Постанова № 28787772, 22.01.2013, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" січня 2013 р. Справа № 5021/1060/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., судді Плахов О.В., Шутенко І.А.

при секретарі Міракові Г.А.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

відповідача - Гапоненко В.О.

третьої особи - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ПроКредитБанк", м. Київ (вх. №3415С/2-5) на рішення господарського суду Сумської області від 19.09.12 р. по справі № 5021/1060/12

за позовом Творчої майстерні художньо-архітектурного проектування і дизайну члена національної спілки художників України ОСОБА_3 "ТМД" (приватне підприємство), м.Суми

до Публічного акціонерного товариства "ПроКредитБанк", м. Київ

третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4

про визнання виконання напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Творча майстерня художньо-архітектурного проектування і дизайну члена національної спілки художників України ОСОБА_3 "ТМД" (приватне підприємство), м. Суми звернувся до господарського суду Сумської області з позовною заявою до відповідача - Публічного акціонерного товариства "ПроКредитБанк", м. Київ в якій просив суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 26.10.2011 року, зареєстрований у реєстрі за номером 3973, про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення у будинку АДРЕСА_1, загальною площею 185,8 кв. м, реєстраційний номер 22355553, яке належить позивачу, на підставі іпотечного договору № 15.5537-ІД 1 від 27.03.2009 року, таким, що не підлягає виконанню.

В процесі розгляду справи судом до її участі в якості третьої особи, яка не заявляє вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4

Рішенням господарського суду Сумської області (суддя Джепа Ю.О.) від 19.09.2012р. по справі № 5021/1060/12 позов задоволено повністю. Визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 26.10.2011 року, зареєстрований у реєстрі за номером 3973, про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення у будинку АДРЕСА_1, загальною площею 185,8 кв. м, реєстраційний номер 22355553, яке належить позивачу на підставі іпотечного договору № 15.5537-ІД 1 від 27.03.2009 року, таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з відповідача на користь позивача 1073 грн. відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Відповідач з рішенням господарського суду не погоджується, вважає його незаконним та необґрунтованим, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування своїх вимог відповідач посилається на те, що господарський суд при винесенні рішення порушив норми матеріального та процесуального права.

Зокрема відповідач вказує, що господарський суд Сумської області помилково дійшов висновку про недотримання нотаріусом вимог ч. 4 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 (чинної на момент вчинення виконавчого напису), через те, що сума заборгованості визначена в виконавчому написі відрізняється від суми заборгованості зазначеної в вимозі від 28.04.2011 року та, як результат, відсутність факту безспірності вимог.

При цьому, відповідач зазначає, що виконавчий напис нотаріуса на договорі іпотеки, який є предметом спору по даній справі, вчинено нотаріусом відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки відповідачем було надано йому всі передбачені Законом документи, які є достатніми для вчинення виконавчого напису.

Зазначене, на думку відповідача, свідчить про те, що підстави для визнання спірного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відсутні.

В додаткових письмових поясненнях відповідач уточнив власну правову позицію, викладену в апеляційній скарзі.

Також відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2012 року у справі № 725/12 було відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_3 до АТ «ПроКредит Банк» про визнання рамкової угоди № 1126 від 19.06.2007 року недійсною. Дане рішення було переглянуто апеляційним судом Сумської області, і відповідно до ухвали від 26.07.2012 року залишено в силі.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав позицію, викладену в апеляційній скарзі, просить її задовольнити.

В письмових поясненнях по справі позивач просить суд рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Зокрема, позивач вказує по-перше те, що є повністю доведеним матеріалами справи той факт, що відповідач не надав первинну бухгалтерську документацію до заяви про вчинення виконавчого напису; по-друге те, що спірний виконавчий напис було вчинено нотаріусом з порушенням вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат»; по-третє те, що відповідач, всупереч вимогам ст. 35 Закону України «Про іпотеку» не надав суду доказів звернення з вимогою про усунення порушень умов кредитного договору безпосередньо до боржника - ОСОБА_3, а зміст вимоги, наданої відповідачем нотаріусу, також суперечить зазначеній нормі Закону; по-четверте те, що відповідач всупереч п. 1. Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, не надав нотаріусу нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; по-п'яте те, що всупереч вимогам ст. 11 Закону України "Про іпотеку" нотаріус притягнув позивача до більшої відповідальності, ніж того вимагає зазначений Закон.

