Постанова № 29472042, 18.02.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" лютого 2013 р. Справа№ 5011-16/10404-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Іоннікової І.А.

при секретарі Загрунная Л.І.

за участю представників

від позивача: Сологуб В.Б., дов.б/н від 04.02.2013р.

Кожем'яченко А.М., дов. б/н від 04.02.2013р.

Остапук І.І., дов. 3 06/2013 від 06.02.2013р.

від відповідача: Петричок К.В., дов. № 300-122/01/-8602

від 13.08.2012р.

Волосович С.К., дов. № 300-122/08-11655

від 08.11.2012р.

від третьої особи: не з'явились

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю

«Кроноспан УА»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 17.12.2012 р.

у справі № 5011-16/10404-2012 (суддя Болажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

«Кроноспан УА»

до Антимонопольного комітету України

треті особи, які

не заявляють

самостійних вимог

на предмет спору,

на стороні

позивача Асоціація меблевих, деревообробних

підприємств та організацій

«МЕБЛІДЕРЕВПРОМ»

про визнання частково недійсним рішення

Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кроноспан УА" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України, а саме визнати недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 13.06.2012 року № 355-р у справі № 242-26.13/149-11, в частині визнання, що ТОВ "Кроноспан УА" вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів; визнати недійсним пункт 14 Антимонопольного комітету України від 13.06.2012 року № 355-р у справі № 242-26.13/149-11.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 17.12.2012р. у справі № 5011-16/10404-2012 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кроноспан УА" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 17.12.2012р. у справі № 5011-16/10404-2012 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а саме визнати недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 13.06.2012 року № 355-р у справі № 242-26.13/149-11, в частині визнання, що ТОВ "Кроноспан УА" вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів; визнати недійсним пункт 14 Антимонопольного комітету України від 13.06.2012 року № 355-р у справі № 242-26.13/149-11.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Розпорядженням голови Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2013р. сформовано для розгляду апеляційної скарги склад колегії суддів для здійснення апеляційного провадження колегії у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зубець Л.П., Новіков М.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2013р. у справі № 5011-16/10404-2012 у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зубець Л.П., Новіков М.М. апеляційну скаргу ТОВ "Кроноспан УА" прийнято до провадження та призначено на 07.02.2013р.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2013 р. у справі № 5011-16/10404-2012 було змінено склад колегії суддів та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії у складі: головуючого судді Мартюк А.І., суддів: Зубець Л.П., Іоннікова І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2013 р. у справі № 5011-16/10404-2012 у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зубець Л.П., Іоннікова І.А. апеляційну скаргу ТОВ "Кроноспан УА" прийнято до провадження та призначено на 18.02.2013р.

18.02.2013р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 17.12.2012р. у справі № 5011-16/10404-2012 без змін.

Представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги, просили суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення Господарського суду м. Києва від Господарського суду м. Києва від 17.12.2012р. у справі № 5011-16/10404-2012 скасувати та прийняти нове рішення про визнання рішення Антимонопольного комітету України № 355-р від 13.06.2012р. недійсним в частині визнання вчинення ТОВ "Кроноспан УА" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів та накладення на ТОВ "Кроно-Україна" штрафу у розмірі 89 043 000,00 грн.

Представники відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили рішення Господарського суду м. Києва від 17.12.2012р. у справі № 5011-16/10404-2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники третьої особи у судове засідання не з'явились. Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників третьої особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення № 355-р від 13.06.2012 р. по справі № 242-26.13/149-11, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Кроноспан УА", узгодивши свою поведінку під час спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року, вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів.

За вказане порушення Антимонопольним комітетом України накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Кроноспан УА" у розмірі 89 043 000, 00 (вісімдесят дев'ять мільйонів сорок три тисячі) гривень.

Обгрунтовуючи свої вимоги позивач зазначає, що відповідач неповно з'ясував обставини, які мали значення для справи, а саме: відповідач спираючись лише на фактичні обставини та довольну їх інтерпретацію, що підтверджують обвинувальну версію поведінки позивача, не з'ясовано наявність об'єктивних причин для відсутності або низької конкуренції та незначного цінового змагання між покупцями (як членами Асоціації так і не її членами) на цьому аукціоні, включаючи пропозицію та ціну на необроблену деревину на поза-аукціонному ринку необробленої деревини. Крім того, позивач зазначає, що відповідачем порушено норми процесуального права: не надано ознайомитись з окремими матеріалами справи, а саме аудіо записами, відмовлено 24 та 25 квітня 2012 року у зніманні фотокопій. Неповне з'ясування цих та ряду інших обставин справи призвело відповідача до помилкових висновків стосовно дій позивача та прийняття необґрунтованого рішення.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Згідно зі ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України відповідно до покладених на нього завдань:

- контролює дотримання антимонопольного законодавства в процесі економічної концентрації, зокрема, при створенні, реорганізації, ліквідації суб'єктів господарювання, створенні об'єднань підприємств, вступі одного або кількох суб'єктів господарювання в об'єднання, при перетворенні органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю в об'єднання суб'єктів господарювання, придбанні чи набутті будь-яким іншим способом у власність, одержанні в управління (користування) часток (акцій, паїв), активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, оренди цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, набутті будь-яким іншим способом контролю господарської діяльності;

- контролює дотримання антимонопольного законодавства при здійсненні господарської діяльності суб'єктами господарювання та при реалізації повноважень органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю щодо суб'єктів господарювання;

- розглядає справи про порушення антимонопольного законодавства та приймає рішення за результатами розгляду в межах своїх повноважень;

- звертається до суду чи арбітражного суду з позовами (заявами) у зв'язку з порушенням антимонопольного законодавства, надсилає правоохоронним органам матеріали про порушення законодавства, що містять ознаки злочину;

- дає рекомендації та вносить пропозиції органам державної влади, установам, органам місцевого самоврядування, суб'єктам господарювання та їх об'єднанням щодо проведення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням антимонопольного законодавства;

- дає рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання щодо припинення дій (бездіяльності), що містять ознаки порушень антимонопольного законодавства, усунення причин цих порушень і умов, що їм сприяють, а після припинення порушення - про вжиття заходів по усуненню наслідків цих порушень у визначені Комітетом строки;

- бере участь у розробці та вносить у встановленому порядку проекти актів законодавства, що регулюють питання розвитку конкуренції, конкурентної політики та демонополізації економіки;

- бере участь в укладанні міждержавних угод, розробці і реалізації міжнародних проектів та програм, а також здійснює співробітництво з державними органами і неурядовими організаціями іноземних держав та міжнародними організаціями з питань, що належать до компетенції Антимонопольного комітету України;

- узагальнює практику застосування антимонопольного законодавства, розробляє пропозиції щодо його удосконалення;

- затверджує кошторис доходів і видатків Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень;

- розробляє і організовує виконання заходів, спрямованих на запобігання порушенням антимонопольного законодавства;

- систематично інформує населення України про свою діяльність;

- здійснює інші дії щодо контролю за дотриманням антимонопольного законодавства в межах його повноважень.

Пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23 лютого 2001 р. № 32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за № 129/5482 передбачено, що діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для розгляду окремих справ про порушення антимонопольного законодавства та інших питань, віднесених до повноважень Комітету, утворюються постійнодіючі та тимчасові адміністративні колегії, які формуються з державних уповноважених та голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України в складі не менше трьох осіб.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;

- визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

- примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

- накладення штрафу;

- блокування цінних паперів;

- усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом'якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб'єктів господарювання на конкуренцію;

- скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно зі статтею 19 цього Закону;

- оприлюднення відповідачем за власні кошти офіційної інформації Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення стосовно рішення, прийнятого у справі про порушення, в тому числі опублікування рішень у повному обсязі (за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою територіального відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), у строк і спосіб, визначені цим рішенням або законодавством;

- закриття провадження у справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 2 вищенаведеної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб"єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об"активних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету № 84-р від 14.02.11 р.), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення

Згідно пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, зокрема, наступне:

Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку (абз. 3 підпункту 8.1 пункту 8).

Відповідно до п. 8.2. та п. 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Згідно рішення Антимонопольного комітету від 13.06.2012 № 355-р предметом у справі № 242-26.13/149-11 є дослідження і доказування порушення, вчиненого членами Асоціації - учасниками спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу 2011 року, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу 2011 року.

Відповідно п. 1.2, 1.3 Положення Держкомлісгоспу від 19.02.2007р. № 42 реалізація необробленої деревини всіма постійними лісокористувачами здійснюється через аукціони з продажу необробленої деревини на біржі. Аукціони з продажу необробленої деревини проводяться 1 раз у квартал на базі товарних бірж, розташованих в обласних центрах і створених відповідно до Закону України "Про товарну біржу" та Господарського кодексу України. Участь у торгах можуть брати суб'єкти господарської діяльності, котрі займаються переробкою деревини.

Відповідно п. 1.6 Положення Держкомлісгоспу від 19.02.2007р. № 42, аукціон - спосіб продажу необробленої деревини, згідно з яким покупцем визнається учасник аукціону, який запропонував найвищу ціну за необроблену деревину відповідно до умов, визначених цим Положенням.

Оскаржуваним рішенням Антимонопольного комітету України від 13.06.2012 р. №355-р. по справі №242-26.13/149-11 встановлено наступне.

Протягом 2010 року технологічна сировина, баланси та сировина для виготовлення лущеного шпону закуповувалася деревообробними підприємствами за прямими договорами із лісозаготівельними підприємствами без застосування механізму продажу її через аукціон.

Зазначена вище необроблена деревина ресурсу І-ІV кварталів 2011 року продавалася на спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої деревини.

У спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої деревини на I-IV квартали 2011 року у статусі покупця брали участь суб'єкти господарювання, які є членами Асоціації меблевих деревообробних підприємств та організацій "МЕБЛІДЕРЕВПРОМ", а саме: ПАТ "Шепетівський ДОК", ТОВ "Уніплит", ПАТ "Аверс", ТОВ "Одек"Україна, ТОВ "Калинівський ЕЗДМ", ТОВ "Меблевий рай", ТОВ "Олісма", ПАТ "Фанплит", ТОВ "ЛК Інтерплит Надвірна", ТОВ "Свиспан Лімітед", ТДВ "Перечинський лісохімічний комбінат", ТОВ "Кроноспан УА", ТОВ "Кроно-Україна", ТОВ "ДОК Шепетівка".

Асоціація меблевих деревообробних підприємств та організацій "МЕБЛІДЕРЕВПРОМ" є договірним об'єднанням, що створюється з метою постійної координації господарської діяльності підприємств та інших юридичних осіб, які об'єдналися, шляхом централізації визначених статутом виробничих та управлінських функцій, розвитку спеціалізації і кооперації виробництва, організації спільних виробництв на основі об'єднання членами фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення переважно господарських потреб членів асоціації. Метою діяльності асоціації є об'єднання на добровільних засадах зусиль та засобів суб'єктів господарювання -членів асоціації, зацікавлених у розвитку меблевої та деревообробної галузі в Україні, для розробки та впровадження нових технологій і найбільш ефективного використання виробничих потужностей, розширення ринків збуту, захист внутрішнього ринку збуту.

На спеціалізовані аукціони ресурсу І-ІV кварталів 2011 року виставлялося 11 549 лотів необробленої деревини. При цьому, на значну кількість лотів подавалося від 2 до 7 заявок від різних покупців.

Як вбачається з матеріалів справи, під час підготовки до спеціалізованого аукціону з продажу необробленої деревини ресурсу І кварталу 2011 року суб'єкти господарювання - покупці необробленої деревини фактично задекларували свої наміри конкурувати за придбання необхідної їм деревини, свідченням чого є те, що 99,9 відсотка усіх виставлених до продажу лотів мали конкурентний попит. За таких умов, у покупців був великий ризик придбати необроблену деревину за ціною значно вищою за стартову, або взагалі не придбати у зв'язку із значним її зростанням під час змагання за заявлені лоти деревини. Однак, до четвертого аукціону конкуренція серед покупців за необроблену деревину на етапі підготовки до аукціонів зазнала значного зниження, тобто ризик конкурування було зменшено більш ніж у 5 разів.

У свою чергу конкурентне змагання, що мало б відбуватися під час аукціонних торгів, було стабільно незначним, а в IV кварталі 2011 року взагалі відсутнє.

Тобто, під час аукціонних торгів, вже починаючи з торгів на І квартал 2011 року, підвищення ціни за лот або взагалі не відбувалося, або відбувалося невиправдано рідко.

Інформація щодо обсягу заявлених і придбаних TOB "Кроноспан УА" лотів на спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої деревини ресурсу І - IV кварталів 2011 року (окремо за кожен квартал) наведена відповідачем нижче.

TOB "Кроноспан УА" подало заявку на участь у спеціалізованому аукціоні ресурсу І кварталу 2011 року на придбання 863 лотів необробленої деревини загальним об'ємом 682263 м3 (лісгоспи Вінницької, Волинської, Житомирської, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Львівської. Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Хмельницької та Чернігівської областей). На 854 із зазначених лотів, тобто на 98,9% подавали заявки також інші покупці, кількість яких становила від 3 до 6.

За результатами проведеного аукціону TOB "Кроноспан УА" придбало 149 лотів необробленої деревини загальним об'ємом 81096 м3 (11,9 % від заявленого об'єму). Усі лоти були придбані за стартовими цінами. За інші 714 лотів TOB "Кроноспан"не конкурувало.

Для участі у спеціалізованому аукціоні ресурсу II кварталу 2011 року TOB "Кроноспан УА" подало заявку на придбання 202 лотів необробленої деревини загальним об'ємом 52623 м3 (лісгоспи Вінницької, Волинської, Житомирської, Київської, Сумської, Хмельницької та Чернігівської областей). На 116 лотів (57,4%) подавали заявки також інші покупці.

За результатами проведеного аукціону TOB "Кроноспан УА" придбало 174 лоти необробленої деревини загальним об'ємом 46354 м3 (88,1% заявленого об'єму), із яких 167 лотів були придбані за стартовими цінами, і тільки 7 лотів, які бажали придбати учасники Асоціації, а саме ПрАТ "Фанплит" та TOB "Свиспан Лімітед", було придбано в результаті підвищення ціни на 1 крок.

Для участі у спеціалізованому аукціоні з продажу необробленої деревини ресурсу III кварталу 2011 року TOB "Кроноспан УА" подало заявку на придбання 281 лоту необробленої деревини загальним об'ємом 67706 м3 (лісгоспи Вінницької, Волинської, Житомирської, Хмельницької, Тернопільської, Сумської, Полтавської, Київської, Львівської, Чернігівської та Черкаської областей). На 35 із заявлених TOB "Кроноспан УА"лотів також подавали заявки інші покупці.

