Ухвала суду № 29344594, 15.02.2013, Апеляційний суд Луганської області

Дело № 1-395/12

Производство № 11/782/11/13

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

. Луганск 15 февраля 2013 года

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего судьи: Молчанова А.А.,

судей: Белаха А.В., Буханько В.П.,

с участием прокурора: Мазепиной М.В.,

представителя ответчика: ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляцию прокурора прокуратуры г.Алчевска Колесникова Г.Н. на постановление Алчевского городского суда Луганской области от 10 декабря 2012 года, которым уголовное дело по обвинению:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца г.Алчевска Луганской области, гражданина Украины, образование высшее, женатого, не судимого, работающего директором ООО «ТПГ «Евростроймастер», проживающего по адресу: АДРЕСА_2

по ст.212 ч.3 УК Украины возвращено прокурору г.Алчевска для проведения дополнительного расследования,-

У С Т А Н О В И Л А:

Органом досудебного следствия ОСОБА_3 обвиняется в следующем.

ОСОБА_3, на основании решения учредителя №1 от 04.11.2008 года, в период с 04.11.2008 года по настоящее время являясь учредителем и директором Общества с ограниченной ответственностью Торгово-промышленная группа «Евростроймастер», зарегистрированного 26.11.2008 года исполкомом Алчевского горсовета, юридический адрес: г.Алчевск, пр.Металлургов, д.43, кв.122, состоит на учете в качестве плательщика налогов в Алчевской ОГНИ с 27.11.2008г., зарегистрировано в качестве плательщика НДС согласно свидетельству №100331588 с 03.02.2009 года, являясь служебным лицом указанного предприятия, действующим на основании устава предприятия утвержденного 04.11.2008 г., действуя противоправно, с целью умышленного уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость, который входил в систему налогообложения как общегосударственный налог согласно п.1 ч.1 ст.14 Закона Украины «О системе налогообложения» от 25.06.1991 года №1251-XII (с изменениями и дополнениями), действовавшего в период работы ОСОБА_3 в указанной должности до 31.12.10 г., в период времени с 01.02.2009 года по 31.12.2009 года, путем неправомерного формирования налогового кредита по НДС по результатам финансово-хозяйственных взаимоотношений: фиктивным субъектом хозяйствования- ЧП «Эллион-Бит», имеющих признаки бестоварных операций, необоснованно занизил налоговые обязательства по НДС, в результате чего уклонился от уплаты в бюджет налогов на сумму 2 737 250 грн.

Кроме того, он же, являясь директором ООО «ТПГ «Евростроймастер», как лицо, которое непосредственно осуществляет ведение финансово-хозяйственной деятельности, организует правильность и достоверность бухгалтерского учета и является ответственным за предоставление налоговой отчетности, а также, являясь служебным лицом предприятия, которое в соответствии с п. 15.1 ст. 15 Налогового кодекса Украины №2756-VI от 02.12.2010 года (с изменениями и дополнениями) является плательщиком налогов, на которого согласно п.16.1.4 ст.16 Налогового кодекса Украины возложена обязанность уплачивать налоги и сборы в сроки и в размерах, установленных настоящим кодексом, действуя с целью умышленного уклонения от уплаты налогов, а именно налога на добавленную стоимость, который входит в систему налогообложения как общегосударственный налог согласно п. 1 ч. 1 ст. 14 Закона Украины «О системе налогообложения» от 25.06.1991 года №1251-XII действовавшего до 31.12.2010 года, а также согласно п.9.1.3 ст.9 Налогового кодекса Украины, за отчетный период с декабря 2010 года по июль 2011 года путем неправомерного формирования налогового кредита по НДС по результатам Финансово-хозяйственных взаимоотношений по приобретению товаров (работ) от ООО «Лугпромстройсантехмонтаж» (код ЕГРПОУ 35554567), которые имеют признаки бестоварных операций, необоснованно занизил налоговые обязательства по НДС, в результате чего уклонился от уплаты в бюджет налогов на сумму 2 991 734 грн.

В качестве оснований для возвращения уголовного дела для дополнительного расследования суд первой инстанции указал неполноту досудебного следствия, которую невозможно устранить в судебном заседании, а также наличие ряда противоречий в материалах дела. Указано о необходимости решить вопрос о назначении и проведении проверки, которая бы осуществила объективное исследование полученной первичной документации, изъятой в офисе ООО «ТПГ «Евростроймастер» 14.03.2012 года на предмет установления достоверности и полноты исчисления и уплаты налогов ООО «ТПТ «Евростроймастер» по взаимоотношениям с ООО «Лугпромстройсантехмонтаж»; провести встречные проверки ООО «ТПГ «Евростроймастер» с ООО «Лугпромстройсантехмонтаж»; установить и допросить должностных лиц контрагента ООО «Лугпромстройсантехмонтаж» и заказчика ПАО «МК «Азовсталь» по факту выполнения работ по демонтажу оборудования завода, выданной ООО «Лугпромстройсантехмонтаж»; провести проверку факта выполнения работ по демонтажу оборудования цехов ПАО «МК «Азовсталь», которые отражены в имеющейся в деле документации, выданной ООО «Лугпромстройсантехмонтаж», по взаимоотношениям с ООО «ТПТ «Евростроймастер»; принять меры к отысканию, производстве выемки документов заказчика - ПАО «МК «Азовсталь», подтверждающих либо опровергающих факт выполнения работ на этом предприятии данных работ с последующим проведением документальных (встречных) проверок; установить и допросить лиц, осуществлявших технический контроль (надзор) за ходом выполнения работ на ПАО «МК «Азовсталь», выяснить объемом выполненных работ и лиц, их осуществлявших; установить и допросить лиц, выполнявших работы по демонтажу оборудования ПАО «МК «Азовсталь», должностных лиц предприятия-заказчика работ; принять меры по установлению, истребованию доказательств невозможности выполнения своих договорных обязательств ООО «Лугпромстройсантехмонтаж», подтверждающих отсутствие связи операций с хозяйственной деятельностью ООО «ТПГ«Евростроймастер», получения имущественной выгоды или права на неё любого из участников операций при одновременном отсутствии объективной возможности получить имущественную выгоду от этой операции другим способом, неуплаты суммы налога на добавленную стоимость ООО «ТПГ«Евростроймастер» или не отображения полученных в цене услуг сумм НДС в составе налогового обязательства, предварительного сговора сторон договорных отношений на совершение фиктивных сделок, на уклонение от уплаты налогов, установить наличие и истребовать при их наличии решения судов о признании недействительными сделок между ООО «ТПГ«Евростроймастер» и ООО «Лугпромстройсантехмонтаж»; установить местонахождение ОСОБА_4, допросить его по вопросам хозяйственной деятельности предприятия по взаимоотношения с ООО «ТПГ «Евростроймастер», дать оценку его показаний в части наличия вины в действиях подсудимого, истребовать образцы почерка ОСОБА_4 для их почерковедческого исследования; решить вопрос о назначении и проведении проверки, которая бы осуществила объективное исследование полученной первичной документации, изъятой в офисе ООО «ТПГ «Евростроймастер» 14.03.2012 года на предмет установления достоверности и полноты исчисления и уплаты налогов ООО «ТПГ «Евростроймастер» по взаимоотношениям с ЧМ «Эллион-Бит»; провести встречные проверки ООО «ТПГ «Евростроймастер» с ЧМ «Эллион-Бит»; произвести проверку показаний директора с ЧМ «Эллион-Бит» ОСОБА_5 с целью становления лиц, осуществлявших финансово-хозяйственную деятельность от его имени, кто и каким образом без его участия получал лицензию на осуществление строительной и архитектурной деятельности, кто и каким образом получал разрешение на проведение работ повышенной опасности, кто и каким образом распоряжался счетами предприятия в банке; установить, имели ли место случаи получения ОСОБА_5 наличных денежных средств с расчетного счета предприятия в банке; установить кто из работников банка выдавал наличные средства предприятию «Эллион-Бит»; установить и допросить лиц, осуществлявших финансово-хозяйственную деятельность ЧП «Эллион-Бит», выполнявших субподрядные работы на ПАТ «Макеевский меткомбинат», тыяснить, какую незаконную деятельность и в каких объемах осуществляло ЧП «Эллион-Бит»; установить и допросить лиц, из числа работников налогового органа, Пенсионного фонда, Фондов социального страхования, банка, принимавших многочисленные отчеты предприятия ЧП «Эллион-Бит», контактировали с работниками (представителями) ЧП «Эллион-Бит», возможно проводили его проверки, выяснить, с кем из представителей ЧП «Эллион-Бит» имели взаимоотношения; установить и допросить должностных лиц ПАТ «ММЗ» по фактам выполнения работ ЧП «Элион-Бит» или ООО «ТПГ «Евростроймастер», принять меры к отысканию и производству выемки документов ПАТ «ММЗ», подтверждающих либо опровергающих факт выполнения работ по демонтажу оборудования цехов на ПАТ «ММЗ», провести встречные документальные проверки, установить и допросить лиц, осуществлявших технический контроль (надзор) за ходом выполнения работ на предмет установления объемом и их реальности; принять меры по установлению, истребованию доказательств: невозможности выполнения своих договорных обязательств ЧП «Эллион-Бит», подтверждающих отсутствие связи операций ЧП «Эллион-Бит», с хозяйственной деятельностью 000 «ТПГ «Евростроймастер», получения имущественной выгоды или права на неё любого из участников операций при одновременном отсутствии объективной возможности получить имущественную выгоду от этой операции другим способом по взаимоотношениям с ЧП «Эллион-Бит», неуплаты суммы налога на добавленную стоимость 000 «ТПГ«Евростроймастер»» или не отображения полученных в цене услуг сумм НДС в составе налогового обязательства по взаимоотношениям с ЧП «Эллион-Бит», предварительного сговора сторон договорных отношений на совершение фиктивных сделок, на уклонение от уплаты налогов; установить и истребовать при наличии таковых решения судов о признании недействительными сделок между 000 «ТПГ«Евростроймастер» и ЧП «Эллион-Бит»; по выполнению вышеуказанных следственных и оперативно-розыскных действий решить вопрос о назначении и проведении судебно-экономических и почерковедческих экспертиз с участием подсудимого в соответствии со ст. 197 УПК Украины, после чего решить вопрос о предъявлении виновному лицу обвинения, окончании досудебного следствия и направления дела по подсудности.

В поданной на постановление суда апелляции прокурор прокуратуры г.Алчевска Колесников Г.Н. полагает, что по делу отсутствуют основания для направления уголовного дела для дополнительного расследования, так как все указанные судом в постановлении обстоятельства суд имел возможность устранить в ходе судебного разбирательства. Относительно необходимости назначения и проведения проверок ООО «ТПГ «Евростроймастер» указывает, что Алчевской ОГНИ такие проверки проведены, акты проверок никем не обжаловались, действия должностных лиц налогового органа по проведению данных проверок и составлению соответствующих актов в судебном и ином предусмотренном законом порядке не оспорены, в связи с чем, они не утратили своей силы, их обоснованность, а также законность установленных в актах проверок фактических данных и нарушений не может ставиться под сомнение. Установленные актами проверок нарушения нашли свое подтверждение в соответствующих заключениях судебно-экономических экспертиз, иных экспертных исследований, которые противоречили бы имеющимся в деле экспертным заключениям, в ходе судебного разбирательства не проводилось, что не дает оснований сомневаться в их законности. Полагает, что происхождение первичных документов ЧП «Эллион-Бит», предоставленных на экспертное исследование, было установлено в судебном заседании показаниями следователя Пиньковского Р.В., а также исследованием соответствующего сопроводительного письма следователя прокуратуры г.Брянки Луганской области. Вопрос недостаточности предоставленных на экспертизу материалов решается в каждом конкретном случае экспертом, который составляет заключение по результатам проведенной экспертизы и несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения, при необходимости суд мог допросить эксперта в судебном заседании. Указания об изъятии первичных бухгалтерских документов у заказчиков работ ООО «ТПГ «Евростроймастер» не имеют под собой достаточной обоснованности, поскольку фактически не относятся к исследуемым обстоятельствам взаимоотношений ООО «ТПГ «Евростроймастер» с ЧП «Эллион Бит» и ООО «Лугпромстройсантехмонтаж». Указывает, что ни ЧП «Эллион Бит», ни ООО «Лугпромстройсантехмонтаж» не имели соответствующего рабочего персонала, в связи с чем, не оформлялись и не могли оформляться на проходных ПАО «МК «Азовсталь» и ПАО «ММЗ», что было достоверно установлено следствием и подтвердили это свидетели ОСОБА_6 и ОСОБА_7, сотрудники ПАО «МК «Азовсталь», показания которых исследованы судом. Проверка хозяйственной деятельности ЧП «Эллион Бит» в части получения разрешений, лицензий, снятия наличности с банковского счета и фактического осуществления деятельности не имеет прямого отношения к расследуемому преступлению и не может никоим образом повлиять на квалификацию действий ОСОБА_3 Досудебным следствием в деле собрано достаточно доказательств, свидетельствующих о невозможности выполнения своих договорных обязательств ЧП «Эллион Бит» и ООО «Лугпромстройсантехмонтаж», установлено, что первичные бухгалтерские документы составлены и подписаны не служебными лицами данных СХД, а неизвестными лицами, неуполномоченными на их составление и осуществление каких-либо юридически значимых действий, что подтверждено заключениями почерковедческих экспертиз № 94 от 21.02.2012 года и № 246 от 17.05.2012 года. Алчевский городской суд постановлением от 24.10.2011 года, вступившим в законную силу, установил, что учредитель и руководитель частного предприятия «Эллион Бит» ОСОБА_5 к деятельности созданного им предприятия отношения не имел, никаких договоров не заключал и налоговых накладных не подписывал, предприятие по месту регистрации не находилось. Полагает, что суд при рассмотрении уголовного дела по обвинению ОСОБА_3 обязан был учитывать раньше установленные судом обстоятельства относительно правовых последствий действий или бездеятельности директора ЧП «Эллион Бит» ОСОБА_5, который привлечен к уголовной ответственности за совершение фиктивного предпринимательства. Указывает, что предоставленные ООО «ТПГ «Евростроймастер» налоговые накладные и акты выполненных работ нельзя признать надлежащими до казательствами в подтверждение факта выполнения поставки спорных работ ООО «ТПГ «Евростроймастер». Другие доказательства, на основании которых можно было бы сделать вывод о реальности выполнения указанных операций по поставке подрядных работ, у следствия отсутствуют, как и отсутствует какая-либо ссылка обвиняемого и его защитника на наличие таких доказательств. Полагает, что в связи с отсутствием доказательств фактического выполнения спорных работ, подписанные неизвестным лицом налоговые накладные от имени поставщиков, не могут быть основанием для начисления налогового кредита. Считает, что суд при необходимости имел возможность в порядке ст. 312 УПК Украины назначить повторные судебно-экономическую и судебно-почерковедческую экспертизы, а также в порядке ст. 315-1 УПК Украины вынести постановление о выполнении необходимых следственных действий. Просит постановление отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора прокуратуры г.Алчевска Колесникова Г.Н., представителя гражданского ответчика ОСОБА_1, возражавшего против удовлетворения апелляции, выслушав прения, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к следующему.

Согласно требованиям ст.ст. 2, 22 УПК Украины органы досудебного следствия обязаны принять по делу все предусмотренные законом меры к полному, всестороннему и объективному установлению обстоятельств дела, полному раскрытию преступлений, изобличению виновных и обеспечению правильного применения закона.

По делу эти требования органом досудебного следствия выполнены не в полном объеме, равно, как и не в полной мере выполнены требования ст. 64 УПК Украины, не устранены имеющиеся по делу противоречия, по делу допущена неполнота и неправильность досудебного следствия, которая не может быть устранена в судебном заседании, в связи с чем, коллегия судей приходит к выводу об обоснованности выводов суда первой инстанции о невозможности восполнения недостатков досудебного следствия в ходе судебного разбирательства и необходимости направления дела на дополнительное расследование, поскольку согласно п. 9 указанного постановления Пленума Верховного Суда Украины от 11.02.2005 г. № 2 «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», суд не может устранить неполноту досудебного следствия, для устранения которой необходимы следственные действия или другие процессуальные действия, направленные на собирание новых доказательств по делу.

Исходя из требований ч. 1 ст. 281 УПК Украины и п.п. 8,9 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 11.02.2005 г. № 2 «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», возвращение уголовного дела на дополнительное расследование по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место лишь тогда, когда эта неполнота или неправильность не могут быть устранены в судебном заседании и по делу требуется проведение следственных действий.

Материалами дела подтверждается неполнота и неправильность досудебного следствия, которую невозможно устранить в судебном заседании. При этом судебная коллегия учитывает положения п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 11.02.2005 года № 2 «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование» согласно которых, приговор должен быть постановлен только на достоверных доказательствах, полно, всесторонне и объективно исследованных в суде.

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости возвращения уголовного дела для дополнительного расследования, исходя из следующего.

В соответствии с ч.ч.1,2 ст.18 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей», если сведения, которые подлежат внесению в Единый государственный реестр, были внесены в него, то такие сведения считаются достоверными и могут быть использованы в споре с третьим лицом, пока в них не внесены соответствующие изменения. Если сведения, которые подлежат внесению в Единый государственный реестр, являются недостоверными и были внесены в него, то третье лицо может ссылаться на них в споре как на достоверные. Третье лицо не может ссылаться на них в споре в случае, если оно знало или могло знать о том, что такие сведения являются недостоверными.

Согласно позиции Верховного суда Украины признание недействительными учредительных документов юридического лица и последующее аннулирование свидетельства плательщика НДС само по себе не влечет за собой недействительность всех сделок, заключенных с момента государственной регистрации такого лица и до момента исключения из государственного реестра, и не лишает правового значения выданных по таким хозяйственным операциям налоговых накладных. Судами при вынесении обвинительного решения, в первую очередь должно быть опровергнуто, что на момент совершения хозяйственных операций, по которым налоговая инспекция не признала обоснованность отнесения в налоговый кредит сумм налога на добавленную стоимость, продавцы находились в Едином государственном реестре, а также имели свидетельство о регистрации плательщика налога на добавленную стоимость.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что на момент осуществления хозяйственных операций ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» и ЧП «Эллион-Бит» не были внесены в Единый государственный реестр предприятий и не являлись плательщиками налогов либо доказательства того, что ОСОБА_3 знал о недостоверности таких сведений.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что органами досудебного следствия не приняты все меры для выполнения по делу требований ст.22 УПК Украины и считает обоснованными указания суда первой инстанции о необходимости проведения ряда следственных действий и оперативных мероприятий, направленных на установление истинных обстоятельств события преступления.

С учетом изложенного судебная коллегия не находит оснований для отмены постановления суда первой инстанции и удовлетворения апелляции прокурора прокуратуры г.Алчевска Колесникова Г.Н.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию прокурора прокуратуры г.Алчевска Колесникова Г.Н. оставить без удовлетворения, а постановление Алчевского городского суда Луганской области от 10 декабря 2012 года, которым уголовное дело по обвинению ОСОБА_3 по ст.212 ч.3 УК Украины возвращено прокурору г.Алчевска для проведения дополнительного расследования, - без изменений.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_3 оставить в виде залога.

Председательствующий:

Судьи: