Постанова № 28754341, 22.01.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2013 р.Справа № 4/51/09Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Мирошниченко М. А.,

Суддів: Головей В. М. та Шевченко В. В.,

(Склад судової колегії змінено згідно розпорядження голови суду № 35 від 18.01.2013р. (суддю Лашина В.В. замінено суддею Шевченко В.В.))

при секретарі судового засідання - Головань О.М.

за участю представників :

ТОВ „Елемент Лізінг" - не з'явився,

ФОП ОСОБА_1 - не з'явився,

ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_3 (за дорученням),

Центрального відділу ДВС Миколаївського МУЮ - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на ухвалу господарського суду Миколаївської області № 4/51/09 від 12.12.2012 р. про часткове задоволення скарги ТОВ „Елемент Лізінг" на дії Центрального відділу державної виконавчої служби Миколаївського МУЮ

по справі № 4/51/09

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Елемент Лізінг"

до 1) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

2) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

про стягнення 277 173,07 грн.

ВСТАНОВИЛА:

30.10.2012 р. до господарського суду Миколаївської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю „Елемент Лізінг" (далі стягувач або позивач) зі скаргою на дії органу ДВС Миколаївського міського управління юстиції, щодо виконання наказу господарського суду Миколаївської області по справі № 4/51/09 від 21.07.2009 р. у якій просило:

1. скасувати або визнати незаконною постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві видану заступником начальника Центрального відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції (далі орган ДВС) Кашніковичем А.Г. 06.06.12 р. ВП № 18300846;

2. скасувати і визнати незаконною постанову про відмову у відкритті виконавчого провадження винесену державним виконавцем Центрального ВДВС Миколаївського МУЮ Ульяновим О.Ю. 05.10.2012 р. ВП № 34572818;

3. зобов'язати орган ДВС прийняти до виконання та забезпечити примусове виконання наказу № 4/51/09 від 21.07.2009 року господарського суду Миколаївської області про стягнення солідарно з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) на користь ТОВ "Елемент Лізинг" (м. Київ, вул. Леваневського, 6, оф. 85 код 34832663 ) суму 246 690,36 грн. основного боргу, 17102,91 грн. - пені, 2737,93 грн. держмита та 118,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

4. Порушити питання перед керівником Управління держаної виконавчої служби Головного управління юстиції у Миколаївської області про притягнення службових осіб Центрального відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції, що допустили порушення закону, до відповідальності.(а.м.7-10).

В обґрунтування вимог викладених в скарзі, позивач зазначив, що дії державних виконавців суперечать нормам Закону України „Про виконавче провадження", крім того скаржник зазначив, що виконавчий документ був повернутий (винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві ), відносно боржника ФОП ОСОБА_2, а представник стягувача просив відкрити виконавче провадження відносно ФОП ОСОБА_1

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 1.11.2012р.(а.м. 5-6 ) зазначену скаргу прийнято до розгляду частково, а саме суд відмовив в прийнятті скарги в частині четвертої вимоги скаржника (про порушення питання перед керівником Управління держаної виконавчої служби Головного управління юстиції у Миколаївської області про притягнення службових осіб Центрального відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції, що допустили порушення закону , до відповідальності) і прийняв до розгляду перші три вимоги ( про скасування або визнання незаконною постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві видану заступником начальника Центрального відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції (далі орган ДВС) Кашніковичем А.Г. 06.06.12 р. ВП № 18300846; скасування і визнання незаконною постанови про відмову у відкритті виконавчого провадження винесену державним виконавцем Центрального ВДВС Миколаївського МУЮ Ульяновим О.Ю. 05.10.2012 р. ВП № 34572818; зобов'язання органу ДВС прийняти до виконання та забезпечити примусове виконання наказу № 4/51/09 від 21.07.2009 року господарського суду Миколаївської області про стягнення солідарно з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) на користь ТОВ "Елемент Лізинг" (м. Київ, вул. Леваневського, 6, оф. 85 код 34832663 ) суму 246 690,36 грн. основного боргу, 17102,91 грн. - пені, 2737,93 грн. держмита та 118,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

Цією ж ухвалою суд зобов'язав скаржника уточнити свої вимоги, а саме зазначити їх без альтернативи.

