Постанова № 29345994, 05.02.2013, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

73027, м. Херсон, вул. Робоча, 66, тел. 48-51-90

____________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2013 р. 12 год.13 хв.Справа № 2а - 3198/12/2170

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Кургузовій Т.М.,

за участю представників:

позивача - Корнеєва М.П., Рубан Т.Г.,

відповідача - Імшеницького А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Херсонмаркетінг" ЛТД до Державної податкової інспекції у м. Херсоні Херсонської області Державної податкової служби про визнання протиправними дій та скасування податкового повідомлення - рішення,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Херсонмаркетинг" ЛТД (далі - позивач, ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД) звернулось до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Державної податкової інспекції у м. Херсоні (далі - відповідач, ДПІ), в якому просить -

- визнати дійсними 10 контрактів, які укладено між Товариством з обмеженою відповідальністю " Виробничо - комерційною фірмою "Херсонмаркетинг" ЛТД та ПП "Зодчий", як субпідрядником;

- визнати протиправними дії щодо застосування зобов'язання у розмірі 285795,00 грн. та накладення штрафних санкцій у розмірі 142898,00 грн. на підставі неправомірного акту перевірки № 623/22-4/14142229 від 25.04.2012 року;

- скасувати податкове повідомлення рішення № 0003312200 від 11 травня 2012 року.

Ухвалою суду від 13.08.2012 року провадження у справі відкрито та призначено попереднє судове засідання на 28.08.2012 р.

Ухвалою суду від 28.08.2012 року закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання дійсними 10 контрактів, які укладено між Товариством з обмеженою відповідальністю " Виробничо - комерційною фірмою "Херсонмаркетинг" ЛТД та ПП "Зодчий", як субпідрядником.

Ухвалою суду від 13.12.2012 року задоволено клопотання позивача та залучено до участі у справі Приватне підприємство «Зодчий» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що висновки акту перевірки щодо неправомірності формування податкового кредиту по субпідрядним договорам з ПП "Зодчий" внаслідок не підтвердження їх реального виконання суперечать дійсним обставинам та нормам чинного законодавства. Позивач вважає, що ПП «Зодчий» у повному обсязі виконані підрядні роботи, визначені істотними умовами контрактів, що підтверджується актами виконаних робіт. Крім того, на думку позивача висновки податкового органу щодо нікчемності угод не ґрунтуються на нормах Цивільного кодексу України, оскільки при укладені контрактів на виконання субпідрядних робіт позивач та ПП «Зодчий» повністю дотрималися загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначених нормами статті 203 Цивільного кодексу України. Позивач також вказує, що отримані від ПП «Зодчий» субпідрядні роботи в подальшому були передані позивачем безпосередньо замовнику таких робіт ТОВ "Херсонський оптовий торговий дім-02" при будівництві торгово-розважального центру по вул. Суворова, 12 у м.Херсоні. Враховуючи вищевикладене, позивач просить визнати протиправними дії щодо застосування зобов'язання у розмірі 285795,00 грн. та накладення штрафних санкцій у розмірі 142898,00 грн. на підставі неправомірного акту перевірки №623/22-4/14142229 від 25.04.2012 року та скасувати податкове повідомлення рішення №0003312200 від 11 травня 2012 року.

В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити.

Відповідач надав суду письмові заперечення, згідно яких зазначає, що оскаржуване податкове повідомлення - рішення прийнято на підставі висновків акту перевірки ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД, згідно яким встановлено порушення податкового законодавства в частині формування позивачем податкового кредиту за наслідками господарських операцій позивача з ПП «Зодчий», оскільки перевіркою встановлено невідповідність номенклатури наданих послуг та строків їх виконання між актами виконаних робіт, підписаними між ПП «Зодчий» (субпідрядник) та ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД ( генпідрядник) та актами виконаних робіт, підписаними між ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД ( підрядник) та ТОВ «ХОТД-02» (замовник). Крім того, відповідач вказує на неможливість проведення зустрічної звірки з ПП «Зодчий» щодо документального підтвердження господарських відносин із платниками податків у зв'язку з тим, що підприємство має стан платника відмінний від основного, а саме: «9» направлено повідомлення про відсутність за місцезнаходженням, про що складено ДПІ у м. Херсоні акт від 28.03.12 № 46/15-3/32267562 та акт від 06.04.12 №50/15-3/32267562. На думку відповідача, вказані обставини свідчать про безтоварність угод та як наслідок неправомірне віднесене позивачем до податкового кредиту суми ПДВ згідно податкових накладних ПП «Зодчий», що стало підставою для зменшення сум податкового кредиту за листопад 2011 р. та січень 2012 р. та відповідно визначення грошового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 285 795,00 грн.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав заперечення проти адміністративного позову та просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

ПП « Зодчий », як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача, в судове засідання не з'явилось, хоча було належним чином повідомлено про дату судового засідання, про що свідчить поштове повідомлення про вручення судової повістки.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши подані сторонами документи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши в сукупності надані докази, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД зареєстровано, як юридична особа, виконавчим комітетом Херсонської міської ради 29.10.1992 року та платником податку на додану вартість згідно свідоцтва №30472398 від 25.08.1999 року.

Згідно Довідки з ЄДРПОУ № 597125 від 03.03.2012 року основними видами діяльності ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД є будівництво житлових і нежитлових будівель, інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у.

Судом встановлено, що у період з 17.04.2012 року по 18.04.2012 року на підставі наказу від 17.04.2012 р. № 311 про здійснення документальної позапланової невиїзної перевірки та згідно п.п.20.1.4 п.20.1 ст.20, п.п.78.1.1 п.78.1 ст.78, п. 79.1 ст. 79 Податкового кодексу України уповноваженою особою ДПІ у м. Херсоні проведена невиїзна позапланова документальна перевірка ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД з питань дотримання вимог податкового законодавства при взаєморозрахунках з ПП „ Зодчий " та подальшої реалізації товарів (робіт, послуг), отриманих від ПП „ Зодчий " за листопад 2011 року, січень 2012 року, за результатами якої був складений акт від 25.04.2012 р. № 623/22-4/14142229 (далі - акт перевірки).

Висновком акту перевірки є встановлені порушення, зокрема, -

- ч.1-3, 5-6 ст. 203, ч. 1-2 ст. 215, ч.1 ст. 216, ст. 655, ст. 656, ст. 658, ст.662 Цивільного кодексу України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ТОВ ВКФ "Херсонмаркетінг" ЛТД (14142229) при придбанні товарів (послуг) у ПП „ Зодчий " (32267562) у листопаді 2011 року, січні 2012 року.

- ст.185, п. 187.1 ст.187, ст.188, п.198.3, п. 198.4, п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року №2755-VІ, в результаті чого завищено суму податкового кредиту на суму 285795 грн. в тому числі за листопад 2011 року на суму 153 961,00 грн., за січень 2012 року на суму 131 834,00 грн.

На підставі вказаних висновків ДПІ було прийнято податкове повідомлення-рішення №0003312200 від 11 травня 2012 року, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 428 693,00 грн., в тому числі за основним платежем у сумі 285 795,00 грн. та за штрафними санкціями 142 898,00 грн., що є предметом оскарження в даній справі.

Вказаний висновок ДПІ ґрунтується обставинах, встановлених при перевірці первинних документів, наданих позивачем, зокрема копій видаткових накладних, податкових накладних, актів приймання виконаних підрядних робіт, розрахунків загально виробничих витрат, кошторисів за листопад 2011року, січень 2012 року по взаємовідносинам з ПП „Зодчий", копій договорів за листопад 2011, січень 2012 року з ПП „Зодчий", копій банківських виписок по рахункам за листопад, 2011року, січень 2012 року, копій реєстрів отриманих та виданих податкових накладних за листопад 2011 р., січень 2012 р.