Третя особа надала письмові пояснення по справі, в яких зокрема, зазначила, що позивач звернувшись до неї з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки № 15.5537-ІД 1 від 27.03.2009 року, надав при цьому всі необхідні документи, які були необхідні для його вчинення. Третя особа вказує, що всі розрахунки заборгованості, які були надані банком в оригіналі, були читабельні з підписами уповноважених осіб та печаткою банку. Жодних труднощів в читанні та розумінні змісту цих розрахунків не виникало. Третя особа зазначає, що виконавчий напис нотаріуса на договорі іпотеки, який є предметом спору, вчинено нею відповідно до вимог чинного законодавства, у зв'язку з чим підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню відсутні.

Третя особа в судове засідання не з'явилася, хоча належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, та надала до суду заяву в якій просить суд розглядати апеляційну скаргу за її відсутності.

Оскільки неявка в судове засідання третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті, колегія суддів вважає за необхідне розглядати апеляційну скаргу за її відсутності, за наявними в даній справі документами та матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши надані суду докази та доводи, судова колегія встановила наступне:

Як свідчать матеріали справи, та встановлено судом першої інстанції, 19.06.2007 р. між ЗАТ "ПроКредитБанк" (кредитор) та фізичною особою - ОСОБА_3 (позичальник) укладено рамкову угоду № 1126, згідно з умовами якої (п. 1.1 угоди) кредитор на положеннях та умовах цієї угоди та договорів про надання траншу відкриває позичальнику кредитну лінію (а. с. 30 т. 1).

17.03.2008р. договором № 1 до даної рамкової угоди були внесені зміни та доповнення, згідно з п. 2.1 та п. 2.2. якого, кредитор на підставі Угоди зобов'язується здійснювати кредитування позичальника в межах ліміту (еквівалент 100 000 доларів США) у порядку і на умовах, визначених угодою та кредитними договорами, а позичальник зобов'язується виконати всі умови, необхідні для отримання кредитів, своєчасно і належно здійснювати погашення грошових зобов'язань, а також належно виконувати усі інші зобов'язання, передбачені угодою та кредитними договорами (а. с. 31-33 т. 1).

27.03.2009 р. на забезпечення виконання зобов'язань, які виникають з рамкової угоди від 19.06.2007 р. (з відповідними змінами та доповненнями до неї) та укладених на її підставі кредитних договорів, між ЗАТ "ПроКредитБанк" (іпотекодержатель) та ПП "Творча майстерня художньо-архітектурного проектування і дизайну члена національної спілки художників України ОСОБА_3 "ТМД" (іпотекодавець) укладено договір іпотеки № 15.5537-ІД 1 (а. с. 34-35 т.1). Предметом іпотеки відповідно до п. 2.2 договору є нежитлове приміщення у будинку АДРЕСА_1, загальною площею 185,8 кв. м, реєстраційний номер 22355553. Заставну вартість предмету іпотеки визначено в розмірі 702324 грн.

25.10.2011 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 отримано заяву ПАТ "ПроКредитБанк" про вчинення виконавчого напису нотаріуса на договорі іпотеки № 15.5537-ІД 1, укладеному між кредитором та Творчою майстернею художньо-архітектурного проектування і дизайну члена національної спілки художників України ОСОБА_3 "ТМД" (приватне підприємство) у зв'язку з невиконанням позичальником - ОСОБА_3 умов рамкової угоди від 19.06.2007 р. № 1126 (а .с. 37 т.1). До сплати у даній заяві вказано заборгованість за капіталом, відсотками, пенею та комісією за управління кредитами 827076 грн. 22 коп. із зазначенням строку, за який має проводитися стягнення - з 15.03.2011р. по 08.09.2011р.

26.10.2011р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за номером 3973, про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення у будинку АДРЕСА_1, загальною площею 185,8 кв. м, реєстраційний номер 22355553, яке належить Творчій майстерні художньо-архітектурного проектування і дизайну члена національної спілки художників України ОСОБА_3 "ТМД" (приватне підприємство), на підставі іпотечного договору № 15.5537-ІД 1 від 27.03.2009 р.

Матеріали справи також свідчать про те, що позивачем заявлено позовні вимоги про визнання вищезазначеного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню у зв'язку із порушенням при його вчиненні вимог Законів України "Про нотаріат" та "Про іпотеку". Зокрема, позивач вказував, що нотаріусом при його вчиненні було проігноровано по-перше те, що відповідачем нотаріусу не було надано оригінал договору іпотеки; по-друге те, що повідомлення про виникнення заборгованості, яке надсилалось іпотекодавцю, не є вимогою в розумінні ст. 35 Закону України "Про іпотеку", по-третє, те, що сума заборгованості, яка вказана у повідомленні, відрізняється від розміру заборгованості, який зазначений у виконавчому написі нотаріуса, тощо.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, вказавши, що іпотекодержателем було подано нотаріусу всі необхідні документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 р., й що відповідно до п. 7.8. рамкової угоди сторони дійшли згоди, що належним та достатнім доказом наявності та розміру заборгованості позичальника є письмова довідка кредитора.

Як свідчать матеріали справи, рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2012 року у справі № 725/12 було відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_3 до АТ «ПроКредит Банк» про визнання рамкової угоди № 1126 від 19.06.2007 року недійсною. Дане рішення було переглянуто Апеляційним судом Сумської області, і відповідно до Ухвали від 26.07.2012 року залишено в силі.

З матеріалів справи також вбачається, що господарський суд приймаючи оскаржуване рішення про відмову в задоволенні позову крім іншого виходив з того, що нотаріусом при вчиненні спірного виконавчого напису не дотримано вимог ч. 4 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 (чинної на момент вчинення виконавчого напису), оскільки останнім проігноровано факт ненадання відповідачем документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника за рамковою угодою.

Однак, зазначені висновки господарського суду, на думку колегії суддів, не відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, їм не надана правильна та належна правова оцінка, в зв'язку з чим, є підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування прийнятого по справі рішення.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі статтею 43 цього ж кодексу господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 ГПК України, Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.ст. 33, 35 Закону України "Про іпотеку" (в редакції чинній на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса) у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Господарський суд правомірно зазначив, що норма зазначеної статті має диспозитивний характер, оскільки не вказує на те, що відповідний документ має називатися виключно вимогою про усунення порушення. Не містить закон й вимог щодо форми такої вимоги, отже вказана вимога може бути направлена у формі листа, претензії. Істотне значення в даному випадку має зміст такої вимоги, оскільки вона обов'язково має містити стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, господарський суд правомірно відхилив посилання позивача на порушення іпотекодержателем вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку", оскільки з матеріалів справи вбачається, що 28.04.2011 р. ПАТ "ПроКредитБанк" було направлено позивачу повідомлення про виникнення заборгованості у зв'язку з невиконанням позичальником умов рамкової угоди від 19.06.2007 р. № 1126 та договорів, укладених на її підставі, всього на суму 109 187,53 грн. та 79 967,36 доларів США. Дане повідомлення за змістом відповідає вимогам ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та отримано позивачем 05.05.2011р., що підтверджується печаткою даного підприємства та підписом уповноваженої особи на лицьовому боці зазначеного документа (а.с. 36 т.1).

Також необґрунтованим, є посилання позивача на те, що оскільки в провадженні суду загальної юрисдикції до вчинення виконавчого напису була справа про визнання недійсною рамкової угоди, на підставі якої виникла заборгованість, така заборгованість не може вважатися безспірною і виконавчий напис в такому випадку не повинен був вчинятися нотаріусом.

Як свідчать матеріали справи, ухвали про відкриття провадження (а. с. 71, 75 т.1) у цивільних справах за позовами ОСОБА_3 до ПАТ "ПроКредитБанк" про визнання договорів недійсними винесені Зарічним районним судом м. Суми 05.07.2012 р. та 12.07.2012 р.; про визнання недійсною рамкової угоди - 30.12.2011 р. (а. с. 88 т.1), тобто пізніше за вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса від 26.10.2011 р. Крім того, чинним законодавством не передбачено встановлення нотаріусом дійсності чи недійсності правочину за умови надання стягувачем всіх необхідних документів, визначених переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1179.

Разом з тим, необґрунтованими, на думку колегії суддів, є висновки господарського суду про те, що спірний виконавчий напис нотаріусом було вчинено всупереч тому, що відповідачем разом з відповідною заявою не було надано нотаріусу доказів безспірності існуючої заборгованості, яку відповідач мав на меті стягнути з позивача звернувши стягнення на предмет іпотеки.

Господарський суд безпідставно вважав, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, і це нібито виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована. Зазначені висновки є такими, що зроблені судом на власний розсуд, оскільки здійснюючи їх суд проігнорував факт відсутності в чинному законодавстві України визначення терміну «безспірності заборгованості».

