Постанова № 29271201, 31.01.2013, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2013 р.Справа № 2а/1570/3919/2011

Категорія: 8.2.6 Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Зуєвої Л.Є.

за участю секретаря - Тулба О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2012 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси за участю прокурора Приморського району м. Одеси про скасування податкових повідомлень-рішень від 29 вересня 2010 року № 0007592310/0 та від 01 грудня 2010 року № 0007592310/1, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2011 року, ТОВ «Олімпекс Транс» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси про скасування податкових повідомлень-рішень від 29 вересня 2010 року № 0007592310/0 та від 01 грудня 2010 року № 0007592310/1.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що висновок податкового органу про порушення ТОВ «Олімпекс Транс» п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5, п.п. 7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у зв'язку з тим, що нерезидент АТ «HANNER» опосередковано через ЗАТ «Ханнер Інвест» має в управлінні 69% статутного фонду ТОВ «Олімпекс Транс», в наслідок чого ТОВ «Олімпекс Транс» повинно при віднесенні до складу валових витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобов'язаннями на користь таких нерезидентів керуватись нормами пп. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є протиправним, оскільки управління часткою в статутному капіталі ТОВ «Олімпекс Транс» здійснює самостійний суб'єкт права ії власник - ЗАТ «Ханнер Інвест». АТ «HANNER» не є власником частки в статутному капіталі ТОВ «Олімпекс Транс», а відповідно, не здійснює управління його часткою та не підпадає під дію пп. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5, пп. 7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, пояснивши, що при проведенні перевірки встановлено, що оскільки нерезидент АТ «HANNER» (Литва) опосередковано через ЗАТ «Ханнер Інвест»(м. Київ) має в управлінні 69% статутного фонду ТОВ «Олімпекс Транс», позивач повинен при віднесенні до складу валових витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобов'язаннями на користь таких нерезидентів керуватись нормами п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». У звязку з чим ТОВ «Олімпекс Транс» занижено податок на прибуток на суму 1.354.483,00 грн. та завищено від'ємне значення з податку на прибуток на суму 1.658.619,00 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2012 року у задоволенні адміністративного позову ТОВ «Олімпекс Транс» відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, ТОВ «Олімпекс Транс» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Судом встановлено, що на підставі направлення від 13.08.2010 року № 001380/1195, Державною податковою інспекцією у Приморському районі м. Одеси, в період з 18 серпня 2010 року по 15 вересня 2010 року, було проведено виїзну планову документальну перевірку товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 липня 2009 року по 30 червня 2010 року.

За наслідками перевірки було складено акт № 11153/23-4/19346586 від 22 вересня 2010 року, яким встановлені наступні порушення ТОВ «Олімпекс Транс»:

- пп. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5, пп. 7.3.3 п. 7.3 ст. 7 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого, за період з 01 липня 2009 року по 30 червня 2010 року, встановлено завищення від'ємного значення податку на прибуток всього в сумі 1.658.619,00 грн.;

- пп. 4.1.4 п. 4.1 ст. 4 ЗУ «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», в результаті чого, за період з 01 липня 2009 року по 30 червня 2010 року, встановлено несвоєчасне подання ТОВ «Олімпекс Транс» податкових декларацій по податку на додану вартість за квітень 2010 року та червень 2010 року.

На підставі висновків акту перевірки №11153/23-4/19346586 від 22 вересня 2010 року, ДПІ у Приморському районі м. Одеси прийнято податкове повідомлення-рішення від 22 вересня 2010 року № 0007592310/0, яким ТОВ «Олімпекс Транс» визначено суму податкового зобов'язання за податком на прибуток у сумі 1.563.752,00 грн. у тому числі за основним платежем у сумі 1.354.483,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у сумі 209.269,00 грн.

ТОВ «Олімпекс Транс», не погоджуючись з рішенням ДПІ у Приморському районі м. Одеси оскаржило податкове повідомлення-рішення у адміністративному порядку до ДПІ у Приморському районі м. Одеси. Рішенням ДПІ у Приморському районі м. Одеси № 92354/10/25012 від 30.11.2010 року про результати розгляду первинної скарги, залишено без змін податкове повідомлення рішення від 22 вересня 2010 року № 0007592310/0 та винесено нове податкове повідомлення рішення № 0007592310/1 від 01 грудня 2010 року, яким ТОВ «Олімпекс Транс» визначено суму податкового зобов'язання за податком на прибуток у сумі 1.563.752,00 грн., у тому числі за основним платежем у сумі 1.354.483,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у сумі 209.269,00 грн.