12.11.2012 р. орган ДВС надав заперечення на скаргу, яким просив місцевий господарський суд, відмовити у задоволенні скарги посилаючись на те, що у відкриття виконавчого провадження було відмовлено відповідно до ч.7 ст.26 ЗУ "Про виконавче провадження". Згідно оригіналу виконавчого документу, на ньому є відмітка держвиконавця щодо повернення виконавчого документа за письмовою заявою стягувача. (а.с.39- 40).

Боржник -ОСОБА_2 12.11.2012р. також надав суду письмові пояснення у яких просив відмовити в задоволенні скарги стягувача у зв'язку з її необґрунтованістю (а.м. 45).

На виконання ухвали суду від 01.11.2012р. скаржник (стягувач) надав суду 16.11.2012р. додаткові письмові пояснення та уточнення вимог (а.м.56-58), у яких просив суд :

- скасувати постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві видану заступником начальника Центрального відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції (далі орган ДВС) Кашніковичем А.Г. 06.06.12 р. ВП № 18300846;

- скасувати постанову про відмову у відкритті виконавчого провадження винесену державним виконавцем Центрального ВДВС Миколаївського МУЮ Ульяновим О.Ю. 05.10.2012 р. ВП № 34572818;

- зобов'язати орган ДВС прийняти до виконання та забезпечити примусове виконання наказу № 4/51/09 від 21.07.2009 року господарського суду Миколаївської області про стягнення солідарно з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) на користь ТОВ "Елемент Лізинг" (м. Київ, вул. Леваневського, 6, оф. 85 код 34832663 ) суму 246 690,36 грн. основного боргу, 17102,91 грн. - пені, 2737,93 грн. держмита та 118,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

Крім того скаржник додатково просив суд скасувати постанову державного виконавця Ульянова О.Ю. про відмову у відкритті виконавчого провадження від 10.07.2012 р. ВП № 33337934 .

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 12.12.2012 р. скаргу ТОВ "Елемент Лізинг", м. Київ на дії орган ДВС, задоволено частково, а саме скасовано постанову про відмову у відкритті виконавчого провадження, винесену державним виконавцем органу ДВС Ульяновим О.Ю. 05.10.2012 р. за ВП № 34572818 та зобов'язано орган ДВС прийняти до виконання та забезпечити примусове виконання наказу №4/51/09 від 21.07.2009 року господарського суду Миколаївської області про стягнення солідарно з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (на користь ТОВ "Елемент Лізинг" 246690,36 грн. основного боргу, 17102,91 грн. - пені, 2737,93 грн. держмита та 118,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

Скаргу в частині скасування постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві, виданих заступником начальника органу ДВС Кашніковичем А.Г. 06.06.2012 р. ВП № 18300846 та державним виконавцем Ульяновим О.Ю. про відмову у відкритті виконавчого провадження від 10.07.2012 р. ВП № 33337934 залишено без розгляду у зв'язку с пропуском скаржником строку звернення до суду з такими вимогами.

Ухвала місцевого господарського суду обґрунтована тим, що відсутність будь-якого стягнення з солідарних боржників за наказом від 21.07.09 господарського суду не може бути підставою для відмови у відкритті виконавчого провадження в зв'язку з відсутністю інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження, а повернення виконавчого документа відносно одного солідарного боржника не виключає можливості розпочати виконавче провадження проти другого та тим, що органом ДВС порушуються норми Закону України "Про виконавче провадження" та права стягувача, а також затягується процес примусового виконання рішення суду.

Стягувач незважаючи на те, що його скарга була задоволена лише частково не оскаржив вищевказану ухвалу суду в апеляційному порядку.

Не погоджуючись з вищевказаною ухвалою місцевого господарського суду боржник (відповідач) - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та відмовити у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Елемент Лізінг" на дії органу ДВС в повному обсягу

Апеляційна скарга вмотивована тим, що місцевий господарський суд порушив норми матеріального та процесуального право, не повно з'ясував усі обставини справи, які мають значення для справи.