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що документи, які підтверджують безспірність заборгованості і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що достовірно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 (чинної на момент вчинення виконавчого напису) передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з п. 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Виходячи із змісту ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання, в свою чергу така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, крім іншого, має бути зазначено: строк, за який має провадитися стягнення, інформацію щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Пунктом 286 Інструкції встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Зазначений перелік документів є вичерпним, і розширеному тлумаченню не підлягає. Тобто, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, коли подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені зазначеним переліком. При цьому, Закон не покладає на нотаріуса обов'язок по перевірці факту безспірної заборгованості боржника перед стягувачем шляхом дослідження інших документів, не передбачених переліком, заслуховування пояснень сторін за договором або вчинення будь-яких інших дій.

Як зазначає нотаріус, на що не заперечує відповідач, та жодним чином не спростовано позивачем, відповідач з метою вчинення виконавчого напису надав нотаріусу наступний перелік документів:

1. Первинна бухгалтерська документація (копія).

2. Рамкова угода від 19 червня 2007 року № 1126 (копія);

3. Договір №1 про внесення змін та доповнень до Рамкової Угоди від 17.03.2008 р. (копія);

4. Договір про надання траншу № 15.7859/1126 від 17.03.2008 р. (копія);

5. Договір № 1 про внесення змін до договору траншу від 17.03.2010 р. (копія);

6. Договір № 2 про внесення змін до договору траншу від 26.07.2010 р. (копія);

7. Договір про надання траншу № 15.8486/1126 від 04.08.2008 р. (копія);

8. Договір № 1 про внесення змін до договору траншу від 17.03.2010 р. (копія);

9. Договір № 2 про внесення змін до договору траншу від 26.07.2010 р. (копія);

10. Договору про надання траншу №1201.41549/Р\Л/1201.109 від 26.07.2010 р.,

11. Договору № 1 про внесення змін до договору траншу від 26.07.2010 р.,

12. Виписка з рахунків, що підтверджують видачу кредитів (копія).

13. Оригінал Договору іпотеки № 15.5537-ІД1 від 27 березня 2007 р. за реєстр. № 522.

14. Оригінали Актів огляду та оцінки предмету іпотеки від 04.03.09, 07.07.09, 17.03.10, 08.08.11 р. р.

15. Розрахунок заборгованості № 1 за Договором про надання траншу № 15.7859/1126 від 17.03.2008 р. (дата розрахунку 08.09.2011 р.).

16. Розрахунок заборгованості № 2 за Договором про надання траншу №15.8486/1126 від 04.08.2008 р. (дата розрахунку 08.09.2011 р.).

17. Розрахунок заборгованості № 3 за Договором про надання траншу №1201.41549/Р\Л/1201.109 від 26.07.2010 р. (дата розрахунку 08.09.2011р.).

18. Довідка про розмір комісії за управління кредитами від 08.09.2011 року.

19. Повідомленням про виникнення заборгованості від 28 квітня 2011 р. № 193.

20. Копія довіреності представника банку від 04.08.2011 р., реєстр. № 3070.

Нотаріус вказав, що всі вищевказані розрахунки заборгованості, які були надані банком в оригіналі, були читабельні з підписами уповноважених осіб та печаткою банку. Жодних труднощів в читанні та розумінні змісту цих розрахунків не виникало.

Копії зазначених розрахунків надано нотаріусом для залучення до матеріалів справи. Вони дійсно містять підписи уповноважених осіб та печатки банку.

Зазначені документи були надані нотаріусом на виконання вимог Харківського апеляційного господарського суду.

Факт отримання приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 заяви від банку про вчинення виконавчого напису нотаріуса № 76-2/11/84 24.10.2011 року підтверджується відміткою (підписом) про отримана помічника приватного нотаріуса ОСОБА_6 від 25.10.2011 року.

Посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на факт ненадання приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 на виконання вимог ухвали від 29.08.2012 р. в даній справі копій документів первинної бухгалтерської документації, виписок з рахунків, що підтверджують видачу кредитів, які залишилися у справі нотаріуса, або ненадання обґрунтованої відповіді про відсутність копій таких документів в справі нотаріуса, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються вищевикладеним.

Факт ненадання зазначених документів відповідачем нотаріусу позивачем жодним чином не спростований, хоча за правилами господарського судочинства (ст. 33 ГПК України) обов'язок доказування наявності певних обставини покладається на ту сторону, яка наполягає на їх існуванні.