Так, при перевірці податкових накладних, актів виконаних робіт встановлено, що надання послуг підприємством ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД, як підрядником, на адресу замовника ТОВ „Херсонський оптовий торговий дом-02" по будівництву торгівельно-розважального центру задокументовано 9, 15, 21, 24, 25, 29, 30 листопада 2011 року та 28, 30 січня 2012 року, в той час як первинні документи на придбання ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД, як генпідрядником, послуг по реконструкції у ПП „Зодчий" задокументовано пізніше 25, 30 листопада 2011 року та 27, 30, 31 січня 2012 року. Крім того, перевіркою встановлено невідповідність номенклатури наданих послуг за актами виконаних робіт, підписаних між ПП „Зодчий" та ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД та за актами виконаних робіт, підписаних між ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД та замовником ТОВ „Херсонський оптовий торговий дом-02". Згідно акту приймання виконаних підрядних робіт та договорів з ПП „Зодчий" спірні роботи виконувалися у сфері будівельних робіт та провадження будівельної діяльності, які належать до видів робіт, які підлягають ліцензуванню та сертифікації. Ліцензії та сертифікати відповідності у ПП „Зодчий " відсутні.

Крім того, податковий орган використав в ході проведення перевірки акти ДПІ у м. Херсоні від 28.03.12 р. № 46/15-3/32267562 та від 06.04.12 р. № 50 /15-3/32267562 про неможливість проведення зустрічної звірки ПП "Зодчий" щодо документального підтвердження господарських відносин із платниками податків, їх реальності та повноти відображення в обліку за період з 01.11.2011 р. по 30.11.2011 р., за період з 01.01.2012 р. по 31.01.2012 р., згідно яким встановлено, що ПП "Зодчий" має стан платника відмінний від основного, а саме: „9" направлено повідомлення про відсутність за місцезнаходженням, в ході проведення аналізу матеріалів податкової звітності, реєстраційних документів, звітів та інших документів, встановлено відсутність основних фондів, складських приміщень, найманих працівників. За даними „Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України" та декларації з ПДВ за листопад 2011 року підприємством ПП "Зодчий" включено до податкового кредиту суми по податку на додану вартість, які сформовано за рахунок контрагента-постачальника ПП "Шеду", проте на запит ДПІ від 19.01.12 №1018/10/15-212 р. щодо надання пояснень та документальних підтверджень по взаємовідносинах з ПП "Шеду" за листопад 2011 р., директор ПП "Зодчий" Примаков А.В. відмовився виконати даний запит.

Таким чином, податковий орган прийшов до висновку щодо не підтвердження реальності здійснення субпідрядних робіт та нікчемності правочинів, укладених між ТОВ ВКФ "Херсонмаркетінг" ЛТД та ПП „Зодчий", оскільки вказані правочини не мали на меті настання реальних наслідків відповідно до ч. 1, 2 ст.215, ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України, а складені податкові накладні внаслідок таких угод не створюють для ТОВ ВКФ "Херсонмаркетінг" ЛТД ніяких правових наслідків, у т.ч. для податкового обліку, тому ТОВ ВКФ "Херсонмаркетінг" ЛТД неправомірно сформувало податковий кредит за рахунок обсягу операцій з ПП „Зодчий" за листопад 2011 року на суму 153 961,17 грн. та за січень 2012 року на суму 131 833,67 грн.

Оцінуючи правомірність прийняття оскаржуваного податкового - повідомлення рішення на предмет узгодженості фактичних обставин справи діючим нормам податкового законодавства, суд виходить з наступного.

Відповідно до п.14.1.181. ст.14 ПК України податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу;

Згідно п.198.3 ст.198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу. У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу (п.198.6 ст.198 ПК України).

Відповідно до п. 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року № 88, первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів.

Статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Частиною 1 ст. 145 ГК України передбачено, що майновий стан суб'єкта господарювання визначається сукупністю належних йому майнових прав та майнових зобов'язань, що відображається у бухгалтерському обліку його господарської діяльності відповідно до вимог закону.

Таким чином, безтоварні господарські операції не призводять до реальних змін майнового стану суб'єкта господарювання та його контрагентів.

Судом встановлено, що 26.09.2011 року між ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД ( за договором - підрядник) та ТОВ „ Херсонський оптовий торговий дом-02" (за договором - замовник) укладено договір № 07/10-11 (№ 07/10-11-53), згідно якому підрядник зобов'язується виконати по завданню замовника будівельні роботи по облаштуванню кладки зовнішніх стін еркєров з газобетоних блоків по вул.. К.Маркса та Суворова на будівництві торгівельно-розважального центру «Потемкинский», розташованого за адресою м. Херсон, вул.. Суворова, 12 на загальну суму 134 303,00 грн. (договірна вартість додається і є невід'ємною частиною даного договору), а замовник зобов'язується прийняти результат роботи та оплатити його. Об'єм виконаних робіт визначається актом виконаних робіт. Відомість ресурсів додається і є невід'ємною частиною даного договору (п. 1.1. договору).

Відповідно до підписаних додаткових угод про збільшення об'єму робіт за вищевказаним договором, підрядник зобов'язується на свій риск власними або залученими силами та засобами виконати роботи по реконструкції незавершеного будівництва з прибудовою та надбудовою під торгівельно-розважальний центр по вул. Суворова, 12, м. Херсон -

- облаштування кладки зовнішніх стін та внутрішньої перегородки з газобетону) на загальну суму 484 256,00 грн., згідно додаткової угоди № 1 від 03.11.2011 року;

- облаштування кладки зовнішніх стін еркєров з газобетоних блоків на загальну суму 117 269,00 грн., згідно додаткової угоди № 2 від 09.11.2011 року;

- виготовлення скульптури « Атланта» в кількості 24 шт. та скульптури «Кориатида» в кількості 20 шт. на загальну суму 389 684,4 грн., згідно додаткової угоди № 3 від 03.11.2011 року;

- облаштування пола плиткою на загальну суму 1 078 803,22 грн., згідно додаткової угоди № 4 від 18.11.2011 року;

- облаштування пола плиткою на загальну суму 686 373,91 грн., згідно додаткової угоди № 5 від 28.11.2011 року;

- облаштування перегородок з газобетону, кладка стін парапетів з цегли на загальну суму 1 028 126,00 грн., згідно додаткової угоди № 6 від 03.11.2011 року;

- виробництво сантехнічних робіт по водопостачанню та каналізації на загальну суму 1 127 204,00 грн., згідно додаткової угоди № 7 від 05.12.2011 року;

- шпаклювання та фарбування стін стелі на загальну суму 2 323 799,00 грн., згідно додаткової угоди № 8 від 06.12.2011 року;

- виробництво кладки стін та перегородок, шпаклювання стін на загальну суму 2 964 244,00 грн., згідно додаткової угоди № 10 від 21.12.2011 року.

Представником позивача в судовому засіданні було зазначено, що в ході виконання зобов'язань за договором підряду з ТОВ „Херсонський оптовий торговий дом-02", позивач не встигав виконати підрядні роботи у визначений сторонами строк, тому змушений був залучити до виконання ряду будівельних робіт субпідрядника в особі ПП «Зодчий» шляхом укладання у листопаді 2011 року та січня 2012 року десяти контрактів.

З матеріалів справи судом встановлено, що у листопаді 2011 року, січні 2012 року між ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД та ПП „ Зодчий " було укладено договори субпідряду на загальну суму ПДВ 285 794,84 грн., в т.ч. у листопаді 2011 року - 153 961,17 грн., у січні 2012 року - 131 833,67 грн.

Так, у листопаді 2011 року між ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД та ПП „ Зодчий " було укладено декілька контрактів, які за своїм змістом є ідентичними, зокрема ПП „Зодчий", як підрядник, приймає на себе обов'язок по виконанню загальнобудівельних робіт по об'єктам будівництва, ремонту та реконструкції генпідрядника ТОВ ВКФ „Херсонмаркетинг" ЛТД, а генпідрядник зобов'язується прийняти та оплатити виконані відповідно до даного контракту роботи. Початок робіт та закінчення робіт - листопад 2011 року (п. 3.1. контракту). Генпідрядник передає в установленому порядку площадку для виконання робіт ( п. 4.1. контракту). Генпідрядник до початку робіт перераховує на розрахунковий рахунок Підрядника 50% авансу для придбання будівельних матеріалів (п. 5.1. контракту). Кінцевий розрахунок за виконані роботи з Підрядником здійснюються не пізніше, ніж через 5 днів після підписання акта виконаних робіт ( п.5.4. контракту).

