Постанова № 29108819, 31.01.2013, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

31.01.13 Справа № 5008/1473/2011

ПОСТАНОВА

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Желік М.Б.

суддів Костів Т.С.

Кузь В.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Спільного українсько-російського підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альбіон» (вих. №19 від 07.11.2012 року)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 18.10.2012р.

у справі № 5008/1473/2011

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1

до

Відповідача 1: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_2;

Відповідача 2: Спільного українсько-російського підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альбіон», м.Ужгород;

Відповідача 3: Приватного підприємства «Зодіак і К-1», с.Кольчино, Мукачівського району

за участю третьої особи , що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ПО «Вітязь», м.Ужгород

про стягнення збитків у сумі 452 911,00грн.

За участю представників сторін:

від Позивача : - представник за довіреністю ОСОБА_4;

від Відповідача 1: - представник за довіреністю ОСОБА_5;

від Відповідача 2: - представник за довіреністю Горбай Р.С.;

від Відповідача 3: - не з'явився;

від третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: - не з'явився;

Сторонам роз'яснено їх права та обов'язки, передбачені ст. 22,27 ГПК України. Клопотань про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід складу суду не надходило.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

18.10.2012 року Господарським судом Закарпатської області (с. Ремецькі О.Ф.) винесено рішення у справі № 5008/1473/2011 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 до відповідача 1: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_2; відповідача 2: Спільного українсько-російського підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альбіон», м.Ужгород; відповідача 3: Приватного підприємства «Зодіак і К-1», с.Кольчино, Мукачівського району за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ПО «Вітязь», м.Ужгород про стягнення збитків у сумі 452 911,00грн. відповідно до якого позовні вимоги задоволено частково:

- стягнуто солідарно з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та Спільного українсько-російського підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альбіон» на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 430 352 грн. - збитків, 4303,52 грн. - відшкодування витрат по сплаті державного мита та 224,25 - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

- у задоволенні позовних вимог до Приватного підприємства «Зодіак і К-1», с.Кольчино та Товариства з обмеженою відповідальністю «ПО «Вітязь» відмовлено.

- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

07.11.2012 року не погоджуючись із зазначеним рішенням господарського суду Спільне українсько-російське підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альбіон» подало апеляційну скаргу (вих. №19).

В апеляційній скарзі скаржник просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду та скасувати рішення Господарського суду Закарпатської області від 18.10.2012р. у справі №5008/1473/2011 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції під час винесення оскаржуваного рішення в мотивувальній частині рішення зазначає різні суми щодо розміру заподіяної шкоди та вартості залишку товарно-матеріальних цінностей станом на момент вчинення злочину, наводяться різні розрахунки суми збитків, при цьому суд задовольняючи позовні вимоги у сумі 430 352грн. не зазначає, чому відхиляються позовні вимоги щодо стягнення 452 911 грн.

Скаржник зазначає, що його вина в заподіяні збитків відсутня, натомість матеріальні збитки позивача завдані невстановленою особою внаслідок грубого порушення та ігнорування самим позивачем вимог чинного законодавства щодо торгівлі та зберігання ювелірних та інших виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння.

Окрім того, вказує на те, що здійснення крадіжки через вентиляційну шахту є лише однією із версій вчиненого злочину, а отже не може бути обставиною, що підтверджує причиновий зв'язок між діями скаржника та наслідками його вчинення. Наголошує на тому, що на момент розгляду справи ще не винесено вироку суду з кримінальної справи. Більше того між скаржником та позивачем не існувало договірних відносин, зокрема орендних відносин.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 15.11.2012 року подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 05.12.2012 року, у складі колегії суддів Желік М.Б. (головуючий), Костів Т.С., Кузь В.Л.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 05.12.2012 року, 18.12.2012 року та 16.01.2013 року розгляд справи відкладався з підстав зазначених у них.

30.01.2013 року у судовому засіданні оголошувалася перерва до 31.01.2013 року.

Відповідач 2 (скаржник) - явку повноважного представника в судове засідання забезпечив, надав пояснення аналогічні зазначеним в апеляційній скарзі та просить їх задоволити.

Відповідач 1, явку повноважного представника забезпечив, надав пояснення по суті спору та просить задоволити вимоги апеляційної скарги.

Позивач у справі явку повноважного представника у судове засідання забезпечив, через канцелярію суду надав додаткові пояснення до заперечення на апеляційну скаргу та просить відмовити у задоволенні апеляційних вимог та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідач 3, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача явки повноважних представників у судове засідання не забезпечили, причин неявки суду не повідомили, хоча були належним чином повідомленні про час та місце судового розгляду.