У подальшому ТОВ «Олімпекс Транс» оскаржило дані податкові повідомлення рішення до ДПА в Одеській області та до ДПА України, які рішенням № 4468/10/25-007 від 10.02.2011 року, та рішенням №7574/925-0115 від 21.04.2011 року зазначені податкові повідомлення рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси залишні без змін, а скарги позивача без задоволення.

Як встановлено судом першої інстанції, підставою для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень рішень від 29.09.2010 року № 0007592310/0, від 01.12.2010 року № 0007592310/1, став висновок податкового органу, зазначений в акті перевірки №11153/23-4/19346586 від 22.09.2010 року та у рішеннях про результати розгляду скарг ТОВ «Олімпекс Транс» про порушення ТОВ «Олімпекс Транс» п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5, п.п. 7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в результаті чого за період з 01.07.2009 року по 30.06.2010 року встановлено завищення від'ємного значення податку на прибуток всього у сумі 1.658.619,00 грн. у тому числі: 2009 рік 409128,00 грн.; півріччя 2010 року 1658619,00 грн.; та заниження податку на прибуток всього в сумі 1354483,00 грн., у тому числі: 3 квартали 2009 року 1658619,00 грн.; 2009 рік 185100,00 грн., у тому числі 4 квартал 2009 року 152207,00 грн., 1 квартал 2010 року 335111,00 грн.; півріччя 2010 року 1169383,00 грн., у тому числі 2 квартал 2010 року 834272,00 грн. у зв'язку з тим, що при проведенні перевірки встановлено, що нерезидент АТ "HANNER» (Литва) опосередковано через ЗАТ «Ханнер Інвест» (м. Київ) має в управлінні 69% статутного фонду ТОВ «Олімпекс Транс», ТОВ «Олімпекс Транс» повинно при віднесенні до складу валових витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобов'язаннями на користь таких нерезидентів керуватись нормами п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

На думку колегії, такий висновок суду першої інстанції є помилковим виходячи з наступного.

Відповідно до п. 7.3.3. ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств», балансова вартість заборгованості, основна сума якої (без процентів, комісій та винагород) виражена в іноземній валюті, відображається у податковому обліку платника податку шляхом перерахунку її суми в гривні за офіційним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату її оприбуткування (виникнення).

У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), вираженої в іноземній валюті, протягом звітного періоду її балансова вартість визначається шляхом перерахунку суми такої заборгованості (її частини) в гривні за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату такого продажу (погашення).

Непогашена протягом звітного періоду заборгованість, виражена в іноземній валюті, розглядається умовно проданою (погашеною) в останній день звітного періоду за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на такий день. При цьому балансова вартість такої заборгованості у наступному звітному періоді визначається на підставі такого перерахунку.

У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), визначеного абзацом другим цього підпункту, або умовного продажу (погашення) заборгованості, визначеного абзацом третім цього підпункту, платник податку повинен визнати прибуток або збиток від такої операції, що розраховується як різниця між балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на початок звітного періоду чи на дату її оприбуткування (виникнення), залежно від того, яка подія сталася пізніше, та балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на дату її продажу (погашення). При цьому прибуток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові доходи платника податку - кредитора та валові витрати платника податку - дебітора, а збиток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові витрати платника податку - кредитора та валові доходи платника податку - дебітора податкового періоду, протягом якого відбувся такий продаж (погашення).

У такому ж порядку підлягає перерахунку балансова вартість іноземної валюти, отриманої як аванс або виручка чи внаслідок проведення будь-яких інших операцій (включаючи прямі чи портфельні інвестиції), яка обліковується на банківських рахунках платника податку або у його касі на дату закінчення звітного періоду.

Для цілей цього підпункту під терміном "заборгованість" розуміються:

основна сума (непогашена частина основної суми) фінансового кредиту, депозиту (вкладу);

сума процентів, нарахованих на таку основну суму фінансового кредиту, депозиту (вкладу), строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду;

вартість (непогашена частина вартості) об'єкта фінансового лізингу;

платежі за такий об'єкт фінансового лізингу, строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду;

балансова вартість цінних паперів, що засвідчують відносини боргу, а також товарних чи фондових деривативів, якщо інше не встановлено нормами цього Закону.

Виїзна планова документальна перевірка ТОВ «Олімпекс транс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства проводилась за період з 01 липня 2009 року по 30 червня 2010 року.

