Ухвала суду № 28834944, 15.01.2013, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"15" січня 2013 р. м. Київ К-34609/09

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Головуючий суддя судді за участю секретаря представників сторін: прокурор: від позивача: від відповідача:Муравйов О. В. Вербицька О. В. Маринчак Н. Є. Малюги Ю. В. Чубенко В. В. Ксенз О. М.розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Севастополя на постанову та ухвалу Господарського суду м. Севастополя від 07.04.2009 року Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 09.07.2009 рокуу справі№ 5020-6/049за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Тонус Плюс» до за участюДержавної податкової інспекції у Ленінському районі м. Севастополя Прокуратури м. Севастополяпровизнання недійсними податкових повідомлень-рішень,-

В С Т А Н О В И В :

Постановою Господарського суду м. Севастополя від 07.04.2009 року у справі № 5020-6/049, залишеною без змін ухвалою Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 09.07.2009 року, позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Севастополя № 000004231/0 та № 000007231/0.

Не погоджуючись із судовими рішеннями у справі, відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нову постанову про відмову в позові. Свої вимоги заявник обґрунтовує порушенням судом норм матеріального права, зокрема,ст. ст. 1011, ч. 1 ст. 1013, ст. 1018 Цивільного кодексу України, пп. 7.9.1 п. 7.9 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 4.7 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість».

В запереченнях на касаційну скаргу позивач з вимогами та доводами заявника не погоджується, просить залишити без змін оскаржені судові рішення у справі.

В силу положень ст. 55 Кодексу адміністративного судочинства України клопотання відповідача про заміну Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Севастополя її правонаступником Державною податковою інспекцією у Ленінському районі м. Севастополя Державної податкової служби підлягає задоволенню.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що за результатами проведеної Державною податковою інспекцією у Ленінському районі міста Севастополя виїзної планової перевірки з питань дотримання ТОВ «Тонус Плюс» вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2006 року по 30.09.2008 року, складено акт № 141/23-1/30475947/10511/10 від 26.12.2008 року, яким зафіксовано порушення позивачем вимог пп. пп. 4.1.1, 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.5 п. 5.3, п. 5.9 ст. 5, пп. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7, пп. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»у зв'язку з невключенням до складу валового доходу позивача грошових коштів, що надходили в межах договору № С1-Ф від 24.12.2007 року на фінансування житлового будівництва, в результаті чого занижено податок на прибуток на 313 080,00 грн.; в порушення пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, пп. 5.1.20 п. 5.1 ст. 5, пп. 7.3.1 п. 7.3, пп. пп. 7.4.1, 7.4.4 п. 7.4, пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»занижено податок на додану вартість на суму 1 595 433,74 грн. та завищено від'ємне значення ПДВ, якій включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду в сумі 745 658,37 грн.

На підставі акта перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення № 000004231/0 про визначення позивачу суми податкового зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 69 843,00 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 37 422,80 грн. і № 000007231/0 про визначення позивачу суми податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 1 467 619,83 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 1 467 619,83 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з неправомірності податкових повідомлень-рішень у зв'язку з відсутністю порушення податкового законодавства з боку позивача.

Колегія суддів погоджується з таким висновком судів, враховуючи наступне.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 09.10.2007 року між АКБ «Аркада»(банк) та ТОВ «Тонус Плюс»(забудовник) укладений генеральний договір, за умовами якого забудовник зобов'язується організувати спорудження об'єкта будівництва у встановлені строки та належної якості, ввести об'єкти будівництва в експлуатацію та оформити право власності довірителів на закріплені за ними об'єкти інвестування, а банк зобов'язується своєчасно здійснювати фінансування будівництва на умовах цього генерального договору. Для виконання умов цього договору відповідно до Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»банк створює Фонд фінансування будівництва за програмою ТОВ «Тонус Плюс»виду А.

Враховуючи положення ст. 2 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», Фонд фінансування будівництва за програмою ТОВ «Тонус Плюс»(ФФБ) - це кошти, отримані банком згідно Правилам ФФБ і договору про участь у ФФБ, від фізичних і юридичних осіб (довірителів) в довірче управління, які використані або будуть використані банком в майбутньому на фінансування будівництва за програмою ТОВ «Тонус Плюс». Метою створення ФФБ є отримання довірителями у власність об'єктів інвестування.