За результатами проведеного аукціону TOB "Кроноспан УА" придбало 265 лотів необробленої деревини загальним об'ємом 64386 м3 (95,1% заявленого об'єму). Із зазначених лотів лише один лот було придбано в результаті конкурентної боротьби з учасником Асоціації TOB "ЛК Інтерплит Надвірна". Інші 264 лоти TOB "Кроноспан УА" були придбані за стартовими цінами. За інші заявлені лоти TOB "Кроноспан УА" активно не змагалося.

Для участі у спеціалізованому аукціоні ресурсу IV кварталу 2011 року TOB "Кроноспан УА" подало заявки на придбання 367 лотів необробленої деревини загальним об'ємом 74034 м3 (лісгоспи Вінницької, Волинської, Житомирської, Київської, Львівської, Сумської, Тернопільської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької та Чернігівської областей). На 9 із зазначених лотів подавали заявки інші покупці.

За результатами аукціону TOB "Кроноспан УА" було придбано 367 лотів необробленої деревини загальним об'ємом 74034 м3 (100% заявленого об'єму). Усі лоти були придбані за стартовими цінами.

Таким чином відповідач приходить до висновку, що під час спеціалізованих аукціонів TOB "Кроноспан УА" активно не конкурувало за деревину, а тому не зазнавало значної конкуренції з боку інших учасників спеціалізованих аукціонів. Така ситуація не може бути зумовлена впливом об'єктивних чинників, оскільки на ринку існував дефіцит необробленої деревини. Про зазначене свідчать звернення Асоціації до Президента та Уряду України (копії листів додаються).

Для вчинення дій, які полягали у системній відмові у боротьбі за ті лоти, на які суб'єкти господарювання подали заявки при підготовці до аукціонів, були суб'єктивні підстави. Значну роль у підготовці відповідачів до спеціалізованих аукціонів та узагальненні їх результатів відігравала Асоціація "Меблідеревпром"та її взаємодія із своїми членами.

Так, під егідою Асоціації учасники Асоціації перед проведенням спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини регулярно проводили між собою робочі зустрічі, на яких обговорювалися питання, пов'язані з закупівлею лісоматеріалів на спеціалізованих аукціонах.

Так, за інформацією, отриманою від Асоціації, на ринку існував дефіцит необробленої деревини.

Про зазначене свідчать звернення Асоціації до Першого віце-прем'єр міністра України - Міністра економічного розвитку і торгівлі України Клюєва А.П. (лист від 25.01.2011 № 9), Президента України (лист від 17.02,2011 №22 та № 93 від 30.06.2011), Міністра аграрної політики і продовольства України (лист від 04.05.2011 № 65 та №85 від 09.06.2011), Урядового уповноваженого з питань дерегуляції господарської діяльності в Україні Бродського М.Ю. (лист від 11.07.2011 № 102).

Зокрема, у листі Асоціації від 25.01.2011 №9 до Першого віце-прем'єр міністра України - Міністра економічного розвитку і торгівлі України Клюєва А.П. зазначалося, що "...ситуація на ринку сировини значно ускладнюється у зв'язку з впровадженням в Україні нових потужностей по її переробці, зокрема, виходить на проектну потужність завод деревостружкових плит ТОВ "Кроноспан УА" в м. Нововолинськ, Волинської області, який буде споживати 500 тис. м3 техсировини хвойних та листяних порід, ТОВ "Уніплит"Івано-Франківської області в м. Вигода, закупило обладнання і ведуться роботи з підготовки до будівництва лінії з виробництва МДФ потужністю 100 тис. м3, на що додатково потрібно буде 200 тис. м3 технологічної сировини… Однак, значна кількість існуючих підприємств не може розвиватися через дефіцит лісосировини".

Крім того, у вищезгаданих листах Асоціація зазначала, що в країнах Європи, в яких відчувається дефіцит лісосировини введено протекціоністські заходи щодо першочергового забезпечення вітчизняних виробництв: лісоматеріалами з метою стабілізації виробництва, отримання доданої вартості та податків, збереження робочих місць та збільшення інвестицій в країну.

За твердженням Асоціації, в Україні відсутні будь-які бар'єри для вивезення круглих лісоматеріалів, що ставить вітчизняну промисловість в нерівні конкурентні умови з країнами СНД та Європи.

З метою забезпечення належних умов розвитку вітчизняної деревообробної, меблевої та целюлозно-паперової промисловості шляхом забезпечення її лісоматеріалами Асоціація звернулася до Президента України та Уряду України з проханням запровадити вивізне мито на необроблену деревину і зняти мито на імпорт комплектуючих для меблів.

Крім того, як свідчать матеріали перевірки Асоціації, перед проведенням спеціалізованого аукціону з продажу необробленої деревини на IV квартал 2011 року члени Асоціації - учасники аукціонів навіть обговорювали питання можливості бойкотування спеціалізованих аукціонів у разі, якщо на аукціон не буде виставлено необробленої деревини в обсягах, достатніх для забезпечення їх виробничих потреб. За ініціативою деревообробних підприємств було проведено круглий стіл, прес-конференцію з представниками директорів великих лісозаготівельних підприємств щодо недостатнього забезпечення вітчизняних деревообробних підприємств сировиною.