Зміст, розрахунок сум та обґрунтування порушення ТОВ «Олімпекс транс» вимог п. 7.3.3. ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» викладено в п. 3.1.1. Акту перевірки. Розрахунок доходів від заборгованості, вираженій в іноземній валюті, у розрізі контрагентів, що надавали кредити та позики наведено у таблиці на аркуші 6 Акту перевірки. Як вбачається з відомостей викладених у вказаному розділі акту, доходи позивача від заборгованості, вираженій в іноземній валюті розраховано за періоди: четвертий квартал 2009 року, перший квартал 2010 року, півріччя 2010 року, в тому числі другий квартал 2010 року.

В Акті перевірки не були досліджені та не були відображені показники роботи підприємства за третій квартал 2009 року, який охоплено перевіркою. Всупереч вимогам п. 7.3.3 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» ДПІ не було враховано збиток, отриманий підприємством внаслідок перерахунку балансової вартості заборгованості, основна сума якої (без процентів, комісій та винагород) виражена в іноземній валюті станом на 30 вересня 2009 року, тобто за третій квартал 2009 року. За твердженням апелянта, загальна сума курсових різниць склала 7.328.027,08 грн.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, та вважає, що позивачем не доведена правомірність нарахування доходів від заборгованості, вираженій в іноземній валюті.

Крім того, податковий орган, дійшов висновку щодо порушення позивачем п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5, Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: віднесення позивачем до складу валових витрат (рядок декларації з податку на прибуток підприємств 04.1) в сумі 5.153.589,00 грн., тому числі за 3 квартал 2009 року на 131.571,00 грн., 4 квартал 2009 року на 517.267,00 грн., за 2 квартал 2010 року на 4.504.750,00 грн., по нарахуванню процентів за кредитами та іншими борговими зобов'язаннями на користь нерезидента, в управлінні якого, на думку податкової інспекції, зосереджено більш ніж 50 відсотків статутного фонду (корпоративних прав) позичальника - ТОВ «Олімпекс Транс».

Під час проведення перевірки та в судовому засіданні встановлено, що згідно ЦБД ДПА України нерезидент АТ «HANNER» (Литва) є засновником ЗАТ «Ханнер Інвест» (код ЄДРОПУ 32664972, м. Київ), частка якого в статутному фонді ЗАТ «Ханнер Інвест» складає 100%. В свою чергу, ЗАТ «Ханнер Інвест» є засновником ТОВ «Олімпекс Транс» (код ЄДРПОУ 19346586), частка якого в статутному фонді ТОВ «Олімпекс Транс» складає 69%.

Згідно з п. 5.5.2. ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств», для платника податку, 50 та більше відсотків статутного фонду (акцій, інших корпоративних прав) якого перебуває у власності або управлінні нерезидента (нерезидентів), віднесення до складу валових витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобов'язаннями на користь таких нерезидентів та пов'язаних з ними осіб дозволяється у сумі, що не перевищує суму доходів такого платника податку, отриману протягом звітного періоду у вигляді процентів від розміщення власних активів, збільшену на суму, що дорівнює 50 відсоткам оподатковуваного прибутку звітного періоду, без урахування суми таких отриманих процентів.

Як встановлено судом першої інстанції, в перевіряємому податковим органом періоді ТОВ «Олімпекс Транс» нараховувало відсотки в розмірі 11% річних на суми коштів, отриманих за наступними договорами займу з нерезидентом АТ «HANNER» (Литва):

договір займу № 03/07/0Т від 22.03.2007 року на суму 5000000,00 дол. США, термін дії з 30.03.2007 року по 30.04.2010 року (а.с. 209 212, том 1). Згідно додаткової угоди №1 від 11.01.2009 року, термін дії подовжено до 28.12.2012 року (а.с. 213, том 1);

договір займу № 01/11/05 від 03.01. 2006 року на суму 800 000 дол. США, термін дії з 20.01.2006 року по 28.02.2009 року (а.с. 198 200, том 1). Згідно додаткової угоди №1 від 11.02.2009 року, термін дії подовжено до 28.12.2012 року (а.с.201, том 1);

договір займу № 10/10/05 від 10.10.2005 року на суму 1 000 000,00 дол. США, термін дії з 10.10.2005 року по 15.10.2008 року (а.с.193 195, том 1). Згідно додаткової угоди №2 від 28.08.2008 року, термін дії подовжено до 28.12.2012 року (а.с.197, том 1);

договір займу №21/06/06 від 21.06.2006 року на суму 4200 000,00 дол. США, термін дії з 21.06.2006 року по 01.07.2009 року (а.с.203 206). Згідно додаткової угоди №2 від 11.02.2009 року термін дії подовжено до 28.12.2012 року (а.с. 208, том 1);

договір займу №17/05/05 від 17.05.2005 року на суму 1500000,00 дол. США, термін дії з 17.05.2005 року по 01.07.2008 року (а.с. 186 189, том 1). Згідно додаткової угоди №3 від 01.07.2008 року термін дії продовжено до 28.12.2012 року (а.с. 192, том 1).

Вирішуючи справу в цій частині, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що погашення відсотків, нарахованих за вказаними договорами повинно відбутись разом із поверненням основних сум, тобто 28.12.2012 року.

Так, за змістом зазначених додаткових угод, які є однаковими за змістом, відсотки нараховуються та сплачуються за фактичну кількість днів користування займом в кінці строку дії договору, але не пізніше 28 грудня 2012 року (нова редакція п. 3.3 договорів). Відсотки за використання фактично отриманого займу сплачуються в кінці строку дії договору, але не пізніше останнього дня користування займом (« 28 грудня 2012 року») та можуть бути погашені достроково в межах строку, зазначеного в п. 1.1 Договору. Якщо повернення займу здійснюється достроково, відсотки сплачуються одночасно з поверненням займу (нова редакція п. 3.4 договорів).

Враховуючи наведене, суд першої інстанції помилково вважав, що відсотки за договорами займу повинні бути сплачені 28 грудня 2012 року.

Пунктом 5.5 пункту 5 ст. 5 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачені особливості визначення складу витрат платника податку у разі сплати процентів за борговими зобов'язаннями. Згідно з 5.5.1. цього пункту, до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (у тому числі за будь-якими кредитами, депозитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються у зв'язку з веденням господарської діяльності платника податку.

Обгрунтовуючи необхідність застосування до позивача обмежень, які встановлені згідно з п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», суд першої інстанції зазначив, що його положень необхідно дотримуватися не тільки при виплаті процентів інвестору - нерезиденту, а й пов'язаними з ними особами.

Колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що зазначене положення п. 5.5.2 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» не заперечується позивачем та такий висновок не стосується предмету спору, оскільки всі перелічені договори займу було укладено між ТОВ «Олімпекс транс» та нерезидентом - АТ «HANNER», а не з пов'язаними з останнім особами.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, погодившись з доводами податкового органу, помилково припустився розширеного тлумачення положень п. 5.5.2 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств», розповсюдивши його застосування на інші випадки, ніж передбачені вказаним пунктом, а саме: суд застосував поняття опосередкованого управління, що не передбачено нормою Закону.

Так, матеріалами справи встановлено, що взаємовідносини між ТОВ «Олімпекс транс» та АТ «HANNER» врегульовано договорами займу. Податковим органом не доведено, а судом першої інстанції не встановлено знаходження у власності або управлінні нерезидента - АТ «HANNER», 50 та більше відсотків статутного фонду (акцій, інших корпоративних прав) ТОВ «Олімпекс транс», як це прямо передбачено вимогою п. 5.5.2 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств».

Обґрунтовуючи рішення в частині застосування поняття «опосередкованого управління», судом першої інстанції було застосовано «Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (Положення про концентрацію)» затверджене Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року N 33-р., яке, в силу п. 1.1, розроблено відповідно до Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про Антимонопольний комітет України", "Про оренду державного та комунального майна", з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживанню монопольним (домінуючим) становищем, обмеженню конкуренції.

Зазначене Положення встановлює порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання, а також їх розгляду та одержання висновків з питань концентрації суб'єктів господарювання, та не може бути застосовано при вирішенні спірного питання, пов'язаного з застосуванням положень ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств».

З таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам законності та обґрунтованості згідно ст. 159 КАС України.

В силу ст. 202 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 194, 195, 196, п.3 ч.1 ст. 198, ч.1 ст. 202, ст. 207, ч. 5 ст. 254 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» задовольнити.

Скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2012 року та прийняти по справі нове рішення.

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси, за участю прокурора Приморського району м. Одеси задовольнити.

Скасувати податкові повідомлення-рішення № 0007592310/0 від 29 вересня 2010 року та № 0007592310/1 від 01 грудня 2010 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя Єщенко О.В.

суддя Димерлій О.О.

суддя Зуєва Л.Є.