Одночасно апелянтом заявлено клопотання про відновлення процесуального строку для подання апеляційної скарги, передбаченого ст. 93 ГПК України, в зв'язку з тим, що копія зазначеної ухвали була отримана 18.12.2012 р..

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суд від 10.01.2013 р. клопотання скаржника задоволено, відновлено процесуальний строк на подання апеляційної скарги , її прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.01.2013 р. о 14:30, про що всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені.

Позивач надав суду заперечення на скаргу у якому просив залишити її без задоволення, ухвалу місцевого суду без змін.

Фіксація судового процесу здійснювалось за допомогою технічних засобів.

Представники ТОВ „Елемент Лізінг", ФОП ОСОБА_1 та Центрального відділу ДВС Миколаївського МУЮ в судове засідання не з'явились, хоча були повідомлені належним чином і колегія суддів прийняла рішення про розгляд скарги за їх відсутністю.

Представник скаржника в усних поясненнях наданих суду підтримав скаргу і просив її задовольнити.

Згідно ст.85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення представника скаржника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, дослідивши обставини справи і наявні ній докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.

З направлених господарським судом Миколаївської області до Одеського апеляційного господарського суду матеріалів (на 84 аркушах) вбачається, що на виконання рішення господарського суду першої інстанції від 01.07.2009 р. по справі № 4/51/09 було видано наказ про стягнення солідарно з боржників - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь позивача (стягувача) суму 246 690,36 грн. основного боргу, 17 102,91 грн. -пені, 2 737,93 грн. - держмита та 118,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.(а.м.16).

ТОВ „Елемент Лізінг" до органу ДВС надано заяву № 346 від 18.02.2010 р., про відкриття виконавчого провадження за вищезазначеним наказом вказавши при цьому в якості боржника лише ОСОБА_2 (а.м. 77)

Розглянувши цю заяву Орган ДВС своєю постановою ВП № 18300846 від 15.03.2010 року відкрив виконавче провадження по виконанню вказаного наказу та надав боржнику ОСОБА_2 строк на добровільне виконання протягом семи днів. (а.м.75-76).

Матеріали справи свідчать, що 29.03.2012р. стягувач звернувся до органу ДВС з заявою у якій зазначив , що виконавче провадження було відкрито відносно солідарного боржника ОСОБА_2 і просив завершити виконавче провадження стосовно цього боржника, але одночасно відкрити виконавче провадження відносно іншого солідарного боржника ОСОБА_1.(а.м.26)

Матеріали свідчать, що 06.06.12 р. органом ДВС, з урахуванням вищезазначеної заяви стягувача, винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві на підставі п. 1 ч. 1 ст. 47 та ст. 50 Закону України "Про виконавче провадження" (далі Закону). (а.м. 25)

З викладено вбачається що розглянувши заву скаржника фактично задовольнив її частково а саме в частині закриття виконавче провадження стосовно цього боржника, ОСОБА_2 і не розглянуто заяву в частині одночасного відкриття виконавчого провадження відносно іншого солідарного боржника ОСОБА_1.

19.06.2012р. стягувач звернувся до органу ДВС з заявою про відкриття виконавчого провадження по вищезазначеному наказу, а саме відкрити виконавче провадження відносно іншого солідарного боржника ОСОБА_1 (а.м.22).

Матеріали також свідчать, що 10.07.2012 р. орган ДВС по вищевказані заяві стягувача прийняв постанову ВП № 33337934 про відмову в прийнятті виконавчого документу та прийнятті до провадження у відкритті виконавчого провадження відносно ОСОБА_1 на підставі п.7 ч.1 ст.26 Закону, в зв'язку з тим, що виконавчий документ було повернено стягувачеві за його письмовою заявою 06.06.2012.(а.м. 20).

Господарський суд першої інстанції у задоволенні вимог стягувача викладені у скарзі у частині скасування постанов від 06.06.2012 р. та від 10.07.2012 р., залишив без розгляду, оскільки скарга до господарського суду надіслана 25.10.12, тобто з пропуском 10 денного строку, передбаченого ст.121-2 ГПК України.

