Постанова № 28781135, 24.01.2013, Хаджибейський районний суд міста Одеси (до 25.04.2025 - Малиновський районний суд м. Одеси)

24.01.2013

№ 18265/12

№ 4а-5607/12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

17 января 2013 года судья Малиновского районного суда города Одессы Черевко С.П. при секретаре Гребневой Т.П., с участием прокурора Никифорова А.В., представителя заявителя, адвоката ОСОБА_1, рассмотрев в открытом судебном заседании, в помещении суда, жалобу ОСОБА_2, на постановление прокурора Малиновского района г. Одессы от 24.09.2012 года о возбуждении уголовного дела № 053201200085 в отношении нее по признакам преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 191 УК Украины, -

УСТАНОВИЛ:

11.10.2012 года указанная жалоба поступила в Малиновский районный суд г. Одессы, а в производство судьи 15.10.2012 года.

15.10.2012 года по указанной жалобе было открыто производство и она была назначена к рассмотрению.

Постановлением от 22.10.2012 г. следователя прокуратуры Малиновского района г. Одессы Чернецкого Ю.А. о возбуждении уголовного дела, объединении уголовных дел в одном производстве и о прекращении уголовного дела прекращено производство в отношении ОСОБА_4 по ч.2 ст. 364 УК Украины и одновременно возбуждено дело по ч.5 ст. 191 УК Украины.

18.12.2012 года в распоряжения суда поступила уточненная жалоба заявителя, в которой она просила суд отменить как незаконное вынесенное заместителем прокурора Малиновского района г. Одессы постановление от 22.10.2012 года.

Из текста обжалуемого постановления следует, что 07.10.2011 между ГП «Одесская объединенная дирекция строительства водохозяйственных объектов»в лице начальника ОСОБА_5 (заказчик) и ООО «Авант Строй»код ЕГРПОУ 35640053 в лице директора ОСОБА_6 (генподрядчик) заключен договор № 7, согласно условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить капитальный ремонт по отстройке шлюза-регулятора на канале «Желявский». Общая стоимость работ по договору составляет 5 408 774,00 гривен.

Также установлено, что главный инженер ГП «Одесская объединенная дирекция строительства водохозяйственных объектов»ОСОБА_4, в соответствии с требованиями должностной инструкции осуществляла технический надзор и контроль за соответствием объемов и качества выполнения работ проектам, техническим условиям и стандартам.

На основании завизированных главным инженером ГП «Одесская объединенная дирекция строительства водохозяйственных объектов»ОСОБА_4 актов приемки выполненных работ, предусмотренных условиями договора № 7 от 07.10.2011, директором ГП «Одесская объединенная дирекция строительства водохозяйственных объектов»ОСОБА_5 были подписаны акты приемки выполненных работ по форме КБ-2в, в которых отображены данные о выполнении и передаче работ на общую сумму 33325 63, 88 грн., которые в соответствии с платежными поручениями перечислены на расчетный счет ООО «Авант Строй».

Однако в соответствии с заключением строительно-технического экспертного исследования № 132/1/2012 от 19.09.2012 о соответствии предоставленной документации фактически выполненным объемам работ и стоимости выполненных работ по проведению капитального ремонта по отстройке шлюза - регулятора на канале «Желявский», анализом предоставленной документации, установлено безосновательное завышение стоимости проведённых работ, указанных в актах, относительно их фактической стоимости на 665 399 грн.

Таким образом, главный инженер ГП «Одесская объединенная дирекция строительства водохозяйственных объектов»ОСОБА_4, злоупотребляя своим служебным положением, осуществляя технический надзор за строительством и обеспечивая контроль за соответствием объемов и качества выполненных работ, умышленно, действуя в интересах ООО «Авант Строй», незаконно визировала акты приемки выполненных работ с завышенной стоимостью, а также работ, которые вообще не выполнялись, что привело к растрате бюджетных средств на сумму 665 399 грн.

В ходе судебного разбирательства по вышеуказанной жалобе представитель заявителя адвокат ОСОБА_1 полностью поддержала доводы первоначальной и уточненной жалобы, обосновывая их тем, что постановление от 22.10.12 г. вынесено с нарушением положений ст. 114 УПК Украины, поскольку следователь прокуратуры своим постановлением отменил постановление, ранее вынесенное Прокурором района.

Кроме того, в постановлении указывается, что ее подзащитная ОСОБА_4 незаконно визировала акты приемки выполненных работ с завышенной стоимостью и делала это умышленно, в интересах ООО „Авант Буд". По мнению адвоката, данное утверждение является несостоятельным не соответствует действительности, поскольку ОСОБА_4, как главный инженер, вела технический надзор за выполнением работ на объекте „Восстановление шлюза-регулятора на канале „Желявский", который расположен в Измаильском районе Одесской области. В ее должностные обязанности входила лишь проверка соответствия объемов выполненных на Объекте работ с проектно-сметной документацией. После каждой такой проверки генеральный подрядчик (ООО „Авант Буд") составлял акт выполненных работ по определенной форме и подавал в Дирекцию для дальнейшего финансирования. Все работы на Объекте велись в строгом соответствии с проектной документацией и соответственно оплачивались.