Також поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що згідно з пунктом 2 договорів про надання траншу № 15.7859/1126 від 17.03.200 15.8486/1126 від 04.08.2008 року, 1201.41549/РШ201/109 від 26.07.2010 року спосіб видачу кредиту визначено як «зарахування здійснюється на рахунок Позичальника № 262020171384 у Кредитора».

Тобто видача кредитних коштів була проведена позичальнику не шляхом видач готівкових коштів через касу банку, факт отримання яких в такому випадку підтверджувався підписом клієнта про отримання готівкових коштів в касі банку на меморіальному ордері, а шляхом безготівкового перерахування на його особовий рахунок відповідно до вищевказаних умов кредитних договорів. Порядок подальшого використання коштів з особового рахунку визначається клієнтом на його власний розсуд.

Крім того, колегія суддів також враховує, що позивачем під час розгляду даної справи не надано суду жодного доказу сплати існуючої заборгованості за рамковою угодою № 1126 від 19.06.2007 р., тоді як матеріали справи свідчать про факти намагання боржником за цією угодою оспорити її дійсність шляхом подачі відповідного позову до суду загальної юрисдикції.

Також колегія суддів враховує, що відповідно до п. 7.8 рамкової угоди (з урахуванням внесених до неї змін), належним та достатнім доказом наявності та розміру заборгованості позичальника, наявності порушень договорів є письмова довідка кредитора.

Щодо невідповідності дати договору іпотеки в заяві про вчинення виконавчого напису нотаріусом та оспорюваному виконавчому написі колегія суддів зазначає.

Як зазначає відповідач, при подачі ним нотаріусу заяви про вчинення виконавчого напису була допущена описка - невірно зазначено дату договору іпотеки на якому необхідно було вчинити виконавчий напис.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, дана невідповідність є наслідком помилки та була виправлена приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, а саме в самому виконавчому написі від 26.10.2011 року № 3973 нотаріусом вказано вірну дату договору іпотеки - 27.03.2009 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідачем при зверненні до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки № 15.5537-ІД 1 дотримано передбаченого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України порядку щодо надання документів, які підтверджують безспірність заборгованості. Відповідно, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису порушено вимоги ч. 4 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 (чинної на момент вчинення виконавчого напису), в т.ч. з тих підстав що останнім проігноровано факт ненадання відповідачем документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника за рамковою угодою.

Суд апеляційної інстанції критично ставиться до посилань позивача в поясненнях до апеляційної скарги на те, що відповідач, всупереч вимогам ст. 35 Закону України «Про іпотеку» не надав суду доказів звернення з вимогою про усунення порушень умов кредитного договору безпосередньо до боржника - ОСОБА_3 Як свідчать матеріали справи, позичальник за рамковою угодою та директор підприємства позивача - Творчої майстерні художньо-архітектурного проектування і дизайну члена національної спілки художників України ОСОБА_3 "ТМД" (приватне підприємство) є одна й таж особа. Тобто, останньому було відомо про наміри банку задовольнити свої вимоги про за кредитною угодою шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за укладеним між сторонами по даній справі іпотечним договором.

Також суд апеляційної інстанції критично ставиться до посилання позивача в поясненнях до апеляційної скарги на те, що всупереч вимогам ст. 11 Закону України "Про іпотеку" нотаріус притягнула позивача до більшої відповідальності, ніж того вимагає зазначений Закон, оскільки нотаріусом звернуто стягнення на предмет іпотеки на більшу суму заборгованості ніж та що зазначена в вимозі про усунення порушень умов договору.

Як зазначає позивач, розмір вимог визначений в спірному виконавчому написі від 26.10.2011 року (а. с т.З ) та у вимозі банку до позивача (а. с. 36 т. 1) направленої до вчинення зазначеного виконавчого напису і отриманої останнім 05.05.2011 року не співпадають оскільки в проміжку часу між подачею вимоги позивачу та вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису сплив певний час. В цей період банк на підставі умов кредитних договорів та у відповідності до вимог ста 536, 599, 611, 551 Цивільного кодексу України нарахував відсотки та штрафні санкції, внаслідок чого розмір заборгованості позивача збільшився.

Кредит завжди видається на умовах його забезпечення, строковості, повернення та плати за користування.

Статтею 536 ЦК України визначено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Умовами рамкової угоди також передбаченого обов'язок позичальника сплачувати проценти за користування кредитом. Доказів сплати як основного боргу, так і відсотків за його користування матеріали справи не містять та позивачем суду не надано.

За змістом ст. 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України).

На цій підставі позичальник зобов'язаний сплачувати кредитору проценти за весь час користування кредитом, у тому числі - за весь час прострочення.

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (ст. 611 ЦК України). Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі (п.2. ст.551 ЦК України).

В діючому законодавстві відсутні норми, які б забороняли до нараховувати відсотки та штрафні санкції в проміжок часу від подачі вимоги позивачу до вчинення приватним нотаріусом оспорюваного виконавчого напису.

Тобто, відповідачем при подачі відповідної заяви були надані нотаріусу розрахунки заборгованості з урахуванням донарахованих відсотків та штрафних санкцій в проміжок часу від подачі вимоги позивачу до вчинення приватним нотаріусом оспорюваного виконавчого напису.

Посилання позивача на те, що нотаріус при вчиненні спірного виконавчого напису порушив встановлений ст. 88 Закону України «Про нотаріат» річний строк, в межах якого він мав право на його вчинення, колегія суддів вважає також безпідставними.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як свідчать матеріали справи, порушення зобов'язань щодо оплати кредиту та відсотків за його користування за рамковою угодою згідно з її графіком боржник допускав не тільки з 11.01.2010 р. та 10.02.2010 р., а й в подальшому, в т.ч. до моменту звернення відповідача з заявою до нотаріуса. Тобто, графік оплати заборгованості боржник порушував систематично, що надавало право відповідачу нараховувати за таке невиконання зобов'язань штрафні санкції, та врахувати несплачені кредит, проценти за його користування та штрафні санкції при поданні заяви до нотаріуса.

За таких обставин у колегії суддів відсутні підстави вважати, що нотаріус при вчиненні спірного виконавчого напису порушив встановлений ст. 88 Закону України «Про нотаріат» річний строк, в межах якого він мав право на його вчинення.

З урахуванням викладеного, суд визнає позовні вимоги позивача позбавленими фактичного та правового обґрунтування, а так само такими, що не відповідають, як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, у зв'язку з ненаданням всупереч вимогам ст. 33 ГПК України доказів в підтвердження обставин, викладених у позові, та вільним тлумаченням позивачем окремих положень Закону.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за змістом ст. ст. 2, 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону.

Матеріалами справи підтверджується факт порушення прав та охоронюваних законом інтересів відповідача за рамковою угодою № 1126 від 19.06.2007 р., укладеною між ЗАТ "ПроКредитБанк" (кредитор) та фізичною особою - ОСОБА_3, оскільки останній фактично припинив сплачувати кредит та проценти за його користування.

В даному випадку, матеріали справи свідчать про те, що позивач, як поручитель фізичної особи ОСОБА_3, звертаючись до суду з позовом по даній справі фактично з формальних причин намагається ухилитися від відповідальності за невиконання укладеного між сторонами іпотечного договору, що порушує права та охоронювані законом інтереси відповідача.

З урахуванням викладеного, прийняте по даній справі рішення, яким задоволено позов та визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 26.10.2011 року, зареєстрований у реєстрі за номером 3973, про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення у будинку АДРЕСА_1, загальною площею 185,8 кв. м, реєстраційний номер 22355553, яке належить позивачу на підставі іпотечного договору № 15.5537-ІД 1 від 27.03.2009 року, таким, що не підлягає виконанню, підлягає скасуванню з прийняттям судом апеляційної інстанції нового рішення про відмову в задоволенні позову.

З урахуванням вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України, також підлягає скасуванню судове рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача 1073 грн. судового збору. З позивача ж на користь відповідача підлягає стягненню 536,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Висновки, викладені в рішенні господарського суду не відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявника скарги, з яких вони оспорюються можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись ст. ст. 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, судова колегія -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ПроКредитБанк", м. Київ задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 19.09.12 р. по справі № 5021/1060/12 скасувати, та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Творчої майстерні художньо-архітектурного проектування і дизайну члена національної спілки художників України ОСОБА_3 "ТМД" (приватне підприємство) (40000, м. Суми, вул. Шишкарівська, буд. 15; код 21128968) на користь Публічного акціонерного товариства "ПроКредитБанк" (03115, м. Київ, пр. Перемоги, буд. 107 "А"; код 21677333) 536,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Наказ доручити видати господарському суду Сумської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 21.01.2013 р.

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

Суддя Плахов О.В.

Суддя Шутенко І.А.