Ухвала суду № 29064927, 01.02.2013, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 0301/2343/2012 Провадження №11/773/57/13 Головуючий у 1 інстанції:Артиш Я.Д. Категорія:ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України Доповідач: Оксентюк В. Н.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2013 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Оксентюка В.Н.,

суддів - Польового М.І., Силки Г.І.,

з участю прокурора - Кухтей-Хилюк Л.В., Сидоренка П.С.,

засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

захисника - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_5 на вирок Володимир-Волинського міського суду від 12 листопада 2012 року, яким, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українка, громадянка України, освіта вища, розлучена, працює фахівцем із соціальної допомоги Володимир-Волинського районного центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді, уродженка та жителька АДРЕСА_1 раніше не судима,

засуджена за ч.3 ст.191 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади на 2 (два) роки;

за ч.1 ст.366 КК України на 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади на 1 (один) рік;

за ч.2 ст.364 КК України на 4 (чотири) роки 5 (п'ять) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_2 визначено 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади терміном на 2 (два) роки.

ОСОБА_3, уродженець с. Самари Ратнівського району Волинської області, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, одружений, зареєстрований АДРЕСА_2 житель. АДРЕСА_3 працюючого заступником генерального директора ТзОВ "ШОВ-БУД", в порядку ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за ч.3 ст.191 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

за ч.1 ст.366 КК України на 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на 1 (один) рік;

за ч.2 ст.364 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на 1 (один) рік 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_3 визначено 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

ОСОБА_4, уродженець с. Березовичі Володимир-Волинського району Волинської області, українець, громадянин України, освіта середньо-спеціальна, одружений, житель АДРЕСА_4, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.27, ч.3 ст.191 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

за ч.2 ст.364 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_4 визначено 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. На засуджених покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід засудженим залишено попередній - підписку про невиїзд.

Стягнуто з засуджених в дохід держави в рівних долях по 1931 грн. 30 коп. судових витрат за проведення судових експертиз.

Вироком вирішена доля речових доказів та арештованого майна засуджених.

Розглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, колегія суддів судової палати, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнана винною і засуджена за те, що вона перебуваючи на посаді начальника управління Пенсійного фонду України у м. Володимир-Волинському та являючись державним службовцем 10-го рангу, 5-ї категорії і будучи службовою особою в органі держаної влади, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків за попередньою змовою із заступником генерального директора ТзОВ «ШОВ-БУД» ОСОБА_3, який являвся службовою особою даного товариства і відповідно до посадових обов'язків був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками та майстром ТзОВ «ШОВ-БУД» ОСОБА_4, який також був службовою особою даного товариства, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом вчинення службового підроблення вчинили ряд службових злочинів при наступних обставинах.

Так, згідно наказу № 53-О від 30.04.2004 року ОСОБА_2 перебувала на посаді начальника управління Пенсійного фонду України в м. Володимирі-Волинському (далі - Управління) та являлась державним службовцем десятого рангу п'ятої категорії тобто була службовою особою, яка обіймала посаду в органі державної влади, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та відповідно до Положенням про головні управління Пенсійного фонду України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, затвердженим постановою правління Пенсійного фонду України від 27.06.2002 року № 11-2. була наділена повноваженнями по плануванню, розпорядженню та використанню в межах своєї компетенції коштами управління.

У 2009 році на підставі письмового звернення ОСОБА_2 №610/06-10-22 від 25.02.2009 року Волинським філіалом "НДІпроектреконструкція" було проведено обстеження і видано технічне заключеня про ветхий стан будівлі Управління і виготовлено проектно-кошторисну документацію на підсилення несучих конструкцій та реконструкцію вказаної будівлі Управління і за зведеним кошторисним розрахунком (складеним в поточних цінах станом на 28.07.2009 року) вартість ремонтно-будівельних робіт складала в сумі 1595294 грн. (в тому числі утримання служби замовника та вартість проектно-вишукувальних робіт).

В подальшому та на підставі листа ОСОБА_2 № 3193/06-10-21 від 25.08.2009 року управління Пенсійного фонду України у Волинській області внесено зміни до річного розпису бюджету Пенсійного фонду України, якими передбачено виділення 250000 грн. на виконання ремонтних робіт у будівлі Управління, про що складено довідку № 1 від 03.09.2009 року, підписану ОСОБА_2 та затверджену ОСОБА_7 Таким чином із бюджету Пенсійного фонду України для проведення робіт по підсиленню несучих конструкцій та реконструкції будівлі Управління виділились кошти у розмірі 250000 грн.

