Ухвала суду № 29116517, 05.02.2012, Апеляційний суд Закарпатської області

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

05.02.2012 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :

Мишинчук Н.С./ головуючої /

Крегула М.М., Машкаринця І.М.

з участю прокурора Сирохман Л.І., засудженого ОСОБА_4 розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 22 листопада 2012 року.

Цим вирком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 в порядку ст. 89 КК України не судимий, засуджений

за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосування ст. 69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю;

за ч.2 ст. 315 КК України, із застосування ст. 69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 316 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено засудженому 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

Зарахувано ОСОБА_4 в строк відбування покарання час тримання його під вартою з 30 травня 2012 року.

Запобіжний захід засудженому залишений - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_4 судові витрати за проведену в справі судово-хімічну експертизу в розмірі 235 грн. 20 коп. на користь НДКЦ при УМВС України в Закарпатській області.

Речовий доказ в справі - пластмасову пляшку із фрагментом фольги на горловині зі складними речовинами рослинного походження, яка знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області постановлено - знищити.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що він 20 травня 2012 року близько 22 год. в АДРЕСА_2 за місцем проживання гр. ОСОБА_5, безоплатно збув останньому 1 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено: канабіс (марихуану), який він в послідуючому вжив шляхом куріння. Рештою наркотичної речовини ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд .

Крім того, ОСОБА_4 продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 травня 2012 року близько 13 год. на території Осівської ЗОШ І-ІІІ ст., розташованої по вул. Злоцького, 42 в с. Осій, Іршавського району, схилив неповнолітнього ОСОБА_7 до вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани), який вони під час перерви в школі, у підвальному приміщенні Осівської ЗОШ І-ІІІ ступенів вжили шляхом куріння за допомогою заздалегідь змонтованого ОСОБА_4 пристрою з пластикової пляшки та фольги.

В цей же день близько 22 год. на території Осівської ЗОШ І-ІІІ ст. ОСОБА_4 схилив до вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу (марихуани) неповнолітніх ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, відвівши їх до підвального приміщення школи, де продемонстрував їм процес вживання наркотичного засобу, засипавши подрібнену марихуану до фольги, яка кріпилась на горловині пластмасової пляшки , підпаливши почав вживати шляхом куріння, після чого вони спільно публічно вжили вказаний наркотичний засіб шляхом куріння, в результаті чого 23 травня 2013 року близько 1 год. 30 хв. неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 була доставлена в Іршавську ЦРЛ, де у неї були виявлені тілесні ушкодження у вигляді порушення функцій внутрішніх органів і тканин внаслідок дії хімічних ушкоджень факторів - меткатінону та канабісу, які за ступенем тяжкості кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження.

У апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі засудженого, внаслідок м'якості. Вказує, що суд належним чином не врахував, що один з вчинених ОСОБА_4 злочинів, є особливо тяжким і такий вчинений повторно, щодо трьох неповнолітніх дітей, а тому безпідставно призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_4 та призначити йому за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 316 КК України більш тяжке покарання передбачене санкціями вказаних статей.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора про часткове підтримання апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_4, який заперечив проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, в яких прокурор просив направити справу на новий судовий розгляд з підстав відсутності у вироку конкретного формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України та його доведеності, зазначення у вироку суперечливих доказів цього, не з`ясування судом обставин вчинення злочину за цим обвинуваченням, неправильного застосування принципу призначення покарання за сукупністю злочинів, а також необгрунтованого призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна; прохання ОСОБА_4 в судових дебатах та останньому слові про залишення призначеного судом покарання без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з таких підстав.

Хоча фактичні обставини справи апелянтом не оспорюються, проте апеляційний суд даючи оцінку вироку на предмет його законності, тобто відповідності вимогам ст.ст. 323, 324, 334 КПК України при перевірці доводів апеляції про м`якість призначеного покарання та з урахуванням виступу прокурора в апеляційному суді про необхідність скасування вироку із направленням справи на новий судовий розгляд, встановив, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307 КК України органом досудового слідства відбулось без достатніх для цього підстав, оскільки єдиним доказом в справі є показання свідка ОСОБА_5, які не узгоджуються з показаннями ОСОБА_4 та не спростовані досудовим слідством.

