Постанова № 28870196, 12.12.2012, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2012 року , о 16-26 годині, Справа № 0870/7317/12 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд

у складі: головуючого - судді Матяш О.В.,

за участю секретаря Передерій А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Запоріжжя

справу за адміністративним позовом ПАТ «Запорізький завод феросплавів»

до СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжі

про скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

позивач звернувся до суду із вказаним позовом, зазначивши в позовній заяві, що СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжі (далі - СДПІ) було проведено позапланову виїзну документальну перевірку ПАТ «Запорізький завод феросплавів» (далі - ПАТ «ЗФЗ») з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині повноти визначення бази оподаткування податком на прибуток по господарським взаємовідносинам з покупцями-нерезидентами за період з 01.01.2011 по 31.03.2012, за результатами якої був складений акт № 206/26-0/00186542 від 05.07.2012.

Актом перевірки встановлено порушення п. 4.1 ст. 4, пп. 7.4.1, 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пп. 135.5.11 п.135.5 ст. 135, пп. 153.2.1, 153.2.3 п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на 62 745 709 гривень; пп.135.5.11 п.135.5 ст.135, пп. 153.2.1, 153.2.3 п.153.2 ст.153 ПКУ, в результаті чого завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в періоді, що перевірявся, в тому числі по періодам: за 2011 рік - на 47 971 983 гривні; за І квартал 2012 року - на 68 222 199 гривень.

Висновки про вказані порушення зроблені СДПІ внаслідок визначення та застосування податковим органом цін, які, на його думку, є звичайними (за інформацією ДП «Держзовнішінформ» та Запорізької митниці), до операцій з поставки ПАТ «ЗФЗ» феросплавної продукції покупцям-нерезидентам.

Визначення СДПІ рівня «звичайних цін» здійснено за відсутності закону, що регулює такий порядок, без врахування об'єктивних умов, що можуть вплинути на ціну, з використанням інформації про ціни на товари, які не є ідентичними (однорідними) товарам, що реалізовувались ПАТ «ЗФЗ», та з порушенням принципу співставності умов, тобто, з порушенням пп.1.120.8 п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28.12.1994 (далі - Закон №334). Таке визначення здійснено без надання запиту ПАТ «ЗФЗ» про обґрунтування рівня договірних цін та без врахування наданих ПАТ «ЗФЗ» довідок ДП «Укрпромзовнішекспертиза» за період перевірки з січня 2011 року по березень 2012 року.

Позивач просить скасувати податкові повідомлення-рішення, винесені СДПІ 19.07.2012 на підставі вищевказаного акту перевірки, - №0000280026, яким було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на 62 745 709 гривень та застосовано штрафну (фінансову) санкцію в розмірі 1 гривні, й №0000290026, яким було зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за ІІ-ІV квартали 2011 року на 47 971 983 гривні, за І квартал 2012 року - на 68 222 199 гривень.

У судовому засіданні представники позивача позов підтримали з підстав, викладених у позовній заяві, просять позов задовольнити та скасувати оскаржувані рішення.

Відповідач позов не визнав, зазначивши в запереченнях, що протягом періоду, що перевірявся, позивачем здійснювався продаж продукції власного виробництва покупцям-нерезидентам за цінами нижче звичайних, а також за цінами, що не більш, ніж на 20% відрізняються від звичайних цін на аналогічні товари, що склалися у відповідному регіоні.

Продукція, що виробляє ПАТ «ЗФЗ», не є біржовим товаром, прилюдно до продажу не пропонується. Феросплави (феромарганець, феросилікомарганець, феросиліцій, марганець металевий) не відносяться до переліку товарів, на які урядом встановлюються ідентифікаційні ціни.

Для встановлення рівня звичайної ціни на реалізовану продукцію СДПІ було направлено запити з метою отримання інформації із зовнішніх джерел, а саме до організацій, що уповноважені здійснювати моніторинг цін на товари на внутрішньому і зовнішньому ринках: ДП «Держзовнішінформ» та Запорізької митниці. Інформація, яка була надана за запитами, була використана СДПІ при проведенні перевірки.