ОСОБА_2 з метою розкрадання вказаних бюджетних коштів, достовірно знаючи, що майстер ТзОВ "ШОВ-БУД" ОСОБА_4, займатиметься безпосереднім виконанням робіт по підсиленню несучих конструкцій та реконструкції будівлі Управління і він також працює у ПП "ПЦБ", 15.09.2009 року уклала з вказаним підприємством договір про технічний нагляд по капітальному ремонту приміщення Управління.

Відповідно до наказу директора ПП "ПЦБ" ОСОБА_8 № 49-В від 15.09.2009 року, який додавався до вказаного договору, ОСОБА_4 було призначено відповідальним за здійснення технічного нагляду, чим грубо порушено вимоги п. 4 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою КМ України від 11.07.2007 року № 903 відповідно до якої, здійснення технічного нагляду особами, що працюють у проектних і будівельних організаціях, які виконують роботи на підконтрольних об'єктах архітектури, не допускається.

Продовжуючи свої злочинні дії щодо заволодіння державними коштами ОСОБА_2, діючи умисно, порушила вимоги п. 5 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМ України від 17.10.2008 року № 921, яким передбачається, що вказане Положення застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) становить не менше ніж 100000 грн., а робіт - 300000 грн. та вимоги п. 23 даного Положення, відповідно до якого, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини. Таким чином ОСОБА_2 уникнула передбаченої законодавством процедури державних закупівель, оскільки їй було відомо, що загальна вартість ремонтно-будівельних робіт з підсилення несучих конструкцій та реконструкції будівлі Управління за проектами Волинського філіалу "НДІпроектреконструкція" складала 1595294 грн., а уклала договір підряду на підсилення несучих конструкцій будівлі Управління № 16/56 від 25.09.2009 року ціною у 250000 грн., із заступником генерального директора ТзОВ "ШОВ-БУД" ОСОБА_3

В подальшому, ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету незаконного перерахування коштів, виділених на виконання ремонтно-будівельних робіт у будівлі Управління генпідряднику - ТзОВ "ШОВ-БУД" в особі заступника генерального директора ОСОБА_3, за попередньою змовою з останнім, який також зловживаючи своїм службовим становищем, дів умисно і переслідував корисливу мету використання вказаних коштів на власні цілі та майстром ТзОВ "ШОВ-БУД" ОСОБА_4, який зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та сприяв ОСОБА_3 у таких діях.

Зокрема ОСОБА_2 в порушення п. 77 постанови КМ України від 01.08.2005 року № 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" не забезпечила належного виконання технічного нагляду за проведенням робіт по підсиленню несучих конструкцій та реконструкції будівлі Управління, а ОСОБА_4 організував проведення даних робіт із явними відхиленнями від вимог проектно-кошторисної документації та подавав завідомо неправдиві дані, відносно ремонтно-будівельних робіт по підсиленню несучих конструкцій та реконструкції будівлі Управління, які фактично не виконувалися, начальнику планово-виробничого відділу ТзОВ "ШОВ-БУД" ОСОБА_9, на підставі яких вона формувала офіційні документи, які підписав ОСОБА_3

ОСОБА_2 в період з жовтня по грудень 2009 року у службовому кабінеті, який знаходиться в м. Володимирі-Волинському по вул. Соборній, 1, підписала офіційні документи, надані ОСОБА_3 для проведення оплати - акти приймання виконаних підрядних робіт № 1 і № 2 за листопад та акт приймання виконаних підрядних робіт № 3 за грудень 2009 року типової форми № КБ-2в, а також довідки про вартість виконаних підрядних робіт за листопад та за грудень 2009 року типової форми № КБ-3, знаючи, що у них ОСОБА_3 внесені завідомо неправдиві дані відносно ремонтно-будівельних робіт, які фактично проведені не були та матеріалів, які не використовувались.

Тобто ОСОБА_2 прийняла роботи, які фактично не були виконані та завищені на загальну суму 69955 грн. та забезпечила оплату даних робіт шляхом перерахування Управлінням відповідних коштів на рахунок ТзОВ "ШОВ-БУД" на загальну суму 249749 грн., що підтверджується платіжними дорученнями.