Одним із прикладів, що підтверджують узгодженість дій учасників спеціалізованих аукціонів - членів Асоціації, є накази про відрядження TOB "Кроноспан УА", зокрема: напередодні проведення ТБ "Українська спеціалізована лісова біржа" спеціалізованих торгів з продажу необробленої деревини ресурсу І кварталу 2011 року генеральний директор TOB "Кроноспан УА" Покінська Наталя Петрівна перебувала з 13.12.2010 по 14.12.2010 у відрядженні в м. Київ. Згідно з наказом про відрядження від 13.12.2010 № 336 метою відрядження була участь у переговорах. Перебування у зазначеному відрядженні засвідчено печаткою Асоціації (копія наказу додається). У лютому 2011 року генеральний директор TOB "Кроноспан УА" Покінська Н. П. брала участь у переговорах в Асоціації з 14.02.2011 по 15.02.2011 (напередодні проведення спеціалізованого аукціону з продажу необробленої деревини ресурсу II кварталу 2011 року), згідно з наказом про відрядження від 11.02.2011 № 39/1. Перебування в м. Києві засвідчено печаткою Асоціації (копія наказу додається). Згідно з наказом про відрядження від 12.05.201 1 № 173/1 генеральний директор TOB "Кроноспан УА" перебувала в м. Києві з 12.05.2011 по 13.05.2011 для участі в переговорах в Асоціації. Перебування у відрядженні засвідчено печаткою Асоціації (копія наказу додається). Крім того, згідно з наказами про відрядження від 13.05.201 1 № 175/1 та № 176 з 13.05.2011 по 14.05.2011 в м. Києві (напередодні проведення спеціалізованого аукціону ресурсу III кварталу 2011 року) перебували три працівники відділу закупівлі деревини: Заремба Ігор Володимирович начальник відділу закупівлі деревини, Бас Василь Миколайович - менеджер відділу закупівлі та Сметюх Сергій Андрійович фахівець з постачання відділу закупівлі деревини (копії наказів додаються). Згідно з відмітками про прибуття та вибуття з пункту призначення зазначені спеціалісти перебували в Асоціації. У серпні 2011 року напередодні проведення спеціалізованого аукціону з продажу необробленої деревини ресурсу IV кварталу 2011 року, відповідно до наказів про відрядження від 23.08.2011 № 335 та № 337/2 у відрядженні в м. Києві перебували наступні особи: генеральний директор TOB "Кроноспан УА" Покінська Н.П. строком на 1 день 25.08.2011 для проведення переговорів, начальник відділу закупівлі деревини TOB "Кроноспан УА" Заремба І.В. строком на 1 день 25.08.2011 для участі у переговорах (копії наказів додаються).

Наявність дефіциту на ринку та існування в учасників спеціалізованих аукціонів попиту на деревину, який мав би стимулювати їх до конкуренції за деревину, підтверджується також практикою проведення спеціалізованого аукціону з продажу необробленої деревини на II квартал 2011 року.

Згідно з поясненнями, наданими генеральним директором TOB "Кроноспан УА" Покінською Н.П. у листі від 06.10.2011 № 898/10, "...подання заявок та об'ємів в них було зумовлено потребами підприємства у певній кількості деревини. Також на можливість подання заявок на більшу кількість деревини впливав гарантійний внесок, який становив 5 % від вартості лоту. Так, підприємство сплативши гарантійний внесок за лот, могло очікувати його повернення протягом декількох місяців, що у свою чергу негативно впливало на наявність обігових коштів".

Отже, пояснення генерального директора TOB "Кроноспан УА" підтверджують існування у підприємства потреб у необробленій деревині.

В ході проведення перевірки було отримано матеріали нарад, зокрема, копії аудіо-записів нарад і зустрічей в Асоціації представників її учасників, які у подальшому брали активну участь а аукціонах. Ці матеріали нарад та зустрічей в Асоціації, які проходили під головуванням президента Асоціації Сагаля С.З. за участю всіх або більшості учасників спеціалізованих аукціонів - членів Асоціації прямо свідчать про домовленості між учасниками спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини - членами Асоціації про розподіл необробленої деревини, що виставлялася на спеціалізовані аукціони.

Так, під час нарад обговорювалися питання щодо принципів розподілу деревини, виставленої лісгоспами до продажу на спеціалізованих аукціонах. Зокрема, за доцільне вважалося застосувати спосіб розподілу деревини, яка буде продаватися на спеціалізованих аукціонах, пропорційно до потреб споживання кожного підприємства - учасника Асоціації. Пропонувалося одну з нарад присвятити питанню принципів розподілу необробленої деревини, яка буде продаватися на спеціалізованих аукціонах, та морально-етичних підходів до цього розподілу.

Аналіз матеріалів проведення аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсів I- IV кварталів 2011 року свідчить про існування домовленостей щодо розподілу деревини не тільки на стадії підготовки, але й безпосередньо під час проведенню спеціалізованих аукціонів на товарних біржах.

Так, під час проведення перевірки ТБ "Київська агропромислова біржа" (надалі - біржа) були отримані в працівників Біржі - членів Аукціонного комітету з організації та проведення аукціонних торгів з продажу необробленої деревини (надалі - Аукціонний комітет) пояснення щодо незначної кількості кроків до збільшення ціни лота при проведенні аукціонних торгів з продажу необробленої деревини на спеціалізованих аукціонах ресурсу II - IV кварталів 2011 року.

Під час перевірки Асоціації "МЕБЛІДЕРЕВПРОМ", було встановлено, що Асоціація запитувала, а учасники Асоціації надсилали до Асоціації: - інформацію щодо обсягів закупівлі лісоматеріалів на спеціалізованих торгах у лісогосподарських підприємств; - звіти про поставку лісосировини деревообробними підприємствами, спеціалізованих торгах у державних лісових господарств Держлісгоспу, інформацію щодо невиконаних обсягів поставок лісосировини.

Зокрема, листом від 24.05.2011р. № 80 Асоціація повідомила підприємства - члени Асоціації про необхідність надання інформації щодо обсягів та ціни закупівлі лісоматеріалів на спеціалізованому аукціоні 20.05.2011р. та недоліки його проведення терміном до 01.06.2011р.

Відповідь на зазначений лист, а також звіти про поставку лісосировини деревообробними підприємствами, придбаної на спецторгах у державних лісових господарств (ресурс 1 та II кварталів 2011 року), та звіти про поставку лісосировини деревообробним підприємствам, придбаної на спецторгах у державних лісових господарств (ресурс І та II кварталів 2011 року), підприємства - члени Асоціації в електронному вигляді надсилали до Асоціації.

Крім того, на засіданнях Асоціації, які відбувалися після проведення спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини, члени Асоціації обговорювали питання щодо поточних поставок лісоматеріалів (обсягів закупівлі деревини на аукціонах та виконання лісгоспами графіків поставок придбаної деревини на аукціонах).

Тобто, Асоціація виконувала функцію організації і контролю за виконанням членами Асоціації - учасниками спеціалізованих торгів з продажу необробленої деревини домовленостей щодо розподілу деревини.

В результаті таких дій учасники Асоціації суттєво обмежили, а в IV кварталі 2011 року взагалі усунули конкуренцію під час закупівлі необробленої деревини на спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої деревини. Внаслідок чого, всупереч закріпленому в законодавстві конкурентному механізму продажу деревини, її продаж відбувався в умовах фактичного розподілу лотів між учасниками Асоціації.

З матеріалів справи вбачається, що Асоціація неодноразово зверталася до вищих посадових осіб в листах, з проханням запровадити вивізне мито на необроблену деревину і зняти мито на імпорт комплектуючих для меблів та зазначали про існуючий дефіцит деревини, що підтверджується копіями листів від 25.01.2011 № 9, від 17.02,2011 №22 та № 93 від 30.06.2011, від 04.05.2011 № 65 та №85 від 09.06.2011, від 11.07.2011 № 102.

Судом встановлено, що Асоціацією меблевих деревообробних підприємств та організацій "МЕБЛІДЕРЕВПРОМ" скликалися робочі зустрічі, на яких вирішувались питання пов'язані із закупівлею лісоматеріалів на спеціалізованих аукціонах та принципи розподілу деревини, виставленої лісгоспами до продажу на аукціонах, що підтверджується наступними листами:

- Листом від 09.12.2010 № 151 асоціація пропонувала керівникам підприємств - членам Асоціації "опрацювати Регламент торгів з продажу деревини та прибути на засідання Асоціації 14.12.2010р. в м. Київ", тобто за 8 днів до проведення аукціону.

- Листом від 10.02.2011р. №16 Асоціація запрошувала керівників підприємств - членів Асоціації "прийняти участь у розширеному засіданні Асоціації щодо обговорення Регламенту організації та проведення спеціалізованих торгів (22.02.2011), яке відбудеться 17.02.2011 в м. Київ", тобто за 5 днів до проведення аукціону. Відповідно до списку розсилки до зазначеного листа, на засідання запрошувалися члени Асоціації - учасники спеціалізованих торгів з продажу необробленої деревини.

- Листом від 05.05.2011р. № 67 повідомляла керівників підприємств - членів Асоціації, що "13.05.2011р. відбудеться засідання Асоціації "Меблідеревпром"в м. Київ". У зазначеному листі містився порядок денний, який передбачав чотири питання, зокрема питання № 1 - "Поточний стан забезпечення лісоматеріалами підприємств", та питання № 2 - "Про об'єми закупівлі лісоматеріалів підприємствами в III кварталі 2011 року".

- Листом від 25.06.2011р. № 108 повідомляла керівникам підприємств - членів асоціації, що 04.08.2011 відбудеться засідання Асоціації "Меблідеревпром"в місті Києві. Зазначеним листом надсилався порядок денний, який передбачав шість питань, зокрема, питання №1 -"Хід поставок лісоматеріалів по результатам торгів ресурсу III кварталу 2011 року", та питання №3 -"Розгляд умов участі в аукціоні з продажу ресурсу IV кварталу 2011 року".