Згідно з п. 54.3 ст. 54, п. 58.1 ст. 58 ПКУ, у разі виявлення під час проведення податкових перевірок будь-яких порушень правил ведення податкового обліку контролюючий орган (зокрема, орган державної податкової служби) зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань платника податків, що залишилася невідображеною платником податків через виявлені порушення, незалежно від причин таких порушень. Реалізація обов'язку контролюючого органу щодо визначення платникові податків відповідних грошових зобов'язань відбувається шляхом вручення (надіслання) платникові податків податкового повідомлення-рішення.

При цьому нечинність приписів ст. 39 ПКУ призводить лише до того, що податкове повідомлення-рішення, винесене щодо платника податків за результатами застосування звичайних цін, не може бути відкликане в разі його оскарження.

Щодо відповідності цін реалізації рівню звичайних цін, відповідач зазначив, що загальний аналіз показників податкової звітності ПАТ «ЗФЗ» за період, що перевірявся, свідчить про те, що діяльність позивача не мала своїм економічним наслідком отримання прибутку. Так, при обсязі реалізації продукції у 2011 році в розмірі 2 210 790 745 гривень дохід, який є об'єктом оподаткування податком на прибуток, склав 2000 гривень (І квартал 2011 року); збитки від діяльності у 2011 році склали 47 971 983 гривень; у І кварталі 2012 року при товарообороті у 424 749 918 гривень збитки склали 110 642 500 гривень.

Таким чином, діяльність позивача з виробництва феросплавів призводить до систематичного отримання збитків, що свідчить про продаж продукції за ціною, яка неспроможна компенсувати витрати на її виробництво. При цьому, під час перевірки не встановлено наявність розумних економічних причин заниження об'єкту оподаткування податком на прибуток при реалізації продукції на експорт нижче за ціни, що склалися у світових регіонах.

Обізнаність посадових осіб ПАТ «ЗФЗ» про світові ціни на феросплави та факт одержання експортованої продукції її кінцевими споживачами, які знаходяться в країнах Європи, США, країнах СНД та інших, доводиться наступним фактами:

1). відповідно до експортних контрактів та доповнень і додатків до них, ПАТ «ЗФЗ» продає, а покупці придбавають товар на умовах, передбачених контрактами. Поставка здійснюється на умовах DAF, СРТ, FCA, CFR (FO-CY) або FOB, відповідно до Інкотермс 2000. Ціна на кожну поставку та вид феросплаву погоджується сторонами кожного місяця. Розрахунки за товар, поставлений за контрактами, укладеними з компанією «ARRAN CONTINENTAL S.A.», здійснюється в доларах США протягом 180 днів з моменту відвантаження, що відповідає даті ВМД. Згідно з умовами контрактів, укладених з іншими покупцями-нерезидентами, нерезидент здійснює попередню оплату на 100% вартості узгодженої партії товару до відвантаження, розрахунки за поставлений товар проводяться з ПАТ «ЗФЗ» в доларах США та в російських рублях.

2). ПАТ «ЗФЗ» зареєстровано в органах виконавчої влади як суб'єкт господарювання з 30.05.1995, основним видом діяльності є виробництво феросплавів. Завод є одним з трьох підприємств (посідає друге місце за виробничими потужностями), що здійснюють виробництво феросплавів в Україні, та є суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності. ПАТ «ЗФЗ» є учасником Української асоціації виробників феросплавів та іншої електрометалургійної продукції (УкрФА). Переважна більшість усієї товарної продукції поставляється в країни Європи, СНД, феросилікомарганець експортується до країн Азії. Таким чином, підприємство, здійснюючи тривалий час діяльність з виробництва феросплавної продукції, було обізнано щодо світових цін на аналогічні товари.

3). Інформацію щодо звичайних цін платник податків міг отримати як із зовнішніх джерел, так і з джерел на території України, оскільки встановлення ціни, з урахуванням показників рентабельності та розумної економічної причини, є прерогативою платника податків за умови дотримання імперативних вимог законодавства щодо реалізації не нижче за звичайні ціни. Платник податків не позбавлений права використовувати інформаційні джерела, які дають змогу визначати ціну реалізації, зокрема, інформацію Інтернет ресурсів, а саме інформаційного агентства «Металл-Курьер» (metalcouries-online.com), бюлетеня ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», metal-pages.com, видання Metal Bulletin.

Головне управління регіональної статистики на запит СДПІ повідомило, що планом державних статистичних спостережень, який щорічно затверджується Кабінетом Міністрів України, органам державної статистики не передбачено збір та розробку даних щодо вартості феросплавної продукції. Для аналізу ринку таких товарів в ході перевірки СДПІ використовувались дані, отримані від інших державних організацій та установ, що володіють інформацією з питання перевірки.

За таких обставин самостійне визначення звичайної ціни СДПІ здійснювалось в межах наданої їй компетенції.

Для визначення звичайної ціни СДПІ були використані ціни, які склалися у відповідні періоди на товари, ідентичні/однорідні тим, що продавалися ПАТ «ЗФЗ» у співставних умовах (тобто на експорт, а також з максимально наближеними умовами поставки). При цьому, з метою уникнення випадків неврахування окремих відмінностей умов поставки, звичайною була визнана найменша ціна з тих, що склалися при продажу такої продукції.

Посилання позивача на низьку якість феросплавів власного виробництва (високий вміст фосфору), що обумовлює значні відмінності в ціні товару, спростовуються офіційно оприлюдненими даними на сайті позивача щодо хімічного складу феросплавів власного виробництва.

Таким чином, при визначенні звичайної ціни на реалізовані ПАТ «ЗФЗ» феросплави СДПІ діяла у межах та в спосіб, передбачений чинним законодавством, тому оскаржувані рішення є такими, що не підлягають скасуванню.

Представники відповідача у судовому засіданні проти позову заперечували й просили у позові відмовити з підстав, зазначених у запереченнях.

Вислухавши представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з огляду на таке: судом встановлено, що з 19.06.2012 по 03.07.2012 СДПІ було проведено документальну позапланову виїзну перевірку ПАТ «ЗФЗ» з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині повноти визначення бази оподаткування податком на прибуток по господарським взаємовідносинам з покупцями-нерезидентами за період з 01.01.2011 по 31.03.2012, про що було складено акт № 206/26-0/00186542 від 05.07.2012 (далі - Акт).

В Акті зазначено, що на порушення п. 4.1 ст. 4, пп. 7.4.1, 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону №334, пп. 135.5.11 п.135.5 ст. 135, пп. 153.2.1, 153.2.3 п. 153.2 ст. 153 ПКУ занижено суму податку на прибуток в періоді, що перевірявся, - на 62 745 709 гривень; пп.135.5.11 п.135.5 ст.135, пп. 153.2.1, 153.2.3 п.153.2 ст.153 ПКУ - завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в періоді, що перевірявся, в тому числі за 2011 рік на 47 971 983 гривень, за І квартал 2012 року - на 68 222 199 гривень.

Висновки про вказані порушення зроблені внаслідок 1).визначення СДПІ цін, які, на думку СДПІ, є «звичайними», та 2). застосування таких цін до операцій з поставки феросплавної продукції ПАТ «ЗФЗ» на користь компаній ARRAN CONTINENTAL S.A., ТОВ «Феросплав», ТОВ «Ферекс», ТОВ «Техпромінвест», ТОВ «ІнвестСтрой», ТОВ «Стальімпортгруп», ПНПУП «Литійний завод».

Внаслідок такого застосування СДПІ зроблено висновок про заниження валового доходу за І квартал 2011 року на 62 146 694 гривень та доходу за ІІ-ІV квартали 2011 року та І квартал 2012 року на 273 478 873 гривень.

Не погодившись з зазначеним в Акті перевірки, позивач звернувся до СДПІ із запереченнями на висновки Акту, які були залишені без задоволення, а висновки про порушення податкового законодавства - без змін.

19.07.2012 відповідачем на підставі Акту було винесено податкові повідомлення-рішення: №0000280026, яким позивачу було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств на 62 745 709 гривень та застосовано штрафну (фінансову) санкцію в розмірі 1 гривні, та №0000290026, яким зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток на 47 971 983 гривні за ІІ-ІV квартали 2011 року, за І квартал 2012 року - на 68 222 199 гривень, всього на 68 222 199 гривень.

