Ухвала суду № 28758940, 04.12.2012, Апеляційний суд Тернопільської області

Справа № 1990/10-215/12Головуючий у 1-й інстанції Багрй Т.Я Провадження № 10/1990/215/12 Доповідач - Галіян Л.Є.Категорія - постанова

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Галіян Л.Є.

Суддів - Кунця І. М., Іващенка О. Ю.,

за участю прокурора - Талаша П.П.

скаржників-ОСОБА_4, ОСОБА_1

захисника -ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі матеріали за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури області Талаша П.П. на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 22 листопада 2012року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою задоволено скаргу ОСОБА_4 та ОСОБА_1 та скасовано постанову заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Андрійчука Ю.П. від 25 січня 2012 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ПП "Крос -2003" за фактом умисного ухилення від сплати податків в сумі 3319 527, 35 грн. (податку на додану вартість в сумі 1 475 342 грн. та податку на прибуток в сумі 1 844 185, 35 грн.), що входить в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Також скасовано постанову старшого слідчого з ОВС СВ ДПС у Тернопільській області Бобровського С.Є. від 24 травня 2012 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України.

В апеляції старший прокурор відділу прокуратури області просить скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду від 22 листопада 2012 року про задовалення скарги директора ПП "Крос 2003" ОСОБА_4 та головного бухгалтера підприємства ОСОБА_1 і скасування постанови заступника начальника УМП -начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 25 січня 2012 року про порушення кримінальної справи за ч. 3 ст.212 КК України за фактом умисного ухилення від сплати податків до бюджету в особливо великих розмірах службовими особами приватного підприємства "Крос -2003" , а справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що суд приймаючи оскаржуване ним рішення, належним чином не дослідив питання щодо наявності приводів та підстав для порушення вищевказаної кримінальної справи.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію та просить скасувати оскаржувану ним постанову суду першої інстанції , пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_1 та їхнього захисника ОСОБА_2, які вважають постанову суду законною та обґрунтованою, а апеляцію такою, що не підлягає задоволенню, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

Як видно із постанови суду і матеріалів, на підставі яких було порушено справу вбачається, що приводами для порушення кримінальної справи були безпосереднє виявлення органом дізнання в діях службових осіб ПП «Крос-2003»ознак злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України (рапорт про виявлений злочин зареєстровано в Книзі обліку інформації про злочини ГВПМ Тернопільської ОДНІ 24.01.2012 року за №4), а також інформація Тернопільської ОДНІ про заниження належних до сплати податків службовими особами ПП «Крос-2003», яка викладена у висновку від 23.01.2012 року, складеного працівниками Тернопільської ОДНІ за результатами проведеної перевірки ПП «Крос-2003»з використанням матеріалів, зібраних оперативними працівниками ГВПМ Тернопільської ОДНІ.

Підставами для порушення кримінальної справи були матеріали перевірки проведеної працівниками ГВПМ Тернопільської ОДНІ, відповідно до яких встановлено достатні дані, які вказують на наявність у діях службових осіб ПП «Крос-2003»ознак злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Зокрема, встановлено сукупність обов'язкових умов, за яких може наставати кримінальна відповідальність за ст.212 КК України, а саме: не сплачені податок на додану вартість та податок на прибуток входять в систему оподаткування згідно ст.14 Закону України «Про систему оподаткування»та належать до загальнодержавних податків і єобов'язковими платежами, об'єкт оподаткування та механізм справляння податків передбачені Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств»та Законом України «Про податок на додану вартість», ПП «Крос-2003»є платником податку на прибуток та податку на додану вартість, сума несплачених платежів до бюджету є достатньою для притягнення до кримінальної відповідальності, характер дій службових осіб ПП «Крос-2003» направлених на ухилення від сплати податків, свідчить про їх умисність.

У відповідності до ст.94 КПК України для того, щоб порушити кримінальну справу у кожному конкретному випадку потрібні не тільки законний привід, але й підстава. Підставою є конкретні дані, що вказують на наявність ознак злочину. При цьому вона складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину і події, що стала відома слідчому, органу дізнання; наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину.

Проте, в оскаржуваних постановах не наведено жодних належних підстав для порушення кримінальної справи, а є лише загальні умовні посилання на те, що підставами для порушення кримінальної справи є матеріали дослідчої перевірки проведеної працівниками ГВПМ Тернопільської ОДПІ відповідно до яких встановлені достатні дані, які вказують на наявність у діях службових осіб ПП «Крос-2003»ознак злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України, але конкретно, які саме матеріали - документи на це вказують, не зазначено. Крім того, наведені у постановах мотиви є припущеннями. Зокрема, як вбачається із змісту висновку від 23 січня 2012 року «Про можливе заниження нарахування та слати податку на прибуток та податку на додану вартість ПП «Крос-2003»за період з 01.01.2009 року по 31.12.2010 року», на основі даних ПП «Крос-2003»в порушення п.1.4 ст.1, п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»та п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.п. 11.2.1 п.11.2 ст.П Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»можливі заниження податку на додану вартість на суму 1475 342 грн. та податку на прибуток на загальну суму 1844185, 35 грн. Отже, у цьому висновку не констатовано факти порушень, а зроблено тільки припущення про можливість таких порушень і лише за умов, які вказані у його змісті.

Крім того, що стосується нікчемності правочинів, що були укладені між ПП «Крос-2003» TOB «БК ЮСГ»і TOB «Компанія Еталонстрой» і наслідків такої нікчемності, які, як слідує з матеріалів на підставі яких прийнято рішення про порушення кримінальної справи в судовому порядку такими не визнані.

Відповідно до п.86.1 ст.86 Податкового кодексу України результати перевірок оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Наказом Державної податкової адміністрації України від 22 грудня 2010 року N«984 «про затвердження Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства»передбачено, що інформація про виявлення кримінально-караного порушення вимог податкового законодавства, може міститися лише в акті, тобто службовому документі, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Згідно положень п.86.9 ст.86 Податкового кодексу України у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

У висновку є посилання на акт перевірки від 31.12.2010 року №13495/22-222/32386985 планової виїзної документальної перевірки ПП «Крос-2003»в якому не встановлено таких порушень, при цьому зміни до акту не вносились.

За п.1.3 наказу №213 від 14 квітня 2011 року «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку організації та проведення перевірок платників податків», рішення (наказ) про проведення перевірки, що здійснюється відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України, приймається керівником органу ДПС на підставі постанови суду про призначення перевірки або постанови органу дізнання, слідчого, прокурора.

З матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, не вбачається обґрунтування складання висновку «Про можливе заниження нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість ПП «Крос-2003»за період з 01.01.2009 року по 31.12.2010 року», оскільки, крім посилання на матеріали планової виїзної перевірки ПП «Крос-2003»(акт перевірки від 31.12.2010 року №13495/22-222/32386985), якими порушень не виявлено, на службову записку УПМ ДПА в Тернопільській області №179/26-04 від 17.01.12 року та на представлені копії пояснень громадян на 19 аркушах жодних інших даних про проведення додаткових перевірок ПП «Крос-2003»і ким, та в якому порядку вони призначалися немає.

Таким чином суд, підставно прийшов до висновку, що постанови про порушення кримінальної справи є незаконними, оскільки винесені всупереч вимогам ст. ст.94, 97 та 98 КПК України, без достатніх на це приводів і підстав.

Твердження прокурора в апеляції про те, що висновок суду про відсутність достатніх підстав для порушення кримінальної справи спростовується матеріалами дослідчої перевірки не відповідає дійсності, оскільки в постанові про порушення кримінальної справи взагалі не наведено жодних підстав для цього. В ній слідчий обмежився загальною фразою - підставами для порушення кримінальної справи є матеріали дослідчої перевірки проведеної працівниками ГВПМ Тернопільської ОДПІ, відповідно до яких встановлені достатні дані, які вказують на наявність у діях службових осіб ПП "Крос 2003 ", ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Виходячи з аналізу вищенаведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що рішення про порушення кримінальної справи було прийнято без достатніх на це приводів і підстав, тому підстав для скасування постанови Тернопільського міськрайонного суду від 22 листопада 2012 року та направлення справи на новий судовий розгляд, про що старший прокурор відділу прокуратури області ставить питання в апеляції, колегія суддів не вбачає.

Виходячи з наведеного керуючись п.п.7 розділу ХІ перехідних положень КПК України 2012 року та ст.ст. 362, 365, 366, 382 КПК України в редакції 1960 року колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури області Талаша П.П. залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду від 22 листопада 2012 року, якою скасовано постанову постанову заступника начальника УПМ -начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 25 січня 2012 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ПП «Крос-2003»за фактом умисного ухилення від сплати податків в сумі 3 319 527, 35 грн. (податку на додану вартість в сумі 1 475 342 грн. та податку на прибуток в сумі 1 844 185, 35 грн.), що входить в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України та скасовано постанову слідчого з ОВС СВ ДПС у Тернопільській області Бобровського С.Є. від 24 травня 2012 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України. -без зміни.

Судді:

Галіян Л.Є. - підпис Кунець І.М. -підпис Іващенко О.Ю. -підпис

Копія вірна:

Суддя апеляційного суду

Тернопільської області Галіян Л.Є.