Ухвала суду № 29507984, 23.01.2013, Апеляційний суд міста Києва

Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23 січня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Тютюн Т.М.,

суддів Маліновського О.А., Ященка М.А.,

за участю прокурора Горбаня В.В.,

захисника ОСОБА_1,

засудженої ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та захисника ОСОБА_3 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 5 липня 2012 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 5 липня 2012 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженка м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області,

громадянка України, що зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_1, не судима,

засуджена за ч.2 ст.367 КК України (в редакції від 5.04.2001 року) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на неї покладено обов'язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом вирішено питання про речові докази у справі.

________

Справа № 11/796/34/2013

Категорія: ч.2 ст.367 КК України

Головуючий у першій інстанції: Ясельський А.М.

Доповідач: Тютюн Т.М.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні службової недбалості, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

ОСОБА_2, будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності - директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Евросеть» (далі - ТОВ «Евросеть»), яка несе особисту відповідальність за правильність обчислення податків, зборів, інших обов'язкових платежів та забезпечення їх своєчасної сплати до бюджетів всіх рівнів, у період з 1.12.2006 року по 1.03.2008 року, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, прийняла та підписала ряд недостовірних документів, що свідчили про фінансово-господарські взаємовідносини між ТОВ «Евросеть» та фіктивними підприємствами ТОВ «Час Лоджик Техно», ТОВ ТД «Торгмет-2007», ТОВ «Сервіс-маркет-06», ТОВ «Старкомтрейд-07», які були створені та зареєстровані в державних органах фізичними особами за грошову винагороду, а особи, призначені на посади керівників, фінансово-господарську діяльність не здійснювали та жодних документів від імені вказаних підприємств не підписували.

Так, 1.12.2006 року ОСОБА_2, знаходячись за місцем фактичного розташування підприємства за адресою: м. Київ вул. Велика Окружна, 4, не перевіривши достовірні дані, прийняла та підписала від імені ТОВ «Евросеть» договір постачання № 6111 з ТОВ «Час Лоджик Техно», згідно з яким ТОВ «Час Лоджик Техно» в особі директора ОСОБА_5 постачає товар відповідно до специфікацій - мобільні телефони та аксесуари до них ТОВ «Евросеть», хоча ОСОБА_5 договір та інші документи бухгалтерського та податкового обліку не підписувала і зареєструвала підприємство за винагороду без мети здійснення фінансово-господарської діяльності.

У подальшому в період з 12.06.2007 року по 23.01.2008 року ОСОБА_2 помилково включила дані операції з постачання товару на загальну суму 121 144 470 гривень до бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Евросеть».

28.02.2007 року ОСОБА_2 за аналогічних обставин, не перевіривши достовірні дані, підписала договір постачання № 01-04/07 з ТОВ ТД «Торгмет-2007», згідно з яким ТОВ ТД «Торгмет-2007» в особі директора ОСОБА_6 постачає товар відповідно до специфікацій - мобільні телефони та аксесуари до них ТОВ «Евросеть», хоча ОСОБА_6 договір та інші документи бухгалтерського та податкового обліку не підписував і зареєстрував підприємство за винагороду без мети здійснення фінансово-господарської діяльності.

В період з 20.06.2007 року по 14.08.2007року ОСОБА_2 помилково включила дані операції з постачання товару на загальну суму 88 768 458 гривень до бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Евросеть».

8.08.2007 року ОСОБА_2 за аналогічних обставин, не перевіривши достовірні дані, підписала договір постачання № 0808-7 з ТОВ «Сервіс Маркет-06», згідно з яким ТОВ «Сервіс Маркет-06» в особі директора ОСОБА_7 постачає товар відповідно до специфікацій - мобільні телефони та аксесуари до них ТОВ «Евросеть», хоча ОСОБА_7 договір та інші документи бухгалтерського та податкового обліку не підписував і зареєстрував підприємство за винагороду без мети здійснення фінансово-господарської діяльності.

В період з 16.08.2007 року по 29.02.2008 року ОСОБА_2 помилково включила дані операції з постачання товару на загальну суму 91 555 860 гривень до бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Евросеть».