Згідно з пп. 14.1.71 п.14.1 ст. 14 ПКУ, «звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін».

Пунктом 1 розділу ХІХ ПКУ встановлено, що цей Кодекс набирає чинності з 01.01.2011, крім статті 39 цього Кодексу, яка набирає чинності з 01.01.2013.

Згідно з пунктом 8 підрозділу 10 розділу ХХ ПКУ, у випадках, визначених цим Кодексом, до вступу в дію статті 39 цього Кодексу застосовується п. 1.20 ст. 1 Закону № 334. Таким чином, для визначення рівня звичайних цін у перевіряємому періоді СДПІ необхідно було керуватись вимогами цієї норми - п. 1.20 ст. 1 Закону № 334, якою встановлені наступні правила визначення рівня звичайних цін: «Якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Ринок товарів (робіт, послуг) - сфера обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території.

Ідентичні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися.

Однорідні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), які не є ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів (робіт, послуг) беруться до уваги, зокрема, їх якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник.

Для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов'язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.»

Суд вважає, що визначення СДПІ рівня «звичайних цін» здійснено без наявності достатніх правових підстав та з грубим порушенням п.1.20 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". Обґрунтування рівня «звичайних цін», наведене в Акті перевірки, суд вважає суб'єктивним, зробленими без врахування передбачених п.1.20 Закону №334 умов та всупереч дійсним обставинам.

У період проведення перевірки СДПІ та винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень порядок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни, законом не був встановлений.

У відповідності із ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пп.пп. 21.1.1, 21.1.3, 21.1.4 п.21.1 ст.21 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючих органів зобов'язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами, забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень, не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій.

Таким чином, визначення та доведення СДПІ рівня «звичайних цін» за відсутності закону, що регулює такий порядок, суперечить пп. 1.20.8 п.1.20 ст.1 Закону №334 (далі - підпункт 1.20.8), ст. 19 Конституції України, пп.пп. 21.1.1, 21.1.3, 21.1.4 п.21.1 ст.21 Податкового кодексу України.

Як зазначено вище, згідно з підпунктом 1.20.8, для визначення звичайної ціни товару використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару договори з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як: кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії); строки виконання зобов'язань; умови платежів, звичайних для такої операції; інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну.

При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються: знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги); втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

З Акту перевірки (лист 18) вбачається, що СДПІ в якості «звичайних цін» використано ціни, надані ДП «Держзовнішінформ», які зібрані останнім, виходячи з наявної інформації (джерело metal-pages.com) про середньомісячний рівень цін на феросилікомарганець МнС17 (7202300000 за УКТ ЗЕД) на внутрішньому ринку Китаю (юань/т), експортні ціни китайського ринку (дол. США/т) на умовах постачання FOB, на внутрішньому ринку Європи (євро/т), на внутрішньому ринку Китаю (юань/т) та середньомісячний рівень цін на марганець металевий (8111001100 за УКТ ЗЕД) на внутрішньому ринку Європи (євро/т), на внутрішньому китайському ринку (юань/т).

Крім того, в якості «звичайних цін» СДПІ використано ціни, надані Запорізькою митницею, виходячи з наявної інформації (джерело - бюлетень «Огляд цін українського та світового товарних ринків») про середньомісячний рівень світових цін на феросилікомарганець МнС17 (7202300000 за УКТ ЗЕД), феромарганець Фмн78 (7202118000 за УКТ ЗЕД) і на феросіліцій ФС65 (7202210000 за УКТ ЗЕД) на ринках США (дол. США/фунт; на умовах склад у Пітсбурзі), Європи (євро/т на умовах постачання DDU), Південної Кореї (долл. США/т на умовах постачання FOB), Японії (дол. США/т на умовах постачання FOВ), Гонконгу (дол.США/т на умовах постачання FOB - китайські порти) і Росії (дол.США/т на умовах постачання DDU з ПДВ).

Між тим, судом встановлено, що ціни, отримані СДПІ від ДП «Держзовнішінформ» та від Запорізької митниці, які використані відповідачем в якості «звичайних цін», не є «звичайними цінами» для поставок продукції ПАТ «ЗФЗ» в розумінні п.1.20 ст.1 Закону №334, адже такі ціни наведені без врахування жодних конкретних об'єктивних умов продажу, що мають враховуватись при визначенні рівня «звичайних цін» та які прямо передбачені пп. 1.20.8 вищезазначеного пункту.

Судом встановлено, що визначення «звичайних цін» здійснено СДПІ без урахування кількості (обсягу) товарів, ціни на які наведено ДП «Держзовнішінформ» та Запорізькою митницею, та товарів, які реалізовувалась ПАТ «ЗФЗ» за кожним контрактом (або контрагентом, або видом продукції). При цьому, кількість товару, який придбавається одним контрагентом, суттєво впливає на формування ціни та є однією з основних умов, які необхідно враховувати для визначення звичайної ціни товару, згідно з вищевказаним підпунктом 1.20.8.

У відношенні компанії ARRAN CONTINENTAL S.A. з цього приводу на сторінці 21-22 Акту зазначено, що 49,8% від загального обсягу реалізованої продукції на експорт у перевіряємому періоді відвантажено ПАТ «ЗФЗ» саме цій компанії.

Проте, при визначенні СДПІ рівня «звичайних цін» для продукції, що реалізовувалась вказаній компанії, той факт, що цей контрагент є постійним покупцем та придбаває велику кількість (обсяг) товарів (товарні партії) протягом тривалого часу, не був врахований СДПІ, всупереч підпункту 1.20.8.

Визначення «звичайних цін» здійснено СДПІ без урахування хімічних та фізичних характеристик продукції, ціни на яку наведено ДП «Держзовнішінформ» та Запорізькою митницею, та продукції, яка реалізовувалась позивачем. При цьому хімічний склад є об'єктивною умовою - в розумінні підпункту 1.20.8, що впливає на ціноутворення.

Хімічний склад феросплавів, вироблених ПАТ «ЗФЗ» характеризується високим вмістом фосфору (0,5% і вище) проти світового стандарту (максимум 0,20%). Це обумовлено тим, що для виробництва феросплавів на ЗФЗ використовується вітчизняна марганцева руда, яка має підвищений вміст фосфору.

Більшість зарубіжних споживачів відмовляються від використання феросплавів з підвищеним вмістом фосфору або вимагають відповідного дисконту. Аналогічна тенденція спостерігається і на українському ринку.

Даний факт зумовлений тим, що фосфор є шкідливою домішкою в сталеплавильному виробництві, оскільки надає стали властивість «хладноломкості» (властивість сталі при низьких температурах втрачати міцність, що призводить до розтріскування готового металопрокату). Тому використання феросплавів рядових марок (Р ? 0,5%) при виробництві інструментальних і конструкційних сталей є неприпустимим.

При визначенні СДПІ рівня «звичайних цін» для продукції, що реалізовувалась ПАТ «ЗФЗ», жодні характеристики продукції не були враховані відповідачем, всупереч підпункту 1.20.8.

Судом встановлено, що ПАТ «ЗФЗ» протягом перевірки були надані СДПІ висновки державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» щодо рівня світових цін на феросплави, складені з урахуванням хімічного складу продукції, проте вказані висновки безпідставно не були враховані СДПІ.

Крім того, визначення «звичайних цін» здійснено СДПІ без урахування витрат на перевезення вантажу за конкретними партіями поставки та без урахування умов поставки товару, ціни на який наведено ДП «Держзовнішінформ» та Запорізькою митницею, та продукції, яка реалізовувалась ПАТ «ЗФЗ».

Тобто, при визначенні звичайної ціни СДПІ використала ціни, наведені ДП «Держзовнішінформ» та Запорізькою митницею, які визначені на базисних умовах поставки, неспівставних з базисними умовами поставки продукції ПАТ «ЗФЗ».

Зокрема, СДПІ застосовує надані Запорізькою митницею ціни Европейського ринку на умовах постачання DDU - Поставка без сплати мита (назва місця призначення), до поставок, які позивач здійснював на умовах DAF - Поставка до кордону (назва місця поставки).