При цьому, за контрактом № 8 від 25.11.11 р. вартість робіт по реконструкції незавершеного будівництва з прибудовою та надбудовою під торгівельно-розважальний центр по вул.. Суворова, 12, м. Херсон складає 296 692,00 грн. (п. 2.2. контракту). На підтвердження виконання умов даного контракту сторонами був підписаний акт приймання виконаних підрядних робіт б/н від 25.11.11 р. на будівельно-монтажні роботи на суму 296692,00 грн., та оформлена податкова накладна № 112506 від 25.11.11 р. на суму ПДВ 49448,67 грн.;

- за контрактом № 9 від 25.11.2011 р., вартість робіт по реконструкції незавершеного будівництва з прибудовою та надбудовою під торгівельно-розважальний центр по вул. Суворова, 12, м. Херсон (облицювання стін плиткою) складає 330 892,00 грн. (п. 2.2. контракту). На підтвердження виконання умов даного контракту сторонами був підписаний акт приймання виконаних підрядних робіт б/н від 30.11.11 р. на будівельно-монтажні роботи на суму 330 892,00 грн., та оформлена податкова накладна № 113015 від 30.11.11 р. на суму ПДВ 55 148, 67 грн.;

- за контрактом № 10 від 26.11.2011 р. вартість робіт по реконструкції незавершеного будівництва з прибудовою та надбудовою під торгівельно-розважальний центр по вул. Суворова, 12, м. Херсон (облаштування покрівлі підлоги) складає 296 252,00 грн. На підтвердження виконання умов даного контракту сторонами був підписаний акт приймання виконаних підрядних робіт б/н від 30.11.11 р. на будівельно-монтажні роботи на суму 296252,00 грн., та оформлена податкова накладна № 113006 від 30.11.11 р. на суму ПДВ 49375,33 грн.

У січня 2012 року між ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД та ПП „Зодчий" було укладено також декілька контрактів, які за своїм змістом є ідентичними, крім переліку робіт, їх вартості, зокрема згідно предмету контрактів ПП „Зодчий", як підрядник, приймає на себе обов'язок по виконанню загальнобудівельних робіт по об'єктам будівництва, ремонту та реконструкції генпідрядника ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД, а генпідрядник зобов'язується прийняти та оплатити виконані відповідно до даного контракту роботи. Початок робіт та закінчення робіт - листопад 2011 року (п. 3.1. контракту). Генпідрядник передає в установленому порядку площадку для виконання робіт (п. 4.1. контракту). Генпідрядник до початку робіт перераховує на розрахунковий рахунок Підрядника 50% авансу для придбання будівельних матеріалів (п. 5.1. контракту). Кінцевий розрахунок за виконані роботи з Підрядником здійснюються не пізніше, ніж через 5 днів після підписання акта виконаних робіт ( п.5.4. контракту).

При цьому, за контрактом №01/1 від 06.01.2012 р. вартість робіт по реконструкції незавершеного будівництва з прибудовою та надбудовою під торгівельно-розважальний центр по вул. Суворова, 12, м. Херсон (кладка стін) складає 201292,00 грн. На підтвердження виконання умов даного контракту сторонами був підписаний акт приймання виконаних підрядних робіт № 2 від 27.01.12 р. на будівельно-монтажні роботи на суму 201 292,00 грн., та оформлена податкова накладна № 01275 від 27.01.12 р. на суму ПДВ 33548,67 грн.;

- за контрактом № 01/2 від 10.01.2012 р. вартість робіт по реконструкції незавершеного будівництва з прибудовою та надбудовою під торгівельно-розважальний центр по вул. Суворова, 12, м. Херсон (кладка стін та зводів ) складає 178776,00 грн. На підтвердження виконання умов даного контракту сторонами був підписаний акт приймання виконаних підрядних робіт № 3 від 30.01.11 р. на будівельно-монтажні роботи на суму 178776,00 грн., та оформлена податкова накладна № 01304 від 30.01.12 р. на суму ПДВ 29796,00 грн.;

- за контрактом № 01/3 від 11.01.2012 р. вартість робіт (реконструкція незавершеного будівництва з прибудовою та надбудовою під торгівельно-розважальний центр по вул.. Суворова, 12, м. Херсон (кладка стін та перегородок) складає 410934,00 грн. На підтвердження виконання умов даного контракту сторонами був підписаний акт приймання виконаних підрядних робіт № 1 від 31.01.12 р. на будівельно-монтажні роботи на суму 410934 грн., та оформлена податкова накладна № 01316 від 31.01.12 р. на суму ПДВ 68489,00 грн.

В акті перевірки зазначено, що розрахунки між підприємствами проведено в безготівковій формі, згідно наданих до перевірки копій банківських виписок по рахункам (платіжні доручення): № 737 від 25.11.11 р. на суму 5 000 грн., в т.ч. ПДВ - 833,33 грн.; №738 від 25.11.11 р. на суму 100 000 грн., в т.ч. ПДВ - 16 666,67 грн.; № 773 від 02.12.11 р. на суму 100 000 грн., в т.ч. ПДВ - 16 666,67 грн.; № 784 від 07.12.11 р. на суму 200 000 грн., в т.ч. ПДВ - 33 333,33 грн.; № 804 від 09.12.11 р. на суму 25 000 грн., в т.ч. ПДВ - 4 166,67 грн.; №807 від 13.12.11 р. на суму 160 000 грн., в т.ч. ПДВ - 26 666,67 грн.; №838 від 19.12.11 р. на суму 300 000 грн., в т.ч. ПДВ - 50 000,00 грн.; № 877 від 26.12.11 р. на суму 66 233 грн. в т.ч. ПДВ - 11 038,83 грн.; №876 від 26.12.11 р. на суму 33 767 грн. в т.ч. ПДВ - 5 627,83 грн.; № 905 від 28.12.11 р. на суму 140 000грн. в т.ч. ПДВ - 23 333,33 грн.; №24 від 19.01.12 р. на суму 60 000грн., в т.ч. ПДВ - 10 000,00 грн.; № 42 від 17.02.12 р. на суму 160 000,00 грн. в т.ч. ПДВ - 26 666,67 грн.

Проте, суд зазначає, що наявність у покупця належно оформлених документів, які відповідно до законодавства необхідні для віднесення певних сум до податкового кредиту, зокрема виданих виконавцем робіт податкових накладних, не є безумовною підставою для формування податкового кредиту по ПДВ, якщо податковий орган доведе, що відомості, які містяться в таких документах, не відповідають дійсності, як у випадку нездійснення самих операцій, що узгоджується з правовою позицію, викладеною у постанові Верховного Суду України від 04.09.07 р. № 07/97.

Про відсутність реального характеру відповідних операцій можуть свідчити підтверджені доказами доводи податкового органу, зокрема, про наявність таких обставин:

- неможливість здійснення платником податку зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності;

- відсутність у платника податку необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів;

- облік для цілей оподаткування тільки тих господарських операцій, які безпосередньо пов'язані з виникненням права на податковий кредит або бюджетне відшкодування, якщо для даного виду діяльності також потрібне здійснення і облік інших господарських операцій;

- здійснення операцій з товарно-матеріальними цінностями, які не вироблялися або не могли бути вироблені в обсязі, зазначеному платником податку в документах обліку.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до п. 44.1 ст. 44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Таким чином, суд вважає, що сам факт наявності у позивача платіжних доручень про отримання субпідрядником від позивача грошових коштів за виконану роботу, акти приймання виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт не є достатніми доказами на підтвердження реальності здійснення господарських операцій.

Досліджуючи обставини здійснення господарських операцій між позивачем та його контрагентом - ПП « Зодчий», суд приймає до уваги встановлені ДПІ в ході проведення аналізу матеріалів податкової звітності, реєстраційних документів, звітів та інших документів, що ПП "Зодчий" не має виробничих та трудових ресурсів (чисельність працюючих на підприємстві складає 2 чол. згідно звіту за формою № 1ДФ за 4 квартал 2011 року), що підтверджується актами ДПІ від 06.04.12 № 50 /15-3/32267562 та від 28.03.12 р. №46/15-3/32267562 про неможливість проведення зустрічної звірки ПП "Зодчий" щодо документального підтвердження господарських відносин із платниками податків їх реальності та повноти відображення в обліку за період з 01.01.2012 р. по 31.01.2012 р., за період з 01.11.2011 р. по 30.11.2011 р.