Колегія суддів розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дійшла висновку, про те, що апеляційну скаргу слід задоволити, а рішення Господарського суду Закарпатської області від 18.10.2012 року у справі №5008/1473/2011 скасувати.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

01.01.2011 року між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладено договір №13 суборенди торгової площі, відповідно до умов якого регулюються правовідносини, пов'язані із передаванням Орендарем Суборендареві у строкове платне користування майна, а саме торгової площі, що знаходиться у будівлі магазину «Альбіон», розташованого за адресою АДРЕСА_3.

Згідно п.1.2. зазначеного договору торгова площа знаходиться в орендному користуванні Орендаря у відповідності до Договору оренди №1 укладеного 01.01.2011 року між Орендарем та СП ТОВ «Альбіон».

Пунктами 6.5., 6.6. договору суборенди визначено, що Орендар - Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 не несе відповідальності за речі та рухоме майно Суборендаря, а лише забезпечує цілісність Торгової площі та забезпечує його охорону.

Здійснивши аналіз укладеного між Спільним українсько-російським підприємством у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альбіон» та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 договору оренди торгової площі від 01.01.2011 року вбачається, що згідно п.п. 6.5. та 6.6. Орендодавець також не несе відповідальності за речі та рухоме майно Оендаря, а лише забезпечує цілісність Торгової площі та забезпечує його охорону.

Як вбачається із матеріалів справи, на момент укладення договору оренди торгової площі №1 від 01.01.2011 року між СП ТОВ «Альбіон» та ПП «Зодіак і К-1» діяв договір №523 від 01 липня 2010 року на централізовану охорону магазину та офісу СП ТОВ «Альбіон» в АДРЕСА_3 (Об'єкт охорони).

Відповідно до умов зазначеного договору ПП «Зодіак і К-1» здійснює нагляд за допомогою ПЦО за охоронно-тривожною сигналізацією, яка встановлена на Об'єкті, бере на себе зобов'язання по наданню централізованої охорони Об'єкта в цілому, шляхом забезпечення його цілісності і збереження майна СП ТОВ «Альбіон», що у ньому знаходиться у період знаходження Об'єкта під охороною.

01.05.2010 року між ТОВ «ПО «Вітязь» та СП ТОВ «Альбіон» укладено договір на охорону офісу та ринку СП ТОВ «Альбіон» відповідно до умов якого охорона фірма здійснює візуальний нагляд за станом справ, під час руху по території Об'єкта і приймає відповідні міри реагування по недопущенню правопорушень на території ринку СП ТОВ «Альбіон».

Згідно постанови про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 07.06.2011 року винесеної слідчим СВ Ужгородського МУ УМВС України в Закарпатській області Свистаком Н.Т. по факту викрадення майна ОСОБА_2 за ознаками злочину передбаченого ч.5 ст. 185 КК України порушено кримінальну справу.

Колегія суддів зазначає, що станом на момент розгляду господарським судом справи № 5008/1473/2011 слідчим відділом Ужгородського МУ по розслідуванню злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України проводиться досудове слідство.

Згідно з приписами статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитки в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) та доходи, які особа могла б реально одержати за звичних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Відповідно до статті 224 ГК України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з приписами статті 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є мірою відповідальності, що застосовується за наявності збитків, протиправності дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Обов'язок доказування наявності шкоди та протиправності поведінки заподіювача шкоди покладається на особу, якій завдано збитків. При цьому, відповідно до вимог ч.2 ст. 623 ЦК України, розмір збитків завданих порушенням зобов'язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини.

Відсутність хоча б одного із вищеперелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована, як правопорушення.

Відповідно до статті ст. 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 34 ГПК України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено не лише розміру збитків, а й самого факту їх настання, так само як не доведено наявність усіх інших елементів цивільного правопорушення.

Так, позивач обґрунтовуючи розмір збитків зазначає, що сума 452 911 грн. визначена шляхом віднімання вартості залишку товарно матеріальних цінностей, що на період перевірки Управлінням пенсійного фонду України в Ужгородському районі від 15.12.2010 року (арк. справи 41-42, том 1 ) становила 495 033,00 грн. та отриманого товару на суму 60 312,00 грн., від суми товару проданого з моменту проведення перевірки до моменту здійснення крадіжки на суму 102 434,00 грн. (що підтверджується Книгою обліку доходів та витрат, які ведуть громадяни суб'єкти підприємницької діяльності протягом календарного року.)