Порівняння цін на вказаних умовах поставки є порівнянням цін у неспівставних умовах, адже із застосованих СДПІ умов постачання (DDU) не вбачається, в якому місці призначено поставку (на митній території України або за її межами, у якому місці), а умова DAF передбачає поставку до кордону.

СДПІ також застосовує надані ДП «Держзовнішінформ» ціни внутрішнього ринку Европи (в яких не зазначено, на яких базисних умовах постачання вони сформовані) до поставок, які позивач здійснював на умовах FOB-Франко-борт (назва порту відвантаження).

Судом встановлено, що ПАТ «ЗФЗ» здійснює постачання феросплавної продукції при експорті на базисних умовах поставки ІНКОТЕРМС 2000. Базисні умови поставки визначають, які витрати і до якого моменту несе Продавець, і які та починаючи з якого моменту несе Покупець. Відповідно, вказані витрати, в тому числі витрати на перевезення, страхування, експедування, зберігання, завантаження/розвантаження, розмитнення, комісійні витрати та інші, є об'єктивними умовами, що впливають на ціну, а їх неврахування СДПІ суперечить підпункту 1.20.8.

Порівняння цін при продажу ПАТ «ЗФЗ» товару вищезазначеним компаніям здійснено СДПІ з цінами на ринках без зазначення конкретної країни або з цінами на ринках, які не є ринками вказаних покупців.

Зокрема, з Акту (стор.18-20) вбачається, що ціни поставок ПАТ «ЗФЗ» марганцю металевого Мн95 до Росії відповідач порівнює не з цінами Росії, а з цінами внутрішнього ринку Європи, куди входять більше 40 країн, що є порівнянням у неспівставних умовах.

Також, СДПІ при порівнянні цін не приймалась до уваги країна походження марганцю металевого, що має істотне значення для формування ціни.

Судом встановлено, що на ринку існує два основних виробника марганцю металевого: Україна та Китай. Основна відмінність китайського марганцю металевого від українського полягає у способі виробництва: Китай виробляє марганець електролітним способом, а ПАТ «ЗФЗ» - електротермічним способом.

Марганець металевий, вироблений електролітичним способом, являє собою практично чистий сплав марганцю з мінімальним вмістом домішок. Підвищений вміст китайського марганцю в металі як основного (ведучого) елемента передбачає і більш високу ціну марганцю металевого.

Таким чином, здійснене відповідачем за вищенаведених умов порівняння цін суперечить підпункту 1.20.8, згідно якого для визначення звичайної ціни товару використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару договори з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах.

Визначення «звичайних цін» здійснено СДПІ без урахування інших об'єктивних умов, що можуть вплинути на ціну. Так, з Акту вбачається, що в якості «звичайних» СДПІ використані ціни, які надано ДП «Держзовнішінформ» та Запорізькою митницею. При цьому на стор.24 Акту прямо зазначено, що з метою уникнення випадків неврахування окремих відмінностей умов поставки, «звичайною» була визнана найменша ціна з тих, що склались при продажу продукції, тобто, найменша з наданих «Держзовнішінформом» та Запорізькою митницею.

Такий спосіб визначення «звичайної ціни» прямо суперечить підпункту 1.20.8, яким чітко передбачено врахування при визначенні «звичайних цін» кількості (обсягу) товарів (наприклад, обсягу товарної партії); строку виконання зобов'язань; умов платежів, звичайних для такої операції; інших об'єктивних умов, що можуть вплинути на ціну.

Ухвалою ВАСУ від 28.02.2007 у справі за позовом ТОВ «Полонія» до ДПІ у Шевченківському районі м. Запоріжжя, якою були залишені в силі рішення судів попередніх інстанцій про визнання недійсним рішення ДПІ, термін «середньозважена ціна реалізації», який був застосований ДПІ в акті перевірки, визнано таким, що не відповідає поняттю «звичайної ціни», застосованому у Законі №334, що унеможливлює його застосування для визначення податкових зобов'язань платника податку.