14.08.2007 року ОСОБА_2 за аналогічних обставин, не перевіривши достовірні дані, підписала договір постачання № 0814-07 з ТОВ «Старкомтрейд-07», згідно з яким ТОВ «Старкомтрейд-07» в особі директора ОСОБА_8 постачає товар відповідно до специфікацій - мобільні телефони та аксесуари до них ТОВ «Евросеть», хоча ОСОБА_8 договір та інші документи бухгалтерського та податкового обліку не підписував і зареєстрував підприємство за винагороду без мети здійснення фінансово-господарської діяльності.

В період з 15.08.2007 року по 29.11.2007 року ОСОБА_2 помилково включила дані операції з постачання товару на загальну суму 83 127 816 гривень до бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Евросеть».

Внаслідок відображення у бухгалтерському та податковому обліку підприємства безтоварних фінансово-господарських операцій директор ТОВ «Евросеть» ОСОБА_2 порушила вимоги п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», включивши до складу валових витрат суми за проведеними з вказаними підприємствами операціями, і помилково внесла їх до складу податкового кредиту з податку на додану вартість.

Завищення податкового кредиту за липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2007 року, січень та лютий 2008 року на загальну суму 384 596 604 гривні призвело до фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість в сумі 64 168 034 гривні, що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вказані дії ОСОБА_2 судом кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК України як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_2 та правильність кваліфікації її дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині застосування ст.75 КК України та постановити новий вирок, яким призначити засудженій покарання за ч.2 ст.367 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень.

На думку апелянта, призначене ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та її особі і є явно несправедливим внаслідок м'якості. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що засуджена вину у вчиненні злочину не визнала та не розкаялася, не вжила заходів до відшкодування державі завданих збитків, розмір яких становить 64 168 034 гривні, що свідчить про її байдуже ставлення до вчиненого, і обставин, які б пом'якшували покарання, не встановлено.

В апеляції захисника ОСОБА_3 зі змінами, внесеними за згодою засудженої захисниками ОСОБА_1 та ОСОБА_9, зазначається про неповноту та неправильність досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, які викладені у вироку, фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону.

Захист стверджує, що акт перевірки № 70/23-80/33238663 від 13.05.2010 року, яким встановлено порушення вимог податкового законодавства, та постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.11.2010 року, якою повідомлення-рішення по акту визнані дійсними, суд безпідставно поклав в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_2 Так, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 24.11.2010 року рішення адміністративного суду скасовано і задоволено позовні вимоги ТОВ «Евросеть», а саме, визнані недійсними і скасовані податкові повідомлення-рішення. В подальшому ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13.07.2011 року обидва рішення суду скасовані частково і справу направлено на новий судовий розгляд. А тому податкові зобов'язання до теперішнього часу є неузгодженими, і борг перед державним бюджетом не виник.

Не погоджується апелянт і з висновками в акті стосовно безтоварності операцій з огляду на те, що вказані обставини не перевірялися і є припущеннями, адже ТОВ «Евросеть» укладало дійсні правочини з контрагентами, які були зареєстровані в органах державної влади та податкових інспекціях, що підтверджується відповідною первинною документацією. І показання осіб, які за винагороду зареєстрували підприємства, на думку захисту, не свідчать про неможливість вчинення господарських операцій. До того ж, акт перевірки № 174/23-209/33238663 від 1.10.2008 року за період з 1.07.2007 року по 30.06.2008 року, яким виявлені аналогічні порушення, за скаргою ТОВ «Евросеть» було скасовано самою податковою інспекцією, і не виявлено жодних порушень в ході планової перевірки за період з 1.04.2006 року по 30.06.2007 року. Особи, які здійснювали перевірку, в ході досудового слідства та в суді не допитані, судово-бухгалтерська експертиза не проведена.

В апеляції вказується і про те, що суд першої інстанції не допитав як свідків працівників ТОВ «Евросеть» та не взяв до уваги їх показання в ході досудового слідства про поставку товарів та товарообіг відповідно до вимог закону до реалізації кінцевому споживачу, а також не допитав безпосередньо в судовому засіданні свідків ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_6, пославшись як на доказ на лист, згідно з яким кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.205, 209 КК України, за створення та функціонування фіктивних підприємств направлена до суду.

Крім того, захист звертає увагу на невідповідність вироку вимогам ст.334 КПК України 1960 року, оскільки в мотивувальній частині не надана оцінка показанням свідків та підсудної і відсутнє мотивування того, чому суд взяв до уваги одні докази й відкинув інші.

На підставі викладеного захист просить вирок суду першої інстанції скасувати і повернути справу прокуророві на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство, заслухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора за заперечив проти задоволення апеляції захисника, пояснення захисника ОСОБА_1 та засудженої на підтримку апеляції захисту відповідно до внесених змін та проти апеляції прокурора, провівши судові дебати, надавши засудженій останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляції прокурора відсутні, а апеляція захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Із змісту ст.ст.323, 334 КПК України 1960 року випливає, що вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, тобто постановленим за умови повного, всебічного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи, правильного застосування матеріального закону та дотримання при провадженні у справі кримінально-процесуального закону. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і належним чином оцінені, з наведенням мотивування причин переваги одних доказів над іншими в їх сукупності, керуючись законом.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що вказаним вимогам закону вирок не відповідає.

Протягом провадження в справі ОСОБА_2 вину у вчиненні злочину не визнавала та давала показання про те, що в ТОВ «Евросеть» діяла процедура повного погодження рішень. Зокрема, відділ закупівель проводив тендер і узгоджував вибір найвигіднішої пропозиції із засновником ОСОБА_12 Потім готувався проект договору, до якого додавався лист-узгодження із зафіксованими погодженнями з усіма відділами - маркетингу, бухгалтерії, закупівель, логістики, фінансів, що свідчило про повну та всебічну перевірку. Після погодження ОСОБА_12 ставив свою візу на договорі, тільки після цього вона його підписувала і повертала назад в адміністрацію. У неї не було сумнівів у тому, що договір дійсно перевірений і погоджений, а додаткова перевірка не входила в коло її службових обов'язків, і вона фізично не могла перевірити того чи іншого постачальника товару. Після передачі договору до адміністрації він виконувався, а саме, надходив товар, який оприбутковувався, велася бухгалтерська та податкова звітність підприємства. Що стосується фінансових документів, то вони складалися головним бухгалтером, а вона їх підписувала.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину суд обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_13, ОСОБА_6 про те, що вони зареєстрували підприємства за грошову винагороду і відношення до фінансово-господарської діяльності, в тому числі з ТОВ «Евросеть» не мали, актом перевірки № 70/23-80/33238663 від 13.05.2010 року, яким встановлено порушення вимог податкового законодавства, постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.11.2010 року, якою повідомлення-рішення № 0001042310/0, № 0001052310/0 від 26.05.2010 року по акту визнано дійсними, листом № 13/6-561 від 24.01.2011 року ГУ МВС України про закінчення провадження в кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_11, ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.205, 209 КК України, за створення та функціонування фіктивних підприємств та направлення її до суду для розгляду по суті.

Крім того, як зазначив суд у вироку, винуватість ОСОБА_2 підтверджується протоколами виїмок реєстраційних документів та документів податкової звітності ТОВ «Евросеть» з ДПІ у Святошинському районі м. Києва, а також речовими доказами - податковими деклараціями з податку на додану вартість, документами по взаємовідносинах ТОВ «Евросеть» з ТОВ «Час Лоджик Техно», ТОВ ТД «Торгмет-2007», ТОВ «Сервіс-маркет-06», ТОВ «Старкомтрейд-07», а саме, договорами, податковими та видатковими накладними.

Разом з тим, з вироку суду не вбачається, які фактичні дані, що містяться у сукупності вказаних доказів, доводять, що ОСОБА_2 неналежно виконувала свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них.

Так, показання свідків, а також лист ГУ МВС України в м. Києві самі по собі не доводять і не спростовують пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення.

Що стосується акту № 70/23-80/33238663 від 13.05.2010 року про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Евросеть» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1.07.2008 року по 31.12.2009 року, то працівники Державної податкової служби дійшли до висновку про безтоварність господарських операцій і, як наслідок, порушення вимог Закону України «Про податок на додану вартість», оскільки контрагенти ТОВ «Евросеть» - ТОВ «Час Лоджик Техно», ТОВ ТД «Торгмет-2007», ТОВ «Сервіс-маркет-06», ТОВ «Старкомтрейд-07» є фіктивними. В акті вказано, що вказані підприємства створені та зареєстровані фізичними особами за грошову винагороду, особи, призначені на посади керівників, фінансово-господарську діяльність не здійснювали та документів не підписували, і фактичне місцезнаходження підприємств невідоме, що свідчить про відсутність можливостей на виконання господарських зобов'язань.

При цьому ні досудовим слідством, ні судом не перевірялися показання засудженої, в тій частині, що підприємство отримувало товари відповідно до договорів поставки, на що захист обґрунтовано звертає увагу в апеляції.

А, покладаючи в обґрунтування своїх висновків дані, що містяться в постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.11.2010 року, якою відмовлено в задоволенні позову ТОВ «Дюмонт-Укр» (ТОВ «Евросеть») до ДПІ у Святошинському районі м. Києва про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень-рішень, суд першої інстанції навіть не витребував завірену належним чином копію рішення і не з'ясував, чи набрала постанова законної сили. Адже на момент постановлення вироку постанова була скасована.

Що стосується відомостей, які містяться у протоколах виїмок та речових доказах, то посилання на них у вироку є суто формальним, судом не розкрито їх зміст і не дана оцінка. А тому незрозуміло, які фактичні обставини, що стосуються справи, вони підтверджують або спростовують.

До того ж, слушними є і доводи захисника про те, що на порушення вимог ст.334 КПК України 1960 року в мотивувальній частині вироку суд не зазначив мотивів, з яких відкидає інші докази, зокрема, показання ОСОБА_2

А тому колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а сам вирок не відповідає вимогам ст.334 КПК України 1960 року, що є підставою згідно з ст.367 цього ж Кодексу для його скасування.

Згідно з п.п.1, 4 ч.1 ст.374 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, та якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Так, відповідно до вимог ст.ст.21, 43 КПК України 1960 року обвинувачений має право знати, в чому його обвинувачують, і слідчий та прокурор зобов'язані надати йому можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення.

Згідно з ст.132 КПК України 1960 року в постанові про притягнення як обвинувачення, крім іншого, повинно бути зазначено, злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому.

Згідно з ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Слідчим при пред'явленні ОСОБА_2 обвинувачення, а також прокурором при зміні обвинуваченні в суді ці вимоги закону не дотримані.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент її направлення до суду першої інстанції ОСОБА_2 обвинувачувалась у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України, і обвинувачення було викладено наступним чином.

ОСОБА_2, будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності - директором ТОВ «Евросеть», яка несе особисту відповідальність за правильність обчислення податків, зборів, інших обов'язкових платежів та забезпечення їх своєчасної сплати до бюджетів всіх рівнів, умисно ухилилася від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Відповідно до вимог чинного законодавства на ОСОБА_2 покладено наступні обов'язки:

- ст.67 Конституції України - обов'язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;

- ст.11 ЗУ «Про систему оподаткування» від 18.02.1997 року - відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та додержання законів про оподаткування;

- п.3 ст.8 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року - відповідальність за організацію бухгалтерського обліку на підприємстві та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій;

- ст.10 ЗУ «Про підприємництво» від 7.02.1991 року - не порушувати прав та інтересів держави, що охороняються законом;

- п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ «Про податок на додану вартість» від 3.04.1997 року.

ОСОБА_2, ігноруючи вказані нормативні акти та діючи в порушення вимог законодавства, усвідомлюючи покладену на неї відповідальність та бажаючи уникнути виконання обов'язків перед бюджетом, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді несплати податків та ненадходження до бюджету грошових коштів, бажаючи їх настання, вчинила умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

У період з 1.12.2006 року по 1.03.2008 року директор ТОВ «Евросеть» ОСОБА_2 з метою ухилення від сплати податку на додану вартість шляхом незаконного віднесення до податкового кредиту сум коштів по безтоварних операціях вдалась до складання ряду завідомо неправдивих документів, що свідчили про фінансово-господарські взаємовідносини між ТОВ «Евросеть» та фіктивними підприємствами ТОВ «Час Лоджик Техно», ТОВ ТД «Торгмет-2007», ТОВ «Сервіс-маркет-06», ТОВ «Старкомтрейд-07», які були створені та зареєстровані в державних органах фізичними особами за грошову винагороду, а особи, призначені на посади керівників, фінансово-господарську діяльність не здійснювали та жодних документів від імені вказаних підприємств не підписували.

За викладених раніше обставин ОСОБА_2, знаходячись за місцем фактичного розташування підприємства за адресою: м. Київ вул. Велика Окружна, 4, не маючи на меті реального настання правових наслідків фінансово-господарських операцій з придбання товару, з метою заниження об'єкту оподаткування підписала договори постачання з ТОВ «Час Лоджик Техно», ТОВ ТД «Торгмет-2007», ТОВ «Сервіс-маркет-06», ТОВ «Старкомтрейд-07» і в подальшому незаконно включила дані операції до бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Евросеть».

В результаті відображення у бухгалтерському та податковому обліку підприємства безтоварних фінансово-господарських операцій з придбання мобільних телефонів та аксесуарів до них у ТОВ «Час Лоджик Техно», ТОВ ТД «Торгмет-2007», ТОВ «Сервіс- маркет-06», ТОВ «Старкомтрейд-07» директор ТОВ «Евросеть» ОСОБА_2 на порушення вимог п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» шляхом незаконного завищення податкового кредиту за липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2007 року, січень та лютий 2008 року на загальну суму 384 596 604 гривні умисно ухилилась від сплати податку на додану вартість на суму 64 168 034 гривні, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Крім того ОСОБА_2 з метою ухилення від сплати податків, використавши підроблені накладні, виписані невстановленими особами на адресу ТОВ «Евросеть», від імені згаданих раніше фіктивних підприємств в липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2007 року, січні та лютому 2008 року безпідставно внесла до податкових декларацій з податку на додану вартість суми податкового кредиту на загальну суму 384 596 604 гривні, тобто внесла до офіційних документів завідомо неправдиві дані, та подала вказані декларації до ДПІ у Святошинському районі м. Києва, чим заподіяла державі збитки на загальну суму 64 168 034 гривні, що спричинило тяжкі наслідки.

Під час судового розгляду, а фактично, вже після допиту підсудної, прокурор дійшов до висновку про необхідність змінити пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення і виніс постанову про зміну обвинувачення, яке суд визнав доведеним.

При цьому прокурор послався на показання ОСОБА_2, які зазначені в ухвалі, і дійшов до висновку про те, що доказів, які б свідчили про наявність у неї умислу на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, в ході судового слідства не здобуто.

Мотивуючи свої висновки про наявність у діях ОСОБА_2 службової недбалості, прокурор зазначив, що при належному виконанні своїх службових обов'язків ОСОБА_2 повинна була і могла передбачити можливість заподіяння шкоди державним інтересам, тобто була об'єктивно спроможна запобігти настанню таких наслідків, про що свідчить достатній рівень її освіти, практичного досвіду у сфері господарської діяльності та наявність достатніх повноважень і засобів для забезпечення необхідного організаційного рівня керівництва діяльністю підприємства.

Разом з тим, пред'являючи ОСОБА_2 обвинувачення спочатку в умисному ухиленні від сплати податків та службовому підробленні, а в подальшому - в службовій недбалості, орган досудового слідства та прокурор послались на загальні норми Конституції України та Законів України і конкретно не з'ясували її компетенції, а також не розкрили зміст повноважень ОСОБА_2 як службової особи у сфері укладання угод, нарахування і сплати податків.

До того ж, відповідальність за ст.367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов'язків цієї службової особи, тобто якщо обов'язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Тобто досудовим слідством не встановлено і не мотивовано, що засуджена мала реальну можливість перевірити підприємства-контрагенти, з якими було укладено договори поставки, і що це входило в коло її службових обов'язків.

А посилання в постанові про зміну обвинувачення на суб'єктивні фактори, зокрема, освіту, достатній досвід роботи, є загальнотеоретичними і невизначеними. З матеріалів справи тільки вбачається, що засуджена здобула середню спеціальну освіту, але навіть не встановлено, за якою спеціальністю.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_2 пред'явлено неконкретне обвинувачення, що ґрунтується на припущеннях, і, як наслідок, порушує її право на захист.

Вказані істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону з боку органу досудового слідства залишилися поза увагою прокурора при затвердженні обвинувального висновку і суду - під час розгляду справи.

Крім того, відповідно до вимог ст.ст.22, 64-66 КПК України 1960 року прокурор і слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також інші обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність. В числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні досудового слідства, шляхом збирання і подання доказів виключно в порядку, встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Згідно з ст.368 КПК України 1960 року однобічним або неповним визнається досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема: не допитані певні особи, не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази на підтвердження чи спростування таких обставин.

Колегія суддів вважає, що орган досудового слідства також порушив вимоги ст.ст.22, 64 КПК України 1960 року, виходячи з наступного.

Обґрунтовуючи пред'явлене ОСОБА_2 обвинуваченню доказами, на які послався суд у вироку, орган досудового слідства не вжив жодних заходів з метою перевірки показань ОСОБА_2 про існуючий на підприємстві порядок погодження та укладання договорів, а саме, не витребував відповідні документи, не допитав як свідків осіб, які станом на 2006-2008 роки працювали в ТОВ «Евросеть», зокрема, ОСОБА_12, на якого постійно посилалась ОСОБА_2 Деякі працівники підприємства були допитані, однак суто формально. Тобто залишилися недослідженими обставини, які мають істотне значення для справи, і могли б свідчити на користь засудженої.

До того ж, як вбачається з долученої до апеляції копії акту № 174/23-209/33238663 від 1.10.2008 року про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Евросеть» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1.07.2007 року по 30.06.2008 року, предметом дослідження даної перевірки були, серед іншого, взаємовідносини ТОВ «Евросеть» з ТОВ ТД «Торгмет-2007», ТОВ «Час Лоджик Техно». В акті зазначено про фіктивність контрагентів і встановлено порушення вимог п.п.7.3.1 п.7.3, п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 ЗУ «Про податок на додану вартість», а саме, неправомірне віднесення до складу податкового кредиту сум ПДВ при придбанні товарів у вказаних підприємств, що призвело до заниження податку на додану вартість (т.11 а.с.199-246).

За скаргою ТОВ «Евросеть» податкове повідомлення-рішення № 0002262310/0 від 14.10.2008 року, складене на підставі акту, в частині податку на додану вартість, тобто 56 089 116 гривень скасовано (т.11 а.с.255, 258-269, 273-275, 276).

А тому колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що з метою усунення суперечностей в наявних актах перевірки необхідно допитати як свідків працівників ДПІ у Святошинському районі м. Києва ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, які здійснювали перевірку і складали акт, що покладений в основу вироку суду. До того ж, вбачається і необхідність у допиті як свідка ОСОБА_18, яка розглядала скаргу на податкові повідомлення-рішення і частково її задовольнила.

Наведені вище неповнота та однобічність досудового слідства, порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду дати належну юридичну оцінку діям ОСОБА_2 й постановити законний та обґрунтований вирок, і відповідно до вимог ст.ст.368, 370, 374 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції з поверненням справи на додаткове розслідування і задоволення таким чином апеляції захисника.

Під час додаткового розслідування необхідно:

- з метою з'ясування порядку погодження та укладання договорів, який існував на час роботи ОСОБА_2 директором, встановити та допитати як свідків працівників ТОВ «Евросеть», витребувати та долучити до матеріалів справи документи, якими регламентувався вказаний порядок, повноваження ОСОБА_2 та керівників відповідних департаментів;

- вжити заходів з метою перевірки показань засудженої про отримання товарів відповідно до договорів поставки, тобто виконання договорів;

- допитати як свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 для усунення суперечностей між актами податкових перевірок ТОВ «Евросеть», а в разі необхідності - призначити судово-бухгалтерську експертизу;

- провести інші оперативно-розшукові заходи та слідчі дії, в яких виникне необхідність, після чого вирішити питання про наявність чи відсутність у діянні ОСОБА_2 складу злочину і, в залежності від цього, дати її діям належну юридичну оцінку, пред'явивши конкретне обвинувачення відповідно до вимог ст.132 КПК України.

Доводи в апеляції прокурора про м'якість призначеного засудженій покарання внаслідок безпідставного звільнення від відбування основного покарання з випробуванням є передчасними і не можуть бути задоволені, оскільки згідно з ч.3 ст.374 КПК України 1960 року, скасовуючи вирок, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

Тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.15 Перехідних положень КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, залишити без задоволення.

Апеляцію захисника ОСОБА_19 із змінами захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 5 липня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, і повернути справу прокурору Святошинського району міста Києва на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без зміни - підписку про невиїзд.

Судді:

Тютюн Т.М. Маліновський О.А. Ященко М.А.