За змістом ст.ст.25, 26 Закону державний виконавець протягом 3-х днів або виносить постанову про відкриття виконавчого провадження або про відмову у відкритті виконавчого провадження. Згідно п. 1 ч. 1 ст. 47 Закону України „Про виконавче провадження" повернення виконавчого документу, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачеві у разі, якщо є письмова заява стягувача.

Ст. 121- 2 ГПК України встановлено що скарги на дії чи бездіяльність органів ДВС по виконанню рішень, ухвал, постанов господарського суду можуть бути подані стягувачем протягом десяти днів з дня вчинення оскарженої дії.

У п. 9.7. Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9 „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" зазначено, що встановлений у частині першій статті 121- 2 ГПК десятиденний строк для подання скарги є процесуальним і тому відповідно до вимог статті 53 ГПК може бути відновлений за наявності поважних причин його пропуску та на підставі заяви скаржника, яка подається одночасно зі скаргою або викладається в останній у вигляді клопотання. Скарга, пропущений строк подання якої не відновлений, залишається без розгляду, про що з посиланням на статті 53 і 121 -2 ГПК судом без виклику сторін виноситься ухвала. Якщо ж скаргу було подано з пропуском згаданого строку без заяви про його відновлення, суд без виклику сторін виносить ухвалу про залишення скарги без розгляду, що не перешкоджає повторному поданню скарги із заявою про відновлення строку такого подання.

Матеріали свідчать і ці обставини встановив суд першої інстанції, що стягувач пропустив визначений вищезазначений ст. 121-2 ГПК України строки для оскарження постанов ДВС 06.06.2012 р. та від 10.07.2012р і не заявляв клопотань про їх відновлення, а відтак цей суд обґрунтовано залишив скаргу стягувача в цієї частині без розгляду.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів, вважає, що в даній частині ухвала прийнята правомірно, висновок господарського суду першої інстанції повний та обґрунтований.

Матеріали свідчать, що 03.09.2012 р. стягувачем до органу ДВС знову було подано заяву про відкриття виконавчого провадження по виконанню вищезазначеного наказу суду відносно солідарного боржника ОСОБА_1 (а.м.17 -18)

Як вбачається за матеріалів , і ці обставини встановив місцевий господарський суд , що лише 05.10.2012 р. органом ДВС було розглянуто вищевказану заяву стягувача від 03.09.2012р. та винесено постанову про відмову у відкритті виконавчого провадження з посиланням на п. 8 ч.1 ст. 26 Закону, у зв'язку з тим, що виконавчий документ не відповідає вимогам ст. 18 Закону, а саме: у разі якщо рішення ухвалено на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів - у виконавчому документі зазначаються один боржник та один стягувач, а також на тій підставі, що на зворотній стороні виконавчого документа є відмітка державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачеві .

Як зазначалось вище 12.11.2012 р. до господарського суду першої інстанції орган ДВС надав заперечення на скаргу стягувача, в яких зазначив, що його дії ґрунтуються на підставі п.7 ст.26 та п. 1 ч. 1 ст. 47 ЗУ "Про виконавче провадження".

Проте з вищевказаної постанови від 05.10.12 р. вбачається, що орган ДВС обґрунтовуючи відмову в прийнятті наказу до виконання послався на п.8 ч.1 ст.26 Закону, згідно якої державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі наявності інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження, тобто відмова зроблена з посилання на норму закону яка не містись зазначені в постанові підстави.

Крім того посилання органу ДВС у вказаній постанові на те що виконавчий документ не відповідає вимогам ст. 18 Закону не може прийматись до уваги з огляду на таке.

Так, як свідчать матеріали та зазначалось вище, цей виконавчий документ (наказ суду) вже приймався до виконавчого провадження цим же органом ДВС і будь-яких зауважень та невідповідності його до вимог Закону тоді ці органи не заявляли.

Дійсно ст. 18 Закону містись роз'яснення щодо змісту виконавчого документу а саме у разі якщо рішення ухвалено на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів - у виконавчому документі зазначаються один боржник та один стягувач.

Проте орган ДВС не зазначив у постанові продовження цього речення а саме „також визначається, в якій частині необхідно виконати таке рішення, або зазначається, що обов'язок чи право стягнення є солідарним" і цьому випадку воно звучить так: „у разі якщо рішення ухвалено на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів - у виконавчому документі зазначаються один боржник та один стягувач а також визначається, в якій частині необхідно виконати таке рішення, або зазначається, що обов'язок чи право стягнення є солідарним", тобто у виконавчому документі може бути зазначено про солідарне стягнення з зазначенням з кого воно здійснюється.

Крім того Постановою Пленуму Вищого господарського суду України, від 17.10.2012, № 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" роз'яснено, що якщо кілька відповідачів, до яких було пред'явлено вимогу, солідарно відповідають за зобов'язанням, господарським судом може бути видано один наказ, в якому зазначається, що право стягнення є солідарним (частина друга статті 18 Закону України "Про виконавче провадження").

Згідно ч.5 ст. 47 Закону повернення виконавчого документа стягувачеві з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 22 цього Закону.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 26 Закону передбачено, що орган ДВС виносить постанову про відмову у відкритті виконавчого провадження, якщо виконавчий документ повернуто стягувачеві за його заявою, крім виконавчих документів про стягнення аліментів та інших періодичних платежів.

В пункті 9.11. Постанови Вищого господарського суду від 17.10.2012 № 9 „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" зазначено, що у розгляді скарг на дії органів Державної виконавчої служби, пов'язаних з відмовою у відкритті виконавчого провадження на підставі пункту 7 частини першої статті 26 Закону України "Про виконавче провадження", господарському суду слід мати на увазі таке. За змістом пункту 1 частини першої і частини п'ятої статті 47 та положень статті 26 в сукупності цих норм повернення виконавчого документа стягувачеві за його заявою не означає закриття виконавчого провадження, не тягне за собою наслідків у вигляді неможливості розпочати його знову та не позбавляє стягувача права повторно звернутися до органу Державної виконавчої служби за виконанням судового рішення. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 47 ЗУ "Про виконавче провадження".

Отже відсутність будь-якого стягнення з солідарних боржників за наказом від 21.07.09 господарського суду не може бути підставою для відмови у відкритті виконавчого провадження в зв'язку з відсутністю інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження, а повернення виконавчого документа відносно одного солідарного боржника не виключає можливості розпочати виконавче провадження проти другого.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив скаргу стягувача в частині його вимог щодо скасування постанови про відмову у відкритті виконавчого провадження, винесену державним виконавцем органу ДВС Ульяновим О.Ю. 05.10.2012 р. за ВП № 34572818 та зобов'язання органу ДВС прийняти до виконання та забезпечити примусове виконання наказу №4/51/09 від 21.07.2009 року господарського суду Миколаївської області про стягнення солідарно з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (на користь ТОВ "Елемент Лізинг" 246690,36 грн. основного боргу, 17102,91 грн. - пені, 2737,93 грн. держмита та 118,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

Враховуючи викладене колегія суддів, вважає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі не приймаються до уваги апеляційним господарським судом до уваги, оскільки вони не спростовують висновку місцевого суду і не доводять його помилковість.

Доводи апелянта про те, що стягувач при зверненні до органу ДВС про відкриття виконавчого провадження пропустив строк такого звернення також не приймаються до уваги, оскільки первісне звернення було здійснено в межах строків встановлених Законом „Про виконавче провадження".

Та обставина , що первісне виконавче провадження було відкрито відносно - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, а після цього стягувач ставив питання про відкриття виконавчого провадження відносно іншого боржника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 не впливає на суть питання, оскільки обидві ці особи визначені у виконавчому документі (наказі суду) як солідарні боржники.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку , що ухвала місцевого господарського суду прийнята з дотриманням норм чинного законодавства , у відповідності та на виконання приписів ст. 124 Конституції України, які передбачають обов'язковість виконання судових рішень, а тому будь-яких правових підстав для її скасування немає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99,101-106 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду Миколаївської області від 12.12.2012 р. по справі № 4/51/09 - без змін.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено і підписано 22.01.2013р.

Головуючий суддя: Мирошниченко М. А.

Судді: Головей В.М.

Шевченко В. В.