24.12.2007 року між АКБ «Аркада»та ТОВ «Тонус плюс»укладений договір доручення № С1 на виконання функцій замовника, згідно з умовами якого сторони дійшли згоди і домовилися, що банку доручається виконувати функції забудовника в частині функцій замовника щодо організації спорудження об'єкту будівництва за угодою на об'єкт будівництва № С1-Ф від 24.12.2007 року до генерального договору. Передбачено, що функціями забудовника в частині функцій замовника будівництва, які передаються банку, є: організація спорудження об'єкту будівництва; залучення до спорудження об'єкту будівництва підрядних організацій з укладанням необхідних договорів і угод; участь у прийнятті спорудженого об'єкту будівництва в експлуатацію; здійснення необхідних заходів щодо оформлення і реєстрації права власності Довірителів на житло, проінвестоване ними на 100 %, а також передачі правоустановчих документів довірителям або їх довіреним особам.

Статтею 4 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю»передбачено, що управителем може бути фінансова установа, статутний капітал якої становить не менше одного мільйона євро, який повинен бути повністю сплачений виключно грошовими коштами до початку залучення коштів від установників управління майном. Забудовником може бути особа, яка згідно із законодавством має право на виконання функцій замовника будівництва для спорудження об'єктів будівництва та уклала договір з управителем.

Згідно зі статтями 9, 10 цього Закону управитель укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов'язується збудувати один або декілька об'єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об'єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим Законом, Правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов'язується здійснювати фінансування будівництва цих об'єктів будівництва на умовах договору. Договір між забудовником та управителем ФФБ має обов'язково містити зобов'язання забудовника після закінчення будівництва передати об'єкти інвестування у власність довірителям ФФБ на умовах цього Закону та Правил ФФБ. Управитель визначає банк, в якому має бути відкритий поточний рахунок забудовника та поточні рахунки його підрядників, субпідрядників та інших суб'єктів підприємницької діяльності, які беруть участь у спорудженні об'єкта будівництва. Забудовник не має права відчужувати або обтяжувати будь-яким способом об'єкти інвестування, майнові права на які передані управителю фонду, без письмової згоди управителя фонду, а після переходу прав на об'єкти інвестування від управителя фонду до установників фонду - без письмової згоди установників фонду. Забудовник зобов'язаний виконати свої зобов'язання за договором щодо організації спорудження об'єктів будівництва та своєчасного введення їх в експлуатацію незалежно від обсягу замовлення на будівництво, підтвердженого управителем.

Відповідно до ст. 1041 Цивільного кодексу України управитель може доручити іншій особі (замісникові) вчинити від його імені дії, необхідні для управління майном, якщо це передбачено договором управління майном або цього вимагають інтереси установника управління або вигодонабувача у разі неможливості отримати в розумний строк відповідні вказівки установника управління. Управитель відповідає за дії обраного ним замісника, як за свої власні.

Договір банку-управителя із забудовником містить елементи різних договорів, тобто є змішаним договором, що відповідає положенням ст. 628 Цивільного кодексу України.

Згідно з умовами генерального договору від 09.10.2007 року та положень Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю»кошти, отримані забудовником від управителя ФФБ в якості фінансування будівництва, у власність забудовника не переходять, оскільки в повному обсязі використовуються ним виключно на виконання отриманого від управителя ФФБ доручення та підлягають поверненню в частині, що перевищує понесенні витрати, обумовлені виконанням такого доручення.

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що відносини між управителем ФФБ та забудовником-замовником містять усі базові елементи, характерні для договору комісії, у тому числі винагороду комісіонера. Управитель ФФБ зобов'язаний виплатити йому відповідну винагороду, сформовану за рахунок коштів резервного фонду (пункти 3.1-3.4 та 7.1 додатку № 2 до генерального договору від 09.10.2007 року, якими визначені джерела формування сум такої винагороди, строки та порядок її сплати позивачу).

Відповідно до п. 7.9 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв'язку із залученням платником податку майна на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно, з урахуванням положень підпункту 7.9.6 цього пункту.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком судів про те, що донарахування позивачу податковим повідомленням-рішенням № 000004231/0 від 26.01.2009 року податку на прибуток в розмірі 69 843,00 грн. є протиправним.

Посилання скаржника на те, що між відповідачем та управителем ФФБ відносини, які випливають із договору комісії відсутні не в силу того, що об'єкти інвестування, збудовані за рахунок коштів ФФБ підлягають передачі у власність не управителя ФФБ, а установникам ФФБ, підлягають відхиленню, оскільки статтею 1028 Цивільного кодексу України передбачено, що законом можуть бути встановлені особливості договору комісії відносно окремих видів майна, а Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю»на установника ФФБ покладається обов'язок передбачити в договорі із забудовником виконання його зобов'язань по передачі об'єктів інвестування не на користь управителя ФФБ, а на користь третіх осіб -установників ФФБ.

Також судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідачем не доведено використання позивачем коштів, отриманих від управителя ФФБ в якості фінансування будівництва, не по їх цільовому призначенню.

Згідно з пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість»об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України, в тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору) для погашення заборгованості заставодавця, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу у користування лізингоотримувачу (орендарю).

Пунктом 1.6 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»визначено, що товари - це матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.

Статтею 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Генеральний договір від 09.10.2007 року та договір доручення № С1-Ф від 24.12.2007 року не передбачають покладання функцій генерального підрядчика на ТОВ «Тонус плюс»і не містить ознак договору підряду, а результатом його виконання не є здійснення будівельних робіт, договір не є і договором купівлі-продажу, оскільки ТОВ «Тонус Плюс»здійснює юридичні дії по управлінню майном за дорученням управителя.

Відповідно до пункту 4.7 статті 4 Закону України «Про податок на додану вартість»у випадках коли платник податку здійснює діяльність з поставки товарів, отриманих у межах договорів комісії (консигнації), поруки, доручення, довірчого управління, інших цивільно-правових договорів, що уповноважують такого платника податку (комісіонера) здійснювати поставку товарів від імені та за дорученням іншої особи (комітента) без передання права власності на такі товари, базою оподаткування є продажна вартість цих товарів, визначена у порядку, встановленому цим Законом. Датою збільшення податкових зобов'язань комісіонера є дата, визначена за правилами, встановленими пунктом 7.3 цього Закону, а датою збільшення суми податкового кредиту комісіонера є дата перерахування коштів на користь комітента або поставки останньому інших видів компенсації вартості зазначених товарів. При цьому датою збільшення податкових зобов'язань комітента є дата отримання коштів або інших видів компенсації вартості товарів від комісіонера.

Пунктом 7.3.1 пункту 7.3 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»передбачено, що датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

На думку податкового органу, діяльність забудовника оподатковується податком на додану вартість в загальному порядку, тобто за першою з подій.

Проте відповідачем не враховано, що на момент проведення перевірки жоден з об'єктів, будівництво яких фінансувалось за рахунок коштів ФФБ, не був введений до експлуатації та жодна з квартир не була передана у власність установникам ФФБ, а перевіркою не виявлено факт перерахування позивачу коштів оперативного резерву ФФБ у якості винагороди за виконані роботи.

Отже, донарахування позивачу податковим повідомленням-рішенням № 000007231/0 від 26.01.2009 року податку на додану вартість в розмірі 1 467 619,83 грн. є протиправним.

У зв'язку з відсутністю порушень податкового законодавства з боку позивача, застосування до ТОВ «Тонус Плюс»спірними податковими повідомленнями-рішеннями штрафних санкцій є необґрунтованим.

Доводи касаційної скарги викладеного не спростовують, зводяться до переоцінки обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, що у відповідності до ст. 220 Кодексу адміністративного судочинства України не віднесено до повноважень суду касаційної інстанції.

За таких обставин підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Керуючись ст. ст. 220, 223, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В :

Замінити відповідача Державну податкову інспекцію у Ленінському районі м. Севастополі правонаступником Державною податковою інспекцією у Ленінському районі м. Севастополя Державної податкової служби.

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Севастополя залишити без задоволення.

Постанову Господарського суду м. Севастополя від 07.04.2009 року та ухвалу Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 09.07.2009 року у справі № 5020-6/049 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута Верховним Судом України з підстав та в порядку, передбачених статтями 236-239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя О. В. Муравйов

Судді О. В. Вербицька

Н. Є. Маринчак