З Акту перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та своєчасності сплати збору з операцій продажу ювелірних виробів із золота, платини та дорогоцінного каміння від 15.12.2010 року проведеної Управлінням пенсійного фонду України і Ужгородському районі Закарпатської області вбачається, що ОСОБА_2 проводила діяльність із продажу срібла, а також ремонту ювелірних виробів із золота та згідно із договорів-замовлень обмін ювелірних виробів. Окрім того зазначено, що порушень фактів несплати чи неповної сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування за ставкою 5% від вартості вироба не встановлено. В акті перевірки не зазначено, і до нього не додавалася довідка органів пенсійного фонду про залишок станом на час проведення перевірки товарно-матеріальних цінностей.

Відтак колегія суддів зазначає, що докази, які підтверджують наявність, кількість, вартість та характеристики ювелірних виробів із золота та срібла, які були викраденими при вчиненні злочину відсутні.

Для вирішення питань початкової ринкової вартості ювелірних виробів, виготовлених із золота і срібла, що належали ОСОБА_2 та були викраденими із торгового центру «Альбіон» станом цін на 05.07.2011 року; достатності наданих матеріалів для проведення товарознавчої експертизи;відповідності маркувальних даних дійсним товарним характеристикам товару позивача; правильності виконання маркування та пакування товару, а також відповідності маркування та пакування товару вимогам нормативно-технічної документації або зразка на підстави ухвали суду першої інстанції призначено судово-товарознавчу експертизу.

Із висновку експерта №23/2 від 04.07.2012 року (ар.справи 175-184, том 2) вбачається, що загальна початкова середня ринкова вартість ювелірних виробів, що належали ОСОБА_2 та були викраденими з торгового центру «Альбіон», виготовленні (із слів потерпілої) із золота 585 проби, та у використанні не були, станом цін на 05.07.2011 року може становити 375 575 грн.

Отже, висновок експерта, базується лише на інформації, щодо кількісних та якісних характеристик ювелірних виробів, які надані позивачем у справі, зокрема згідно переліку ювелірних виробів із золота та срібла, які були викрадені із торгового центру «Альбіон» станом на 06.07.2011 року (арк. справи 152-169, том 2).

Згідно ч.5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Враховуючи зазначене, колегія суддів зазначає, що висновок експерта від 04.07.2012 року не може вважатися належним доказом, що підтверджує розмір завданих позивачу збитків, оскільки такий висновок здійснено на підставі даних поданих позивачем та не підтверджений іншими належними доказами..

Відтак визначити наявність збитків, а також їх реальний розмір на підставі наявних в матеріалах справи доказів не вбачається можливим.

Враховуючи зазначені вище обставини, приписи статей 22, 623 ЦК України, статей 224, 225 ГК України, а також те, що кримінальна справа по факту викрадення майна, належного ОСОБА_2 за ознаками злочину передбаченого ч.5 ст. 185 КК України перебуває на стадії досудового слідства і за інформацією Ужгородського міського управління внутрішніх справ наданою у листі №2649 від 30.01.2012 року (арк. справи 118, том 2) інженерно-технічна експертиза щодо способу скоєння злочину (можливості проникнення) в приміщення торгівельного центру не призначалася, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду, та зазначає про відсутність правових підстав для застосування такої міри відповідальності до відповідачів, як стягнення збитків, через відсутність всього складу цивільного правопорушення, а саме недоведеністю вини відповідачів та неможливістю встановити наявність заподіяння збитків позивачу, оскільки позивач належними та допустимими доказами не довів розміру збитків, що повинен бути реальним та доведеним, завданих порушенням зобов'язання.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

За таких умов, колегія суддів діючи в межах повноважень передбачених ст. 103 Господарського процесуального кодексу України вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Закарпатської області у справі №5008/1473/2011 від 18.10.2012 року слід скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105, ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Спільного Українсько-Російського підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альбіон» (вих. №19 від 07.11.2012 року) задоволити.

2. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 18.10.2012 року у справі №5008/1473/2011 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 щодо солідарного стягнення з ФОП ОСОБА_3 (АДРЕСА_4), Спільного українсько - російського підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альбіон»,, м.Ужгород, Приватного підприємства «Зодіак і К-1», с.Кольчино, Мукачівського району та ТОВ «ПО «Вітязь», м.Ужгород збитків у сумі 452 911 грн. відмовити.

4. Стягнути з позивача - Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь Спільного українсько-російського підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альбіон» (код ЄДРПОУ 13600279) судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду у розмірі 2 264,55 грн. (дві тисячі двісті шістдесят чотири гривні 55 копійок.).

5. Повернути Спільному українсько-російському підприємству у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альбіон» (код ЄДРПОУ 13600279) надміру сплачений судовий збір за розгляд апеляційної скарги у розмірі 2 038,97 грн. (дві тисячі тридцять вісім гривень 97 копійок.).

6. Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали даної справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 04.02.2013 року

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Костів Т.С.

суддя Кузь В.Л.