Постановою ВАСУ по справі К/9991/16121/11 від 07.09.2011, якою касаційна скарга платника податків була задоволена, рішення судів попередніх інстанцій скасовані, позов про скасування податкових повідомлень-рішень задоволено, встановлено, що при встановленні факту невідповідності рівня звичайних цін, за якими здійснювалась реалізація позивачем деревного вугілля на підставі інформації Закарпатської ТПП про середньостатистичні оптові ціни на деревне вугілля, податковий орган діяв не у межах наведеної норми законодавства, оскільки не використовував інформацію про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах, із врахуванням звичайних при укладанні угод між непов'язаними особами надбавок чи знижок до ціни тощо.

Судом встановлено, що при укладенні договорів та визначенні ціни, позивачем було застосовано інформацію з листів ДП «Укрпромзовнішекспертиза» за січень 2011 року - березень 2012 року, які містять інформацію про ціни з врахуванням хімічного складу товару.

Відповідно до підпункту 1.20.8, «обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов'язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту».

Судом встановлено, що під час проведення перевірки, СДПІ не зверталось до ПАТ «ЗФЗ» з запитом щодо обґрунтування рівня цін за операціями, що проводились протягом 2011 року та І кварталу 2012 року з вищезазначеними контрагентами.

Надаючи оцінку інформації, отриманій СДПІ від ДП «Держзовнішінформ» та Запорізькою митницею, суд зазначає наступне.

Інформація Запорізької митниці, надана за бюлетенем «Огляд цін українського та світового товарних ринків», містить лише рівень цін феросплавів, виходячи з наявної у вказаного видання суб'єктивної інформації та без врахування конкретних умов поставки, хімічних та фізичних характеристик товару та інших суттєвих умов, які впливають на формування цін на феросплавну продукцію позивача, так само як і джерело metal-pages.com, за даними якого надана інформація ДП «Держзовнішінформ».

Судом встановлено, що в якості звичайної ціни на марганець металевий Мн95 в Акті перевірки наведена лише інформація з одного джерела - ДП «Держзовнішінформ», а на феросиліцій ФС 65 - інформація лише Запорізької митниці (стор.19,20 Акту). Окрім того, інформація по цінам китайського ринку на МнС17 не охоплює період з січня по вересень 2011 року та з жовтня 2011 по березень 2012 року, на Фмн78 - за період з жовтня 2011 року по березень 2012 року, в той час як поставка продукції, наведеної в Акті, здійснювалась у вказаний період.

Також з додатку 2 та 4 до Акту неможливо достовірно визначити, з якого джерела та на якій підставі СДПІ взяті звичайні ціни, адже будь-яких посилань на листи ДП «Держзовнішінформ», Запорізької митниці або інші джерела таблиці додатків 2 та 4 не містять.

Таким чином, суд приходить до висновку, що ціни, надані ДП «Держзовнішінформ» та Запорізькою митницею й визнані СДПІ в якості звичайних, є суб'єктивними та такими,що не враховують всіх суттєвих умов поставки, які впливають на формування ціни продукції позивача.

Інформація про ціни, надана ДП «Держзовнішінформ» та Запорізькою митницею, не є інформацією про укладені на момент продажу такого товару договори з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах, а використання СДПІ вказаних цін у якості «звичайних цін» та донарахування ПАТ «ЗФЗ» податку на прибуток, зменшення від'ємного значення з податку на прибуток й застосування штрафних санкцій є протиправним та суперечить п.1.20 ст.1 Закону №334.

Щодо інформації, яка використовується позивачем при визначенні ціни договору, слід зазначити, що висновки ДП «Укрпромзовнішекспертиза» мають офіційний статус та використовуються, у т.ч. Державною митною службою України, при визначенні митної вартості товарів, про що свідчать неодноразові листи ДМС України з роз'ясненням про необхідність використовувати в роботі та керуватись при визначенні митної вартості саме висновками ДП «Укрпромзовнішекспертиза», оскільки вони складені на підставі аналізу інформації таких спеціалізованих видань як "Asianmetal", "Metalbulletin", "Ferroalloys", "Метал-Кур'єр", "Ryan's Notes" з урахуванням конкретних комерційних умов поставки.

Судом встановлено, що правильність визначення доходів за період з 01.01.2011 по 30.06.2011 вже перевірялась СДПІ під час проведення планової виїзної перевірки ПАТ «ЗФЗ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2009 по 30.06.2011. За результатами проведеної планової виїзної перевірки був складений акт від 11.11.2011 № 237/08-08/00186542, в якому не було встановлено порушень при нарахуванні доходів, виходячи з рівня експортних цін феросплавів.

Повторне проведення перевірки того самого періоду та встановлення заниження доходу за операціями, за якими при попередніх перевірках СДПІ дійшла висновку про правомірність та повноту нарахування валового доходу, є неправомірним.

Згідно з висновком акту перевірки та оскаржуваними рішеннями, перевіркою встановлено порушення п. 4.1 ст. 4, пп. 7.4.1, 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону №334, пп. 135.5.11 п.135.5 ст. 135, пп. 153.2.1, 153.2.3 п. 153.2 ст. 153 ПКУ.

Згідно з пп. 4.1 ст. 4 Закону №334, «валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами».

Згідно з пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону №334, «доход, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу», а відповідно до пп.7.4.3 цього пункту, «положення підпунктів 7.4.1, 7.4.2 поширюються також на операції з особами, які не є платниками податку, встановленого статтею 10 цього Закону, або сплачують податок на прибуток за іншими, ніж платник податку, ставками».

Згідно з пп. 135.5.11 п.135.5 ст.135 ПКУ, «інші доходи включають доходи, визначені відповідно до статей 146, 147, 153 і 155-161 цього Кодексу».

Відповідно до пп.153.2.1 п.153.2 ст.153 ПКУ, «дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам, визначається відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги)».

Підпунктом 153.2.3 п.153.2 ст.153 ПКУ передбачено, що «положення підпунктів 153.2.1 і 153.2.2 цього пункту поширюються також на операції з особами, які: не є платниками цього податку; сплачують податок за іншими ставками, ніж платник податку на прибуток».

Підпунктом 14.1.71 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу України передбачено, що звичайна ціна - це ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Підпунктом 1.20.1 пункту 1.20 ст. 1 Закону №334 передбачено, що якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

З урахуванням вищезазначеного, судом встановлено, що визначення СДПІ рівня «звичайних цін» здійснено за відсутності встановленого законом порядку, без врахування об'єктивних умов, що можуть вплинути на ціну, з використанням інформації про ціни на товари, які не є ідентичними (однорідними) товарам (роботами, послугами), які реалізовувались ПАТ "ЗФЗ", та з порушенням принципу співставності умов, тобто, з порушенням пункту 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Таке визначення здійснено без надання запиту ПАТ «ЗФЗ» про обгрунтування рівня договірних цін та без врахування наданих ПАТ «ЗФЗ» довідок державного підприємства "Укрпромзовнішекспертиза" за період перевірки з січня 2011 року по березень 2012 року.

Таким чином, ціни, застосовані СДПІ до операцій з продажу позивачем продукції компаніям ARRAN CONTINENTAL S.A., ТОВ "Феросплав", ТОВ "Ферекс", ТОВ"Техпромінвест", ТОВ "ІнвестСтрой", ТОВ "Стальімпортгруп" , ПНПУП «Литійний завод», не є «звичайними цінами» у розумінні пункту 1.20 ст. 1 Закону №334, підпункту 14.1.71 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу України. Відповідно, СДПІ не було доведено, що ціна договорів із вказаними контрагентами не відповідає рівню звичайної ціни.

У зв'язку із цим оскаржувані рішення підлягають скасуванню.

Керуючись ст.ст.17,158-163, 167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

позов задовольнити.

Скасувати податкові повідомлення-рішення, винесені СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжя 19.07.2012: №0000280026 - про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств;

№0000290026 - про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток.

Стягнути з Державного бюджету України на користь ПАТ «Запорізький завод феросплавів» судові витрати у розмірі 2146 (двох тисяч ста сорока шести) гривень.

Постанова може бути оскаржена у Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд через Запорізький окружний адміністративний суд у десятиденний строк з дня отримання постанови у повному обсязі шляхом подання апеляційної скарги. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, що її подає, до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.В. Матяш