- Листом від 23.08.2011р. № 118 Асоціація повідомила керівників підприємств - членів Асоціації, що 25.08.2011 відбудеться засідання Асоціації "Меблідеревпром"в місті Києві, тобто за сім днів до проведення аукціону. Зазначеним листом надсилався порядок денний, який містив п'ять питань, зокрема, питання №1 -"Розгляд ситуації, що склалася на ринку лісоматеріалів в поточному році (об'єми, ціни, умови поставок) та прийняття рішення щодо участі в аукціонних спеціалізованих торгах 02 вересня 2011 року".

Як підтверджується матеріалами справи, а саме актом запису аудіо файлів на оптичний носій інформації від 28.09.2011 р., актом №27 перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції Асоціацією меблевих, деревообробних підприємств та організацій "МЕБЛІДЕРЕВПРОМ"від 31.10.2011 р. та аудіо-записами нарад, прослуховування аудіо записів нарад та зустрічей в Асоціації свідчать про факти домовленостей щодо розподілу деревини між учасниками спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини. Як свідчить інформація аудіо запису VOICE 002, учасники спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини з метою обговорення питань участі в спеціалізованому аукціоні на третій квартал 2011 року. Зокрема, під час зустрічі учасники спеціалізованого аукціону з продажу необробленої деревини обговорювали механізм розподілу деревини, про що свідчать цитати протоколу, складеного за результатами прослуховування аудіо запису VOICE 002.

Таким чином, вищенаведені факти свідчать про наявність попередньої погодженості суб'єктів господарювання, в тому числі позивача, щодо дій під час проведення спеціалізованого аукціону з продажу необробленої деревини, а викладені в оскаржуваному рішенні обставини та наведені докази спростовують наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених антиконкурентних узгоджених дій Товариством з обмеженою відповідальністю "Кроно-Україна".

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Виходячи з наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 355-р від 13.06.2012р. у справі № 2412-26.13/149-11 в частині визнання ТОВ «Кроноспан УА» винний у вчиненні порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо накладення на позивача суму штрафу у розмірі 89 043 000,00 грн., виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до ст. 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Тобто Законом передбачено можливість застосування штрафу в різному розмірі пропорційно до доходу але не більше десяти відсотків (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, штраф в десять відсотків є максимальним.

Застосування санкцій є мірою відповідальності і застосовується в дусі додержання Законів України, як засіб дії на суб'єкт правопорушення, як з метою покарання, так і з метою впливу на подальшу правомірність поведінки суб'єкта, запобігання вчиненню нових правопорушень, як самим правопорушником, так і іншими особами, тобто з виховною метою.

Виходячи з загальних принципів застосування санкцій при їх визначенні повинно бути взято до уваги: характер і ступінь суспільної небезпеки та винної поведінки правопорушника.

За порушення, передбачені у п. 1 оспорюваного рішення, відповідачем накладено на позивача штраф у розмірі 89 043 000,00 грн.. При визначенні розміру санкції відповідач виходив з максимальної межі санкції передбаченої ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначивши штраф у розмірі майже 10% від розміру доходу позивача за 2011 рік.

Колегія суддів вважає, що призначення розміру такого штрафу формально відповідає положенню Закону України «Про захист економічної конкуренції», однак порушує один із базових принципів правової держави - принцип пропорційності, який є складовою частиною принципу верховенства права.

Зокрема, вживаючи будь-яких заходів, у тому числі й заходів з позбавлення особи її майна, держава повинна подбати про забезпечення при цьому відповідного пропорційного співвідношення між засобами, які застосовуються для цього, і метою, що ставиться. Отже принцип пропорційності означає адекватне застосування законів державними органами, зберігаючи пропорції та співрозмірність між цілями певного закону і тягарем або санкціями, які можуть бути покладеними державними органами на відповідну особу згідно з таким законом.

В оспорюваному рішенні та матеріалах справи не визначене співвідношення між розміром штрафу накладеним на позивача та будь-якими обставинами справи, не визначена співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам. Застосовуючи до позивача максимальний розмір штрафу, передбачений законом, відповідачем не взято до уваги, що позивачем порушення законодавства вчинено вперше, також він не перешкоджав розгляду справи та надавав необхідну інформацію.

Приймаючи рішення про накладення на позивача максимального штрафу, відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідач застосував до позивача непропорційні, неспіврозмірності заходи у вигляді накладення максимального штрафу.

Принцип пропорційності (також відомий як «принцип справедливої рівноваги») широко вживається Європейським судом з прав людини, практика якого, відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права.

У справі «Броньовський проти Польщі» (Заява № 31443/96),п. 150, Європейский суд з прав людини визначає наступне «як при втручанні у право мирного володіння майном, так і при утриманні від вжиття заходів необхідно забезпечити справедливий баланс між вимогами загальних інтересів суспільства та необхідності захисту основних прав відповідної особи (див., зокрема, згадане вище рішення у справі "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції", с. 26, п. 69).

