йому від цього приємно.

Як видно з матеріалів кримінальної справи засуджений ОСОБА_4, як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні вказував на те, що саме на пропозицію ОСОБА_3, він неодноразово вживав коноплю шляхом куріння через бульбулятор, виготовлений із поліетиленової пляшки. Даний наркотик кожного разу приносив ОСОБА_3

Також засуджений зазначав, що ОСОБА_3 перед вживанням наркотику говорив, що від куріння коноплі буде приємно, захочеться сміятися та продовжувати курити. До зустрічі з ОСОБА_3 коноплю не курив.(т.2 а.с.151).

Таким чином місцевий суд належним чином дослідивши всі обставини справи, провівши аналіз всіх зібраних досудовим слідством доказів в їх сукупності зробив обґрунтований висновок про те, що ОСОБА_3 маючи при собі наркотичний засіб та бажаючи його вжити сам, запропонував це зробити й іншим особам.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002р. «Про судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» злочин, передбачений ст. 315 КК України, вважається закінченим з початку здійснення дій спрямованих на те, щоб збудити в іншої особи бажання вжити наркотичні засоби, при цьому спосіб схиляння до вживання наркотичних засобів може бути умовляння, пропозиція, особистий приклад тощо.

Відповідальність за даний злочин настає незалежно від наслідків схиляння, тобто від того, вжила інша особа наркотичний засіб чи відмовилася це зробити. Для наявності складу злочину не має значення ступінь сп'яніння і той факт, що особа раніше вживала наркотичні засоби.

Таким чином, пропозиція засудженого ОСОБА_3 вжити наркотичні засоби, а потім практично створення умов для їх вживання свідчать про його умисел на збудження у ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_8 бажання вжити наркотичні засоби, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.315 КК України, як схиляння до вживання наркотичних засобів, вчинене повторно, щодо двох чи більше осіб, особою яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.307, 308, 310, 314, 317 КК України.

За вироком суду, ОСОБА_3 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення з проникненням у приміщення кабінету захисту Вітчизни Зіньківського НВК пневматичної гвинтівки «ІЖ-22» вартістю 162 грн. та 38 набоїв до нарізної стрілецької вогнепальної зброї 7,62 мм. Факт таємного викрадення ОСОБА_3 чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення ніким з учасників процесу не оспорюється.

Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України являються:

1) крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховища;

2) крадіжка, що завдала значної шкоди потерпілому.

В свою чергу, доводи ОСОБА_1 викладені в її апеляції щодо того, що викрадена ОСОБА_3 пневматична гвинтівка та набої до нарізної стрілецької вогнепальної зброї ніякої цінності не представляють є безпідставними, оскільки ОСОБА_3 засуджений за крадіжку, поєднану з проникненням у приміщення, а не за крадіжку що завдала значної шкоди потерпілому, а тому кваліфікація дій засудженого за ч.3 ст.185 КК України є вірною.

Підтверджується доказами причетність ОСОБА_3 і до збуту наркотичних засобів особі під прізвищем ОСОБА_10 Кваліфікація його злочинних дій, за ст.307 ч.2 КК України сумніву у колегії суддів не викликає, а сукупність зібраних доказів за даним збутом наркотичних засобів це підтверджує.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги і відкинув як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи доводи ОСОБА_3 та його представника, що були надані в судовому засіданні про застосування відносно нього психологічного та фізичного тиску.

На противагу даний висновок, суд мотивував тим, що заява ОСОБА_3 перевірялась прокуратурою Віньковецького району, і в результаті перевірки свого підтвердження не знайшла. З приводу цього 05 грудня 2012 року слідчим прокуратури Віньковецького району винесено постанову про закриття кримінального провадження по факту утримання ОСОБА_3 в приміщенні Віньковецької ЦРЛ та нанесення йому тілесних ушкоджень начальником конвою Віньковецького РВ ОСОБА_14 у зв'язку з відсутністю події кримінального правопорушення.(т.2 а.с.145-146).

Таким чином, доводи ОСОБА_1 викладені в апеляції про застосування до ОСОБА_3 фізичного і психологічного тиску не підтверджені жодними доказами та були об'єктом перевірки судом першої інстанції.(т.2 а.с.113, 116).

Безпідставними є посилання ОСОБА_1 в апеляції, про те, що ОСОБА_3 був затриманий 14 червня 2012 року, а протокол затримання складений 15 червня 2012 року.

Як вбачається з протоколу затримання, ОСОБА_3 було затримано 15 червня 2012 року, про що зазначено особисто засудженим у цьому ж протоколі шляхом поставлення свого підпису. (т.1 а.с.73-74).

Крім того, на запит прокурора Віньковецького району №67-1785 від 04 грудня 2012 року до Віньковецького РВ УМВС України встановлено, що ОСОБА_3 реєструвався в журналі відвідувачів 14.06.2012 року о 09 годині 10 хвилин і вийшов з приміщення Віньковецького РВ УМВС України о 09 годині 30 хвилин та 15.06.2012 року о 08 годині 15 хвилин і вийшов з приміщення Віньковецького РВ УМВС України о 10 годині 10 хвилин, що підтверджується і копією журналу обліку відвідувачів (т.2 а.с.139, 140, 142).

У зв'язку з наведеними обставинами, ОСОБА_3 не міг бути затриманий 14 червня 2012 року.

Призначене покарання ОСОБА_3, на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 (із наступними змінами та доповненнями) відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції при призначенні засудженому покарання з реальним його відбуванням урахував обставини скоєних ним злочинів, ступінь тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності; встановлені по справі дані, що характеризують особу засудженого та прийняв законне і справедливе покарання.

Також, як вбачається із вироку, судом при призначенні покарання були враховані обставини, які пом'якшують покарання засудженому, а саме: повне визнання вини та щире каяття, вчинення злочину у неповнолітньому віці.

Разом з тим, враховуючи те, що засуджений ОСОБА_3 вчинив злочин у період іспитового строку за попереднім вироком, після застосування до нього кримінального покарання належних висновків не зробив, що свідчить про його явне небажання ставати на шлях виправлення, його подальше перевиховання можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований вирок, при перевірці судового рішення щодо ОСОБА_3 в апеляційному порядку не виявлено.

У зв'язку з наведеним, керуючись ст.ст. 365, 366, КПК України (1960 р.) та п.11 розділу «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а:

Вирок Віньковецького районного суду від 11 грудня 2012 року щодо ОСОБА_3 залишити без змін, апеляцію законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.

Судді: /підпис/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області С.В. Козачок