Сумма стоимости работ по этому Объекту определена комплексной экспертизой, которая проводилась ГП „Укргосстройэкспертиза". По результатам экспертизы сметной части проектной документации Объекта составлен Отчет (положительный) от 19.08.2011 г. № 16-00228-11 и указана стоимость объемов работ - 6598,998 тыс. грн. Кроме этого, проект был застрахован и проведен авторский надзор главным инженером проекта.

Так же проектная стоимость Объекта внесена в измененный план выполнения работ и утверждена Заместителем председателя Госводагенства Украины 23.11.2011 г. В настоящее время Объект полностью восстановлен и передан в эксплуатацию, что подтверждается Актом готовности объекта к эксплуатации.

Адвокат также отметила, что ГП «Одесская объединенная дирекция строительства водохозяйственных объектов», в котором работает ОСОБА_4, проверялась территориальным управлением Счетной палаты Украины по поводу эффективности использования средств государственного бюджета. В том числе проверялось использование государственных средств по Объекту. По результатам проверки составлен Акт № 23-10/56о от 26.07.2012 г., которым не установлено каких-либо нарушений. В Акте указано, что „работа выполнена в соответствии с проектом". Более того, стоимость выполненных объемов работ по Объекту составила 5852,095 тыс. грн., что в сравнении с планируемой дало экономию бюджетных средств в сумме 746 903 тыс. грн.

Адвокат в судебном заседании также обратила внимание суда на тот факт, что ни ОСОБА_4, ни руководство Дирекции официально не уведомлялись о результатах экспертизы от 19.09.2012 г. При проведении экспертизы ОСОБА_4 находилась на Объекте и поясняла работникам Прокуратуры, что сумма, на которую якобы завышена стоимость выполненных работ - это стоимость использованной подрядчиком техники. Привлечение техники подрядчиком ООО „Авант Буд" было обусловлено условиями тендера и представлено им при проведении тендерной процедуры, что подтверждается документально. В дальнейшем расчеты с подрядчиком велись на основании актов выполненных работ.

Представитель прокуратуры Малиновского района г. Одессы требования жалобы не признал и пояснил суду, что постановление о возбуждении уголовного дела вынесено в соответствии с требованиями Закона.

Рассмотрев материалы дела, выслушав мнение участников судебного разбирательства, исследовав материалы, которые послужили поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, считаю, что жалоба обоснованна и подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Прокуратура Малиновского района г. Одессы находится в Малиновском районе г. Одессы и сведений об окончании досудебного следствия по данному уголовному делу в суд не представлено, в связи с чем жалоба подсудна Малиновскому районному суду г. Одессы.

В соответствии со ст. 236-7 УПК Украины, жалобы на постановления о возбуждении уголовного дела могут быть поданы в суд по месту нахождения органа или по месту работы должностного лица, которое вынесло постановление, с учетом правил подсудности на любой стадии нахождения дела в производстве органа дознания, следователя, прокурора до окончания досудебного следствия.

В соответствии со ст.ст. 236-7, 236-8 УПК Украины, суд, рассматривая жалобу на постановление о возбуждении уголовного дела, обязан проверить наличие поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, т.е. наличие достаточных данных, свидетельствующих о наличии определенного уголовно наказуемого деяния.

Из материалов, послуживших поводом и основанием для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_4 следует, что поводом для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела стало непосредственное обнаружение прокурором признаков преступления, что предусмотрено ст. 94 УПК Украины. Основанием для вынесения указанного постановления послужили достаточные данные, которые содержатся в материалах проверки и свидетельствуют о наличии признаков преступления.

В то же время, изучением материалов послуживших поводом и основанием для возбуждения уголовного дела установлено, что поводом для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_4 послужило непосредственное обнаружение прокурором признаков преступления. Однако из представленных материалов не усматривается наличие у прокурора правовых оснований, предусмотренных Законом Украины «О прокуратуре»и Приказом Генерального прокурора Украины № 3гн от 12.04.2011 для проведения прокурорской проверки, а именно:

- при наличии заявления либо сообщения о нарушении законности,

- по собственной инициативе; при этом такого рода проверки проводятся по плану работы соответствующей прокуратуры либо на основании решения коллегии органов прокуратуры, координационных и межведомственных совещаний или поручений руководства вышестоящих прокуратур.

Отсутствие законных оснований для проведения прокурорской проверки свидетельствует также об отсутствии законных поводов для возбуждения уголовного дела.

В качестве оснований для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_4 в постановлении о возбуждении уголовного дела указано наличие достаточных данных, которые содержаться в материалах проверки и указывают на наличие в действиях ОСОБА_4 признаков преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 191 УК Украины, однако, какие именно данные свидетельствуют о наличии в ее действиях признаков преступления, в постановлении не указано. Из представленных суду материалов также не усматривается наличие достаточных данных, которые свидетельствовали бы о наличии в действиях ОСОБА_4 признаков преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 191 УК Украины.

Относительно заключения строительно-технического экспертного исследования № 132/1/2012 от 19.09.2012 о соответствии предоставленной документации фактически выполненным объемам работ и стоимости выполненных работ, указанного по смыслу в качестве повода к возбуждению уголовного дела, суд также считает указанное заключение не достаточным для возбуждения дела, поскольку в соответствии с положениями уголовно-процессуального кодекса експертиза может проводиться только в рамках уголовного дела (ст. 108 УПК Украины), до возбуждения уголовного дела кроме осмотра места происшествия допускается проведение исследования. Поэтому ссылка на экспертизу и осмотр места происшествия в качестве основания к возбуждению уголовного дела в данном случае противоречит закону.

На несостоятельность указанного экспертного исследования и преждевременность выводов следствия для возбуждения уголовного дела указывает также тот факт, что согласно Акту № 23-10/56о от 26.07.2012 г., проверки территориальным управлением Счетной палаты Украины выполненных работ и расчетов по ним, каких либо нарушений выявлено не было. Указанным актом была установлена экономия бюджетных средств.

Кроме того, суд считает, что указанное экспертное исследование было проведено в нарушение Инструкции о назначении и проведении судебных экспертиз и экспертных исследований, утвержденной приказом Министерства юстиции Украины от 08.10.1998 № 53/5, и не может являться основанием к возбуждению дела.

При принятии решения по жалобе, суд также учитывает, что объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 191 ч.5 УК Украины, заключается в присвоении, растрате либо завладении чужим имуществом путём злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, если эти действия совершены в особо крупных размерах, либо организованной группой.

Из обжалуемых постановлений о возбуждении уголовных дел по смыслу усматривается, что ОСОБА_4 завладела бюджетными денежными средствами в особо крупном размере, путем превышения фактической стоимости выполненных ремонтных работ.

Таким образом, поскольку в обжалуемых постановлениях о возбуждении уголовного дела признаки преступления чётко не сформулированы, возможно предположить, что дело возбуждено по признакам: завладение чужим имуществом путём злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, совершенное в особо крупных размерах.

Однако, в рассматриваемой ситуации утверждения органа досудебного следствия о наличии данных признаков преступления в действиях ОСОБА_4, являются не обоснованными.

Ответственность за завладение чужим имуществом путём злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, в соответствии со ст.191 ч.2 УК Украины (и соответственно ст.191 ч.3, ч.4, ч.5 УК Украины) предусмотрена в том случае, когда должностное лицо использует своё должностное положение вопреки интересам службы для незаконного обращения имущества в свою пользу. При этом должностное лицо должно иметь право оперативно-хозяйственного управления данным имуществом, разрешая вопросы пользования и распоряжения им, распоряжаясь как уполномоченное собственником лицо.

Признаки указанного преступления присутствуют исключительно тогда, когда лицо осуществляет завладение имуществом благодаря использованию своих служебных полномочий относительно этого имущества, распоряжаться которым лицо имело право (обязанность).

Между тем, из материалов дела усматривается, что ОСОБА_4, не имела права оперативно-хозяйственного управления бюджетными денежными средствами, не разрешала вопросов пользования и распоряжения указанными денежными средствами и не распоряжалась ими, как уполномоченное лицо.

Кроме того, из материалов дела также усматривается, что ОСОБА_4 не завладевала бюджетными денежными средствами благодаря использованию своих служебных полномочий, поскольку распоряжаться ими она не имела права (обязанности).

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что органы следствия на момент возбуждения дела не располагали достаточными данными, свидетельствующими о наличии в действиях ОСОБА_4 признаков преступления, предусмотренного ст. 191 ч. 5 УК Украины.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу об отсутствии у прокуратуры Малиновского района г. Одессы законных поводов и достаточных оснований для вынесения постановления от 22.10.2012 о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 191 УК Украины, в связи с чем указанное постановление подлежит отмене.

Что касается требований жалобы ОСОБА_4 об отказе в возбуждении уголовного дела, суд считает, что в указанной части жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с решением Конституционного Суда Украины от 30.06.2009 года № 16-рп/2009, признаны неконституционными положения п. 2 ч. 16 ст. 236-8 УПК Украины, предусматривающие, в случае отмены постановления о возбуждении уголовного дела, вынесение постановления об отказе в возбуждении уголовного дела.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что в части требований жалобы об отказе в возбуждении уголовного дела, жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 236-7, ст. 236-8 УПК Украины, -

ПОСТАНОВИЛ:

Жалобу ОСОБА_4 на постановление следователя прокуратуры Малиновского района г. Одессы Чернецкого Ю.А. от 22.10.2012 о возбуждении уголовного дела в отношении нее по признакам преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 191 УК Украины, объединении уголовных дел и прекращении уголовного дела -удовлетворить частично.

Постановление следователя прокуратуры Малиновского района г. Одессы Чернецкого Ю.А. от 22.10.2012 в части возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 191 УК Украины -отменить.

В остальной части в удовлетворении требований жалобы отказать.

Постановление может быть обжаловано в Апелляционный суд Одесской области в течение 7 суток с момента его провозглашения.

Судья