Згідно з частиною другою ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ст. 1 Конституції України Україна є правовою державою. Відповідно до частини першої ст. 8 Конституції України в Україні діє принцип верховенства права. Конституційний Суд України у своєму рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі № 1-33/2004 установив, що "… Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність… Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню".

На обов'язок відповідача при визначенні розміру штрафу враховувати загальні засади юридичної відповідальності вказують також положення частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», які передбачають дискреційні повноваження відповідача у визначенні конкретного розміру штрафу, положення другого речення абзацу другого частини другої статті 52 Закону, згідно з яким розмір штрафу може бути збільшений до потрійного розміру незаконно одержаного прибутку (тобто, що покарання має бути пропорційне характеру порушення і забезпечувати каральні і превентивні функції), положення частини четвертої статті 52 Закону, які закріплюють принцип індивідуалізації порушення, положення частини п'ятої статті 6 Закону, які вказують на необхідність врахування поведінки порушника під час розслідування Антимонопольним комітетом справи про порушення.

Надання Антимонопольному комітету України таких дискреційних повноважень при визначенні розміру штрафу покладає на Антимонопольний комітет обов'язок з'ясування обставин, що мають важливе значення для визначення меж міри юридичної відповідальності суб'єкта господарювання, який вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які забезпечують справедливість застосованого покарання та його пропорційність фактичному характеру вчиненого порушення.

В той же час, при визначенні суми штрафу, який відповідач наклав на Товариство, Антимонопольним комітетом фактично враховано лише одну обставину - розмір доходу позивача за 2011 рік становив 890 437 000,00 грн. При цьому відповідачем застосовано до позивача майже максимальний розмір штрафу, передбачений законом, - 10 відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Цей же підхід однаково застосований і до інших відповідачів у справі, за винятком відповідачів, що визнали порушення. Разом з тим, встановлені Антимонопольним комітетом у справі обставини свідчать, що Товариство обмеженою відповідальністю «Кроноспан УА» вчинило порушення вперше.

Крім того, відповідно до положення абзацу четвертого статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом. Однак, Відповідач при прийнятті оскаржуваного Рішення врахував обставини, що пом'якшують відповідальність та визначив розмір штрафів з урахуванням клопотань ТДВ "Перечинський лісохімічний комбінат", ТОВ "Одек" і ТОВ "Уніплит" щодо обставин фінансового становища, проте необґрунтовано не надав належної правової оцінки цим обставинам при визначенні розміру штрафу, накладеного на позивача.

Враховуючи викладене, суд вважає, що Антимонопольний комітет України при прийнятті рішення № 355-р у справі № 242-26.13/149-11 в частині пункту 14 зазначеного рішення не повно з'ясував обставини, які мають значення для справи, що є, відповідно до абзацу другого частини першої ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставою для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України в цій частині.

Відповідно до пункту 20.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені. Тому, зокрема, до відповідних правовідносин не може застосовуватись припис пункту 3 статті 83 ГПК, який передбачає право господарського суду у прийнятті рішення зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню.

Відповідно до абзацу п'ятого пункту 6 зазначеної Постанови Пленуму ВГСУ визнання господарським судом повністю або частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України чи його органів з підстав, зазначених у частині першій статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не є перешкодою для проведення відповідним органом нової перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження ринку тощо з метою усунення порушень чи недоліків, які потягли за собою визнання рішення недійсним. За результатами такої перевірки можливе прийняття іншого рішення, яке, в свою чергу, в разі незгоди з ним заінтересованих осіб може бути оскаржено ними в установленому порядку.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які і посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Виходячи з наведеного, колегія Київського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Кроноспан УА" підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду м. Києва від 17.12.2012р. у справі № 5011-16/10404-2012 підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позову про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 355-р від 13.06.2012р. у справі № 242-26.13/149-11 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю „Кроноспан УА" штрафу у розмірі 89 043 000,00 грн., з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позову, в іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Кроноспан УА" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2012р. у справі № 5011-16/10404-2012 скасувати в частині відмови в задоволенні позову про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 355-р від 13.06.2012р. у справі № 242-26.13/149-11 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю „Кроноспан УА" штрафу у розмірі 89 043 000,00 грн.

3. Прийняти в цій частині нове рішення.

4. Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 355-р від 13.06.2012р. у справі № 242-26.13/149-11 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю „Кроноспан УА" штрафу у розмірі 89 043 000,00 грн.

5. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2012р. у справі № 5011-16/10404-2012 залишити без змін.

6. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького, 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Кроноспан УА" (45403, Волинська обл., м. Нововолинськ, вул. Луцька, 20, код ЄДРПОУ 33273907) за подачу позовної заяви судовий збір в розмірі 536,50 грн.

7. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького, 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Кроноспан УА" (45403, Волинська обл., м. Нововолинськ, вул. Луцька, 20, код ЄДРПОУ 33273907) за подачу апеляційної скарги судовий збір в розмірі 268,25 грн.

8. Матеріали справи № 5011-16/10404-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

9. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом двадцяти днів у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя Мартюк А.І.

Судді Зубець Л.П.

Іоннікова І.А.