Зазначені обставини не спростовані в ході розгляду справи ані позивачем, ані третьою особою ПП "Зодчий".

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 877 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Згідно зі статтею 323 Господарського кодексу України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.05 р. №668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (надалі - Загальні умови), які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів. Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Як передбачено пунктом 4 Загальних умов за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Згідно з пунктом 5 Загальних умов передбачено, що однією із істотних умовам договору підряду є, зокрема порядок залучення субпідрядників.

Відповідно до пункту 30 Загальних умов підрядник має право залучати до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників) за згодою замовника.

Порядок залучення до виконання робіт субпідрядників передбачений пунктами 61-65 Загальних умов. Так, підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам, передбаченим у договорі підряду (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання, тощо).

З огляду на викладені правові норми, предметом договору підряду є індивідуальний результат праці підрядника, який набуває тієї чи іншої матеріалізованої форми, придатної для оцінки.

З переліку видів робіт, які передбачались умовами контрактів та актами виконаних робіт по реконструкції незавершеного будівництва з прибудовою та надбудовою під торгівельно-розважальний центр по вул.. Суворова, 12, м. Херсон, вбачається значний об'єм будівельних робіт, виконання яких двома особами ПП "Зодчий", за відсутності виробничих активів, транспортних засобів та протягом строку, за який такі роботи були виконані, є неможливим.

В результаті дослідження наданих позивачем до матеріалів первинних документів на підтвердження реальності здійснення ПП "Зодчий" субпідрядних робіт судом встановлено, що -

1) за своєю правовою природою зміст контрактів, укладених позивачем з ПП "Зодчий", не є договорами будівельного субпідряду, оскільки не відповідають вищевказаним вимогам Загальних умов, про що свідчать, зокрема пункт 1.1. щодо виконання робіт на об'єктах ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД, а який ТОВ „Херсонський оптовий торговий дом-02", який фактично є замовником підрядних робіт;

2) контракт № 8 на виконання робіт по реконструкції незавершеного будівництва з прибудовою та надбудовою під торгівельно-розважальний центр та акт приймання виконаних будівельно-монтажних робіт на суму 296692, 00 грн. підписані однією датою, тобто 25.11.11 р., що підтверджує неможливість виконати вказаний об'єм робіт однією датою;

3) в пункті 3.1. контрактів № 8 від 25.11.2011 р., № 9 від 25.11.2011 р., №10 від 26.11.2011 р. вказано строки виконання робіт початок робіт - листопад 2011 р., завершення робіт листопад 2011 р., тобто на виконання вказаних об'ємів робіт у субпідрядника було фактично 4-5 днів, що також підтверджує неможливість виконати значний об'єм робіт за такий короткий строк;

4) у наданих до перевірки та до матеріалів справи копій платіжних доручень вбачається призначення платежу за будівельного монтажні роботи згідно актам виконаних робіт за 24.11.2011 р., 26.11.2011 р., 28.12.2012 р. 29.12.2011 р., проте акти виконаних робіт за контрактами з ПП «Зодчий» підписані 25.11.2011 р., 30.11.2011 р., 27.01.2012 р., 30-31.01.2012 р.

Крім цього, суд враховує встановлені ДПІ дані про невідповідність переліку наданих послуг згідно актів виконаних робіт та термінів виконання робіт за листопад 2011 та січень 2012 року між ПП „Зодчий" та ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД та між ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД та ТОВ „Херсонський оптовий торговий дом-02", оскільки всупереч вимогам суду позивач не надав суду проектно - кошторисну документацію та акти виконаних робіт, підписані позивачем з замовником ТОВ „Херсонський оптовий торговий дом-02".

Поряд з вказаним, суд звертає увагу також на той факт, що позивачем не надано будь-яких інших доказів, які б свідчили про виконання ТОВ ВКФ "Херсонмаркетинг" ЛТД та ТОВ „Херсонський оптовий торговий дом-02", за договором від 26.09.2011 року за 3 07/10-11 своїх прав та обов'язків, визначених ними у договорі, зокрема, доказів передачі будівельного майданчика від замовника до генпідрядника, в подальшому до виконавця робіт субпідряднику, як це передбачено п. 4.1. контрактів за № № 8, 9, 10, 01/1, 01/2, 01/3, а також доказів на отримання від замовника та подальшої передачі субпідряднику будівельних матеріалів, докази розмежування між роботами, виконаними позивачем, як підрядником, та роботами виконаними ПП «Зодчий», як субпідрядником згідно актів виконаних робіт, підписаних з замовником ТОВ „ Херсонський оптовий торговий дом-02" тощо.

Суд вважає необхідним відмітити, що підставою для висновків про порушення позивачем порядку формування податкового кредиту по ПДВ є недоведеність того, що роботи, по яких виник податковий кредит, були виконані саме ПП „Зодчий", з урахуванням того, що на даному підприємстві відсутні основні фонди та робоча сила, а не відображення у податковому обліку позивача податкових накладних.

При цьому, суд відмічає щодо безпідставності висновку відповідача, покладеного в основу оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, про нікчемність укладених позивачем з ПП „ Зодчий " на підставі ст. 203, ст. 215, ст. 216, ст.228 ЦК України, виходячи з наступного.

Стаття 204 Цивільного кодексу України закріплює презумпцію правомірності правочину, за якою правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частина 2 ст. 215 цього Кодексу визначає, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Проте, норми закону, якою б прямо була встановлена недійсність вищевказаних договорів субпідряду, відповідачем не наведено.

Проте, суд відзначає, що надані позивачем письмові докази не спростовують висновок податкового органу щодо безтоварності виконаних послуг в силу відсутності у ПП „ Зодчий " необхідних умов для ведення господарської діяльності (відсутні основні фонди, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби тощо).

Отже, якщо фактичного здійснення господарської операції не відбулось, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку, навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

Факт відсутності у ПП „Зодчий" матеріально-технічної бази, необхідної для виконання спірних субпідрядних робіт на замовлення ТОВ ВКФ "Хрсонмаркетинг" ЛТД, як підрядника, дає можливість вважати, що підприємство (його посадові особи) за місцем своєї реєстрації не могло фактично здійснювати фінансово-господарську діяльність та відповідно дії, спрямовані на виконання взятих на себе зобов'язань по взаємовідносинам з позивачем.

Враховуючи вищевикладене суд вважає, що податкове повідомлення-рішення №0003312200 від 11 травня 2012 року щодо збільшення суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість за основним платежем у сумі 285795,00 грн. та за штрафними санкціями 142898,00 грн. прийнято у відповідності до вимог податкового законодавства.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправними дії щодо застосування зобов'язання у розмірі 285795,00 грн. та накладення штрафних санкцій у розмірі 142898,00 грн. на підставі неправомірного акту перевірки № 623/22-4/14142229 від 25.04.2012 року, то суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

За змістом цієї норми, обов'язковою ознакою рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, як предмета адміністративного спору, є прямий (безпосередній) вплив рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень на правовий статус фізичної чи юридичної особи, тобто обмеження її прав, свобод, покладення на неї обов'язків. Прийняття суб'єктом владних повноважень рішення, як правило, є результатом вчинення ряду дій, зокрема проведення перевірки. З огляду на те, що саме рішення суб'єкта владних повноважень, а не окремі дії, вчинені в процесі здійснення владних повноважень, за результатами яких прийнято рішення, створюють для платника правової наслідки, тому ці дії не можуть бути предметом оскарження до адміністративного суду окремо від оскарження рішення.

Враховуючи викладене, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Оцінюючи подані сторонами докази та враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд, з'ясувавши докази, наявні в матеріалах справи, приходить до висновку, що відповідачем доведено правомірність оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, у зв'язку із чим вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 6-14, 71, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

постановив:

У задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми "Херсонмаркетінг" ЛТД, за участю Приватного підприємства «Зодчий», в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача, до Державної податкової інспекції у м. Херсоні про визнання протиправними дій та скасування податкового повідомлення - рішення - відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 15 лютого 2013 р.

Суддя Дубровна В.А.

кат. 8.2.1