Таким чином, ОСОБА_2 діючи умисно, за попередньою змовою із заступником директора ТзОВ "ШОВ-БУД" ОСОБА_3 та майстром цього товариства ОСОБА_4, шляхом оплати робіт по підсиленню несучих конструкцій та реконструкції будівлі Управління, котрі фактично не були виконані на загальну суму 69955 грн., зловживаючи службовим становищем, заволоділа державними коштами у вказаній сумі, які в подальшому заступник генерального директора ТзОВ "ШОВ-БУД" ОСОБА_3, за сприяння майстра ОСОБА_4, розтратив і використав на власні цілі, при цьому, ОСОБА_2 вчинила службове підроблення шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей про об'єми виконаних ремонтно-будівельних робіт, які фактично не виконувалися, підписала їх, достовірно знаючи, що до них ОСОБА_3 також внесені неправдиві дані.

Крім цього, вчиняючи вищевказані злочинні дії, перебуваючи на посаді начальника Управління, діючи умисно в інтересах ТзОВ "ШОВ-БУД" та заступника директора цього товариства ОСОБА_3, ОСОБА_2 використала своє службове становище всупереч інтересам служби, чим спричинила тяжкі наслідки інтересам держави у вигляді матеріальних збитків в сумі 290317 грн.

Так, ОСОБА_2, достовірно знала, що заступником генерального директора ТзОВ "ШОВ-БУД" ОСОБА_3 та майстром цього товариства ОСОБА_4, організовано виконання робіт по підсиленню несучих конструкцій та реконструкції будівлі Управління у невідповідності з проектно-кошторисною документацією, розробленою Волинською філією "НДІпроектреконструкція", а саме, згідно проекту 41/2009 арк. АБ-13 при проведенні реконструкції необхідно було встановити металеві балки перекриття із двотавра № 20 кроком 1,0 м., а фактично були встановлені металеві балки кроком до 1,15 м, не встановлені металеві балки довжиною 3,85 м - 1 шт., 4,38 м - 1 шт., 5,35 м - 1 шт. загальною вагою 308,87 кг.

Крім того, згідно проекту 41/2009 арк. АБ-19 вузол 1 металеві балки перекриття мали опиратись на металеві пластини, фактично ж металеві балки не приварені до опорних пластин, не зароблені бетоном, мають місце обпирання металевих балок на дерев'яні підкладки

Згідно проекту 41/2009 арк. АБ-13 монолітне залізобетонне перекриття товщиною 60 мм із бетону марки В-25 передбачено в нижній зоні, а фактично виконано із порушенням будівельних норм, правил та вимог проекту у верхній зоні металевих балок, а саме: бетонування проведене без опалубки, нерівномірне по висоті, армування бетону виконано частково лише в поперечному напрямі металевих балок, відсутній захисний шар бетону товщиною 20 мм для арматури.

Згідно проекту 44/2009 арк. АБ-11 передбачено укладання покриття підлоги I поверху на армовану стяжку із цементно-піщаного розчину М-150 товщиною 40 мм, утеплювачу "Stroprock" товщиною 140 мм, фактично конструкція підлоги складається із керамічної плитки, укладеної на монолітне залізобетонне перекриття товщиною 60 мм, а всі інші елементи підлоги відсутні.

Згідно проекту 41/2009 арк. АБ-3, АБ-4, АБ-5 по осі "3" тяжі передбачено встановити із сторони приміщень, фактично ж їх встановлено із сторони сходової клітки, чим порушено п. 5.42 а) ДБН В. 1.1-7-2002 "Пожежна безпека в будівництві".

Згідно проекту 41/2009 арк. АБ-12 конструкція монтажних костилів К-1 має бути Г- подібної форми, а фактично вони прямолінійні.

Внаслідок таких відхилень від проекту виконане перекриття підвалу є непридатним для тривалої експлуатації будівлі і згідно акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, ДБН, стандартів і правил від 06.03.2012 року, проведеної інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Волинській області, створює загрозу життю і здоров'ю людей.

У відповідності із робочим проектом на підсилення несучих конструкцій будівлі управління Пенсійного фонду в м. Володимирі-Волинському по вул. Соборній, 1 (відновлення перекриття над підвальним приміщенням), розробленим Волинською філією "НДІпроектреконструкція" за замовленням 184/2012, наявність вказаних недоліків зумовлює необхідність виконання робіт по демонтажу виконаного залізобетонного перекриття, залишків дерев'яного перекриття підвалу, його подальшого належного виконання, усуненню недоліків в опорних вузлах металевих балок перекриття та виконання інших робіт, які згідно з проектно-кошторисною документацією, розробленою Волинською філією "НДІпроектреконструкція" складають 290317 грн.

Таким чином, ОСОБА_2, внісши до офіційних документів - актів приймання виконаних підрядних робіт № 1 і № 2 за листопад та акта приймання виконаних підрядних робіт № 3 за грудень 2009 року типової форми № КБ-2в, а також довідок про вартість виконаних підрядних робіт за листопад та за грудень 2009 року типової форми № КБ-3, завідомо неправдиві відомості про об'єми виконаних ремонтно-будівельних робіт, які фактично не виконувалися та прийнявши і забезпечивши оплату даних робіт, а ОСОБА_3 та ОСОБА_4 організувавши виконання даних робіт у невідповідності з проектно-кошторисною документацією, спричинили управлінню тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 290317 гривень.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції у поданій апеляції, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність кваліфікації дій засуджених вказує на незаконності вироку в частині призначеного останнім покарання.

Вказує на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених підсудними злочинів, їх кількості, особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, а саме: форми вини, мотиву, способу, стадії вчинення, характеру і ступені тяжкості наслідків, що настали і т.д.

Вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що підсудні вини не визнали, ОСОБА_3 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за службові злочини. При призначенні остаточного покарання суд безпідставно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, та недостатньо повно мотивував застосування ст. 75 КК України.

Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст.364 на підставі ч.1 ст.70 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади на строк 2 роки; ОСОБА_3 за ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст.364 на підставі ч.1 ст.70 КК у виді 6 років і 5 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк 3 роки; ОСОБА_4 за ч.2 ст.27, ч.3 ст.191, ч.2 ст.364 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк 2 роки.

Засуджений ОСОБА_3 та його захисник - адвокат ОСОБА_5 у поданій апеляції вказують про невідповідність висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам справи та не правильним застосуванням кримінального закону. Вказують на те, що вирок суду першої інстанції за формою і змістом не відповідає вимогам ст. 323,324 КПК України. В мотивувальній частині вироку суд лише перерахував докази, а належного аналізу їм не дав та не вказав, чому прийняв лише докази обвинувачення та з яких мотивів відхилив докази захисту. Судом у вироку не зазначені наслідки, які настали від його дій та причинно-наслідковий зв'язок між його діями і наслідками, не розкрита об'єктивна та суб'єктивна сторона злочинів.

Суд, визнаючи його винним у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб в порушення вимог ст. 28 КК України та 64 КПК України не встановив де, коли і з ким він домовився про вчинення злочину та роль кожного з співучасників. Всі розрахунки за проведені роботи Управлінням пенсійного фонду у м. Володимир-Волинському проводились у безготівковій формі, шляхом перерахування Управлінням коштів на рахунок ТзОВ «ШОВ-БУД». Яким способом він міг викрасти з рахунку зазначеного підприємства за попередньою змовою з іншими особами ці кошти досудовим слідством та судом також не встановлено.

Згідно наказів № 11 та 11/1 від 24.09.2009 року відповідальним за якісне проведення будівельних робіт по об'єкту управління Пенсійного фонду був визначено ОСОБА_4, а тому він не може нести відповідальності за неякісно виконані роботи. Про те, що роботи проводились з значним відхиленням від проекту йому відомо не було. Вважає, що вирок постановлений на суперечливих доказах та припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Просить вирок скасувати і по всіх епізодах обвинувачення виправдати його за відсутністю в його діях складу злочину.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляцій, міркування прокурорів, які свою апеляцію підтримали, просили вирок скасувати та постановити щодо усіх засуджених новий вирок, засудженого ОСОБА_3 та його захисника, які свою апеляцію підтримали, а апеляцію прокурора не визнали, просили вирок скасувати, а ОСОБА_3 виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які апеляції прокурора не визнали, а у вирішенні апеляції ОСОБА_3 та його захисника поклались на суд, аналогічні вимоги учасники судового розгляду підтримали в судових дебатах, а засуджений ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 і в останньому слові, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів судової палати прийшла до висновку, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає, а апеляція засудженого ОСОБА_3 та його захисника підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 22 КПК України ( в редакції Закону 1960 року ) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, виявляти як ті обставини що викривають так і ті обставини, що виправдовують обвинуваченого, а суд, дотримуючись цих же принципів, оцінити зібрані докази у їх сукупності і згідно з вимогами ст.ст. 323,324,327, 334 КПК України постановити законний і обґрунтований вирок. При цьому обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудних у вчинені злочинів доведена.

Відповідно до ч. 2 ст. 223 КПК України ( в редакції 1960 року ) в описовій частині обвинувального висновку мають бути зазначені обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві, а саме: місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також докази, які зібрано в справі; показання кожного з обвинувачених по суті пред'явленого обвинувачення, доводи, наведені ними на свій захист і результати їх перевірки.

Однак, при проведенні досудового слідства і складанні прокурором обвинувального висновку вказаних вимог закону не дотримано.

Згідно ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, до початку злочину, домовились про спільне його вчинення.

Обвинувачуючи ОСОБА_2, ОСОБА_3 у заволодінні чужим майном, а саме, належними Управлінню коштами в сумі 69955 грн., шляхом зловживання службовим становищем, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_4 у сприянні ОСОБА_10 у заволодінні цими коштами за попередньою змовою групою осіб, досудовим слідством в порушення вимог зазначеного закону не встановлено, хто був ініціатором вчинення злочину, коли і при яких обставинах обвинувачені домовились вчинити даний злочин, а також не встановлені інші обов'язкові ознаки даного злочину, а саме: час, місце та спосіб його вчинення, тобто яким чином обвинуваченні заволоділи чужими коштами, які Управління перевело на банківські рахунки ТзОВ «ШОВ-БУД».

Наводячи у обвинувальному висновку докази на підтвердження вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 прокурор послався лише на показання обвинувачених, які заперечували свою причетність до вчинення усіх злочинів, а також на показання інших осіб, які вони дали на досудовому слідстві, а саме: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_1, а всього 43 осіб (т. 9 а.с. 68-69; 77-79 ) не навівши у обвинувальному висновку навіть змісту цих показань. В підтвердження вини обвинувачених за ч.3 ст. 191 КК України прокурор послався лише на інформацію щодо фінансових операції ТзОВ «ШОВ-БУД», яка міститься на 49 аркушах ( т, 9 а.с. 76 ) та на акт позапланової виїзної перевірки ТзОВ «ШОВ-БУД» від 05.06.2012 року з питань дотримання податкового законодавства. При цьому, вказаним доказам жодного аналізу не дано та не вказано, яким чином обвинувачені, діючи за попередньою змовою заволоділи грошовими коштами, які знаходились на рахунку ТзОВ «ШОВ-БУД».

При розгляді справи по суті, суд першої інстанції також не врахував, що підсудні вини у пред'явленому обвинуваченні не визнали, їх показань про непричетність до інкримінованих злочинів, як цього вимагає закон не перевірив і у вироку їх не спростував.

Крім цього, суд не в повній мірі врахував, що досудове слідство по даній справі проведено однобічно та неповно, пред'явлене підсудним ОСОБА_2, ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України а ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України обвинувачення є суперечливе та належним чином не умотивоване.

Так, з пред'явленого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 191 КК України, а ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України обвинувачення вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_4, сприяючи у привласненні (розтраті ) ОСОБА_3 чужого майна за попередньою змовою між собою в групі осіб, зловживаючи своїм службовим становищем заволоділи коштами в сумі 69 955 гривень, які незаконно ОСОБА_2 перерахувала ТзОВ «ШОВ-БУД» за ремонтно-будівельні роботи, які не виконувались, а також за матеріали, які не використовувались при ремонті даного приміщення.

Факт перерахування Управлінням зазначених коштів на рахунок ТзОВ «ШОВ-БУД» не заперечується ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та об'єктивно підтверджується відповідними платіжними документами.

З пред'явленого органом досудового слідства обвинувачення випливає, що зазначені кошти в сумі 69 955 грн. були викрадені з рахунку (рахунків) ТзОВ «ШОВ-БУД».

Однак, в ході розслідування кримінальної справи досудове слідство в порушення вимог ст. ст. 22 та 64 КПК України не встановило, хто був ініціатором даної крадіжки, коли і при яких обставинах з рахунку ТзОВ «ШОВ-БУД» були викрадені кошти, як і ким вони були використані.

Крім цього, з пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення (т. 9 а.с.29-31) вбачається, що зазначеними коштами незаконно заволоділа ОСОБА_2 В той же час, в обвинувачення ОСОБА_3 інкримінується, що саме він за сприяння ОСОБА_4 заволодів цими ж коштами та використав їх на власні цілі ( т.9 а.с.32-33 ). Таке обвинувачення не узгоджується між собою, є суперечливим та фактично взаємовиключним.

Суд першої інстанції на вказані суперечності також уваги не звернув і ці суперечності не усунув.

За таких обставин колегія суддів судової палати вважає, що обвинувачення відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 191 КК України органом досудового слідства побудоване на неповно з'ясованих фактичних обставинах справи, а в його основу покладені докази, які випливають з припущень. Слідством взагалі не перевірялись доводи обвинувачених щодо їх непричетності до злочинів. Зазначених упущень також не усунув і суд першої інстанції, а тому наведене у вироку обвинувачення не може бути визнане законним і обґрунтованим.

Також органом досудового слідства та судом в вину ОСОБА_2 інкриміновано те, що вона, будучи начальником Управління пенсійного фонду у м. Володимир-Волинському Волинської області та достовірно знаючи, що ремонтно-будівельні роботи у приміщені Управління по підсиленню несущих конструкцій та реконструкції будівлі заступником гендиректора ТзОВ «ШОВ-БУД» ОСОБА_3 та майстром цього підприємства ОСОБА_4 проводяться з істотним відхиленням від проекту не прийняла жодних мір по усуненню даних порушень. Внаслідок таких відхилень від проекту виконане перекриття підвалу Управління стало непридатним для тривалої експлуатації і для усунення цих недоліків з державного бюджету необхідно повторно виділити кошти в сумі 290 317 гривень, що є тяжкими наслідками.

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 364 КК України зловживання владою або службовим становищем є умисне, з корисливих мотивів чи інших особистих інтересів або інтересів третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

З матеріалів кримінальної справи та пред'явленого ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 обвинувачення вбачається, що до тяжких наслідків за ч. 2 ст. 364 КК України слідство віднесло витрати, пов'язані з повторним ремонтом та відновленням перекриття над підвальним приміщенням Управління пенсійного фонду у м. Володимир-Волинському, які становлять 290 317 гривень.

Однак, з матеріалів кримінальної справи є незрозумілим, а чи були на час проведення досудового слідства і направлення справи до суду усунені недоліки неналежного ремонту даного приміщення, хто і коли їх усував та які витрати понесла держава на їх усунення. Вказаних обставин не з'ясував і суд першої інстанції хоча зобов'язаний був це зробити. Встановлення цих обставин має істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки вони можуть впливати як на обсяг пред'явленого ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачення, так і на наявність чи відсутність у їх діях складу вказаного злочину.

Допущені при розслідуванні зазначеної кримінальної справи порушення кримінально-процесуального закону є істотним і таким, що не дають можливості суду повно, всесторонньо та об'єктивно розглянути справу, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При розгляді справи суд першої інстанції недоліків та суперечностей досудового слідства не усунув, показань ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які заперечували вину по всіх епізодах обвинувачення не перевірив і їх не спростував, а також у вироку не вказав, з яких причин він взяв до уваги докази обвинувачення та не взяв до уваги докази захисту. Крім того, суд першої інстанції, належної оцінки всім доказам не дав, а лише формально продублював докази, які містились у обвинувальному висновку, чим допустив однобічність та неповноту судового слідства.

Зазначено однобічність і неповнота не може бути усунена в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи прокурору для проведення додаткового розслідування.

Оскільки неправильність, неповнота досудового слідства, а також неконкретність обвинувачення стосується також ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які апеляцій не подавали, обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 тісно пов'язані між собою, та оскільки, в колегії суддів є сумніви щодо законності постановлення вироку відносно всіх засуджених, тому даний вирок в порядку ч. 2 ст. 365 КПК України підлягає скасуванню щодо усіх засуджених.

При проведенні додаткового розслідування слід усунути виявлену однобічність та неповноту досудового слідства, у відповідності до вимог ст. 22 КПК України ( в редакції 1960 року) провести всебічне, повне та об'єктивне дослідження всіх обставин справи, в тому числі і тих на які посилаються ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, та прийняти по справі законне процесуальне рішення.

Керуючись п. 11 Перехідних положень КПК України від 13.04.2012 року, ст.ст. 365-366,367 КПК України (в ред. 1960), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, залишити без задоволення. Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду від 12 листопада 2012 року за апеляційною скаргою ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_5 щодо ОСОБА_3 та в порядку ч. 2 ст. 365 КПК щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу повернути Володимир-Волинському міжрайонному прокурору для організації і проведення додаткового розслідування.

Головуючий

Судді