Суд першої інстанції, як вбачається з протоколу судових засідань, так із вироку суду, підсудного щодо обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України не допитував, а показанням свідка ОСОБА_5 не дав оцінки в сукупності з іншими доказами в справі.

Між тим, в матеріалах справи містяться показання ОСОБА_4 про те, що наркотичний засіб- марихуану він придбав у ОСОБА_5 / т.1 а.с. 126-128 /.

За місцем проживання у цього свідка було виявлено 16,5183 грамів марихуани, насіння коноплі, два бульбулятори, тобто саморобних пристрої для вживання марихуани шляхом куріння та вдихання її парів, із залишками марихуани / т.1 а.с. 50-51/.

В показаннях ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_5 містяться суперечності щодо обставин придбання ними марихуани. Ці суперечності органом досудового слідства не усунуті.

Так, з показань свідка ОСОБА_5 /копія протоколу допиту від 30.05.2012 а.с. 100-103 т.1/, вбачається, що ввечері 20.05.2012 марихуану йому дав у нього ж вдома ОСОБА_4, а до того, вони вдень курили марихуану, відпочиваючи разом з ОСОБА_10

З показань ОСОБА_4 даних, як на очній ставці з ОСОБА_5, так і в якості обвинуваченого, вбачається, що марихуану ОСОБА_4 взяв з дозволу ОСОБА_5, будучи в гостях в останнього вдома, яка знаходилась в металічній банці біля дивану у тумбочці, в спальній кімнаті / т.108-111, 126-128 т.1 /.

Таким чином, суд першої інстанції не перевіривши належним чином вказані докази , визнав ОСОБА_4 винним у збуті наркотичних засобів ОСОБА_5, тобто за ч.2 ст. 307 КК України, не маючи для цього законних підстав.

Більш того, суд не звернув увагу, що орган досудового слідства безпідставно виділив зі справи в окреме провадження докази незаконного зберігання наркотичних засобів за місцем проживання ОСОБА_5, таким чином порушивши вимоги ст. 26 КПК України та ст. 22 КПК України щодо всебічності, повноти та об`єктивності дослідження обставин справи, в тому числі тих, які викривають, і таких, які виправдовують обвинуваченого.

При вищезазначеній неповноті досудового слідства та її неправильності, суд першої інстанції позбавлений був можливості винести обгрунтований та законний вирок.

З урахуванням викладеного, судова колегія приходить до висновку, що органом досудового слідства була допущена така неправильність досудового слідства та його неповнота, яка не може бути усунута в судовому засіданні, тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування на підставі ч.1 п.1 ст. 374 КПК України

На додатковому розслідуванні з урахуванням зібраних та встановлених доказів у справі, слід пред`явити ОСОБА_4 конкретне обвинувачення.

З цих підстав доводам апеляції прокурора про м`якість призначеного покарання судова колегія дати відповідну оцінку на даній стадії не може.

Разом з тим, судова колегія вважає обгрунтованими доводи прокурора, висловлені в судовому засіданні апеляційного суду про неправильність призначення покарання за сукупністю злочинів та необгрунтованого призначення конфіскації.

Відповідно до п. 21 роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 7 " Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 з наступними змінами і доповненнями, однакові за видом та розміром покарання поглиненню не підлягають. Суд же застосував поглинення покарання однакових за видом та розміром, всупереч вказаних роз`яснень.

Також суд не мотивував чому застосував конфіскацію майна, при тому, що у матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_4 вчинив злочини з корисливих мотивів, що отримав будь-яку матеріальну вигоду.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції Закону 1960 року) та Перехідних положень КПК України в редакції Закону від 13.04.2012, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 22 листопада 2012 року щодо ОСОБА_4 - скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити тримання під вартою.

Судді: