Постанова № 28732353, 15.01.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2013 р. Справа№ 5011-64/9985-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Мальченко А.О.

Остапенка О.М.

при секретарі Кобець М.О.

За участю представників за первісним позовом:

від позивача - Наконечний В. В. - представник за довіреністю від 10.01.2012 року;

Збирит О. В. - представник за довіреністю від 10.05.2012 року;

від відповідача - Каменський Д. Г. - представник за довіреністю від 03.01.2012 року;

від третьої особи - не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київміськбуд -1»

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2012 року

у справі № 5011-64/9985-2012 (суддя -Зеленіна Н. І.)

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд -1» імені М.П. Загороднього

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська інвестиційно - інжирінгова компанія»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом Приватне підприємство «Вітал і К»

про стягнення 2 499 739, 19 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська інвестиційно - інжирінгова компанія»

до Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд -1» імені М.П. Загороднього

про стягнення 1 740 604 грн. 75 коп.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство трест «Київміськбуд-1» імені М. П. Загороднього» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська інвестиційно-інжинірингова компанія про стягнення заборгованості за виконані роботи в сумі 2 499 739,19 грн., з урахуванням пені, інфляційних втрат та трьох процентів річних.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач неналежним чином виконав умови договору підряду № 73/сп-1 від 05.03.2008 року в частині повної та своєчасної оплати вартості виконаних робіт, внаслідок чого у відповідача утворилась заборгованість в сумі 1 686 598,80 грн.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції, ТОВ «Українська інвестиційно-інжинірингова компанія подало зустрічний позов до Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд-1»імені М. П. Загороднього» про стягнення 1 740 604,75 грн. вартості робіт з усунення прихованих недоліків.

Позовні вимоги за зустрічним позовом мотивовані тим, що позивачем за зустрічним позовом було встановлено, що роботи виконані відповідачем з відступленням від умов договору № 73/сп-1 від 05.03.2008 року, які погіршили якість виконаних робіт та мають недоліки і дефекти, що не дозволяють експлуатувати об'єкт будівництва. Вказане підтверджується дефектними актами частину з яких відповідач підписав, а частину - відмовився.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.09.2012 р. в задоволенні первісного позову «Київміськбуд -1» імені М. П. Загороднього» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська інвестиційно - інжинірингова компанія» про стягнення 2 499 739,19 грн. - відмовлено повністю. Зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Українська інвестиційно - інжинірингова компанія» до публічного акціонерного товариства тресту «Київміськбуд - 1» імені М. П. Загороднього» про стягнення 1 740 604,75 грн. задоволено повністю.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, позивач, Публічне акціонерне товариство «Київміськбуд -1» імені М. П. Загороднього» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2012 року по справі № 5011-64/9985-2012 та постановити нове рішення по справі № 5011-64/9985-2012, яким задовольнити первісний позов та відмовити в задоволенні зустрічного позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не звернув уваги, що позивач не був повідомлений про наявність недоліків у виконних роботах та дефектні акти були скалдені неуповноваженими особами в односторонньому порядку.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.10.2012 року апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Київміськбуд -1» імені М. П. Загороднього» було прийнято до провадження колегією суддів у складі Жук Г. А. - головуюча, Остапенко О. М., Мальченко А. О. та призначено до розгляду у судовому засіданні на 19.11.2012 року.

У судовому засіданні 19.11.2012 року апелянт підтримав доводи апеляційної скарги.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) заперечив доводи апеляційної скарги, просив рішення господарського суду залишити без змін, скаргу -без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.11.2012 року розгляд справи відкладено до 03.12.2012 року та залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом Приватне підприємство «Вітал і К».

В судовому засіданні 03.12.2012 року було оголошено перерву до 24.12.2012 року.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2012 року, у зв'язку із перебуванням судді Жук Г. А. у відпустці, справу № 5011-64/9985-2012 передано до розгляду колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча, Остапенко О. М., Мальченко А. О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2012 року справу № 5011-64/9985-2012 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча, Остапенко О. М., Мальченко А. О.

Представник відповідача у судовому засіданні 24.12.2012 року заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник позивача заперечував проти клопотання відповідача про відкладення розгляду справи. Крім того, представник позивача, через відділ документального забезпечення суду подав письмові пояснення та підтримав їх у судовому засіданні 24.12.2012 року.

Представник третьої особи у судове засідання 24.12.2012 року не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2012 року відкладено розгляд справи до 15.01.2013 року.

Представники сторін у судовому засіданні 15.01.2013 року підтримали свої правові позиції та просили апеляційний суд їх задовольнити.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 05.03.2008 року між ТОВ «Українська інвестиційно-інжинірингова компанія» (надалі - замовник) та ПАТ трест «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього (надалі - підрядник) був укладений договір підряду № 73/сп-1 (далі - договір), відповідно до якого підрядник зобов'язався за завданням замовника на свій ризик відповідно до проектної документації та умов договору виконати та здати замовнику в установлений договором термін закінчені загально-будівельні роботи, а саме: виготовити зі своїх матеріалів та здійснити монтаж метало-пластикових виробів з ущільненням їх до прорізів стін поліуретановою піною на об'єкті будівництва - друга черга будівництва - житловий будинок № 3 та підземний паркінг в осях 41-51 Лп-Лп, що знаходяться за адресою: перетин проспекту П.Тичини та Дніпровської набережної в Дніпровському районі м. Києва, а замовник зобов'язався надати підряднику будівельний майданчик /фронт робіт, передати затверджену в установленому порядку проектну документацію, а також прийняти від підрядника закінчені роботи, а саме результати робіт та оплатити виконану роботу .

Згідно п.4.1 договору фактично виконані підрядником обсяги робіт оформляються актами приймання форми КБ-2в і довідкою форми КБ-3, які представляються Підрядником до 25 числа кожного місяця.

На виконання умов договору позивачем було виконано, а відповідачем прийнято роботи на загальну суму 1 686 598,80 грн., що підтверджується наступними документами наявними в матеріалах справи:

- актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за липень 2008 року на суму 198 723,60 грн.;

- актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за листопад 2008 року на суму 361 334,40 грн.;

- актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за грудень 2008 року на суму 292 044,00 грн.;

- актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за січень 2009 року на суму 307 542,00 грн.;

- актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за квітень 2009 року на суму 244 632,00 грн.;

- актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за серпень 2009 року на суму 13 723,20 грн.;

- актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за серпень 2009 року на суму 13 723,20 грн.;

- актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за серпень 2009 року на суму 11 656, 80 грн.;

- актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за серпень 2009 року на суму 4 843, 20 грн.;

- актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за серпень 2009 року на суму 252 369,60 грн.

Відповідно до ч.1 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ч.2 статті 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пункт 1 ч.2 статті 11 ЦК України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ч.1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 статті 837 ЦК України передбачає, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Пунктом 3.5. договору встановлено, що оплата за виконану роботу проводиться на протязі 5-ти банківських днів з моменту підписання актів форми КБ-2в та довідки форми КБ-3.

Колегією суддів встановлено і відповідачем не спростовано, що в порушення ст. 526 Цивільного кодексу України останній не виконав своїх зобов'язань щодо оплати виконаних робіт за договором.

Платіжним дорученням № 3688 від 27.06.2008 року відповідачем було сплачено позивачу за 260 030,80 гривень з призначенням платежу: оплата за пiдряднi роботи монтаж м.-пласт. виробiв зг. дог. 73/сп-1 вiд 05.03.2008 рку. Таким чином, безпідставним є твердження суду першої інстанції, що ця оплата є авансом.

Вказане платіжне доручення підтверджує оплату за раніше виконані роботи, на підставі інших актів акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3, які були надані суду, а саме:

- довідка за березень 2008р. від 31.03.2008р. на суму - 8 088,00грн.

- акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за березень 2008р. від 31.03.2008р. на суму - 8 088,00 грн.

- довідка про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за квітень 2008р. від 31.04.2008р. на суму - 310 030,80грн.

- акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за квітень 2008р. від 31.04.2008р. на суму - 310 030,80 грн.

Висновок суду першої інстанції про те, що обов'язок сплатити вартість виконаних робіт за договором у зв'язку із виявленням прихованих недоліків у ході будівництва у відповідача не настав, а тому позивні вимоги задоволенню не підлягають не відповідає дійсним обставинам справи.

Всі акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 підписані уповноваженими особами та скріплені печатками, як позивача так і відповідача без будь-яких зауважень, а тому підлягають оплаті в порядку передбаченому п. 3.5 договору, а саме протягом 5 банківських днів з дня їх підписання.

До того ж, не заслуговують уваги твердження відповідача про те, що оплата виконаних робіт повинна бути здійснена після підписання кінцевого акту приймання-передачі робіт, оскільки дані положення не передбачені умовами договору підряду № 73/сп-1 від 05.03.2008 року.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість первісних позовних вимог в частині стягнення основної суми заборгованості, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Крім того, позивачем заявлені вимоги про стягнення збитків від інфляції у сумі 341 172, 67 грн. та 3% річних у розмірі 164 687, 63 грн.

Згідно з частиною 2 статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунок інфляційних втрат, колегія суддів дійшла до висновку, що розрахунок позивача є вірним, здійснений з дотримання законодавства та умов договору, а відтак, позовні вимоги про стягнення збитків від інфляції у сумі 341 172, 67 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, перевіривши розрахунок 3% річних наданий позивачем, колегія суддів відзначає, що останнім не враховано, що 2008 та 2012 роки були високосними.

Крім того, позивач визначивши періоди нарахування за актом приймання виконаних підрядних робіт за липень 2008 року з 08.08.2008 року по 09.07.2012 року, зазначив що кількість днів у вказаний період становить 1371 день, натомість фактична кількість днів за вказаний період становить 1432 дні. За актом приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2008 року з 08.12.2008 року по 09.07.2012 року кількість днів становить 1310 днів, замість 1249 визначених позивачем. За актом приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року з 09.01.2009 року по 09.07.2012 року - 1278 днів, замість 1216 днів зазначених позивачем. За актом приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009 року з 09.02.2009 року по 09.07.2012 року - 1247 днів, замість 1186 днів визначених позивачем. За актом приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2009 року з 11.05.2009 року по 09.07.2012 року - 1156 дні, замість 1095 днів визначених позивачем. За актом приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року з 09.09.2009 року по 09.07.2012 року - 1035 днів, замість 1034 дня визначених позивачем.

Враховуючи зазначене, за перерахунком суду 3% річних становить 171 694, 69 грн.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Беручи до уваги те, що позивач не клопотав про вихід за межі позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги про стягнення з відповідача 3% річних підлягають задоволенню у сумі визначеній позивачем до стягнення, а саме 164 687, 63 грн. .

Також, позивач просить стягнути з відповідача пеню за несвоєчасне виконання зобов'язання по оплаті виконаних робіт у сумі 307 010, 09 грн.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст. 549 ЦК України).

Згідно ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч.1 ст. 230 ГК України).

Відповідно до ч.1 ст. 231 Господарського кодексу України, законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається

Відповідно до п. 7.2 договору за затримку у перерахуванні платежів, передбачених даним договором, замовник сплачує підряднику пеню у розмірі 0,1% від суми недоплачених (недоплачених) робіт, за кожен день затримки здійснення платежу, але не більше подвійної ставки НБУ.

Стаття 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» передбачає, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Враховуючи викладене, розмір пені за перерахунком колегії суддів становить:

198 723, 60 грн. * 24% * 146 (з 08.08.2008 року по 31.12.2008 року) / 366 = 19 025, 34 грн.

198 723, 60 грн. * 24% * 39 (з 01.01.2009 року по 08.02.2009 року) / 365 = 5 096, 04 грн.

361 334, 40 грн. * 24% * 24 (з 08.12.2008 року по 31.12.2008 року) / 366 = 5 686, 57 грн.

361 334, 40 грн. * 24% * 159 (з 01.01.2009 року по 08.06.2009 року) / 365 = 37 776, 77 грн.

292 044, 00 грн. * 24% * 165 (з 09.01.2009 року по 14.06.2009 року) / 365 = 31 684, 77 грн.

292 044, 00 грн. * 22% * 17 (з 15.06.2009 року по 09.07.2009 року) / 365 = 2 992, 45 грн.

307 542, 00 грн. * 24% * 126 (з 09.02.2009 року по 14.06.2009 року) / 365 = 25 479, 64 грн.

307 542, 00 грн. * 22% * 56 (з 15.06.2009 року по 09.08.2009 року) / 365 = 10 380, 60 грн.

244 632, 00 грн. * 24% * 35 (з 11.05.2009 року по 14.06.2009 року) / 365 = 5 629, 89 грн.

244 632, 00 грн. * 22% * 58 (з 15.06.2009 року по 11.08.2009 року) / 365 = 8 552, 07 грн.

282 592, 80 грн. * 20,5% * 182 (з 09.09.2009 року по 09.03.2010 року) / 365 = 28 886, 40 грн.

Отже, за перерахунком колегії суддів пеня становить 193 830, 98 грн. та підлягає задоволенню у вказаному розмірі.

Звертаючись до суду із зустрічними позовними вимогами, відповідач посилається на те, що роботи за договором підряду № 73/сп-1 від 05 березня 2008 року було виконано з дефектами, про що було складено дефектні акти №10 від 17.08.2009 року, №14 від 14.10.2009 року, №17/9 від 17.11.2009 року та №10А від 04.02.2010 року.

В результаті чого, 17.01.2012 року ТОВ «Українська інвестиційно-інжинірингова компанія», у якості замовника, був укладений договір будівельного підряду № 4.2.\Б-12 з Приватним підприємством «Вітал і К», у якості підрядника, відповідно до якого (п.1.1) підрядник зобов'язується за завданням замовника, на свій ризик відповідно до проектної документації та умов договору виконати та здати замовнику в установлений в календарному графіку і договором строк усунення дефектів та недоробок по монтажу металопластикових виробів, герметизації примикань при виконанні робіт по монтажу металопластикових виробів згідно дефектних актів підписаних сторонами по роботах, що були допущені по договору № 73/сп-1 від 05.03.2009 року - друга черга будівництва - житловий будинок № 3 та підземний паркінг, розташованого на перетині пр. Тичини та Дніпровської набережної в Дніпровському районі міста Києва, а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик або фронт робіт, передати затверджену у встановленому порядку документацію, а також прийняти від підрядника закінчені роботи, а саме результат робіт, та оплатити виконану роботу.

За вказаним договором, відповідач перерахував третій особі 1 740 604, 75 грн., які і просить стягнути з позивача у якості збитків.

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Згідно частин 1 та 2 пункту 107 Постанови кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 1 серпня 2005 р. № 668, у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що дефектний акт №14 від 14.10.2009 року з боку позивача підписаний неуповноваженою особою.

Так, відповідно до п. 8.4.7-.8.4.8 Статуту ПАТ трест «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього здійснювати без довіреності від імені Товариства всі юридично значимі дії, представляти інтереси Товариства у відносинах з іншими організаціями та затверджувати підписом документи Товариства мають право виключно Голова Правління та його перший заступник. Натомість, акт № 14 від 14.10.2009 року підписаний Процюком Г.М., який як встановлено судом, працював на посаді майстра ПАТ трест «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього.

Дефектні акти №10А від 04.02.2010 року та №17/9 від 17.11.2009 року з боку позиваач взагалі не підписані та в порушення ст. 853 ЦК України та частин 1 та 2 пункту 107 Постанови кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» складені без залучення незалежних експертів та без проведення експертизи.

Крім того, згідно із ч. 1 ст. 107 Постанови кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 1 серпня 2005 р. № 668, у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складання відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували, що ТОВ «Українська інвестиційно-інжинірінгова компанія» запросила ПАТ трест «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього на складання дефектних актів № 10А від 04.02.2010 року та №17/9 від 17.11.2009 року

Відповідно до статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, дефектні акти №14 від 14.10.2009р., №10А від 04.02.2010 року та №17/9 від 17.11.2009р. не приймаються колегією суддів у кості належних доказів наявності дефектів у роботах, виконаних ПАТ Трест «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього за договором будівельного підряду № 73/сп-1 від 05 березня 2008 року.

Також, апеляційним судом встановлено, що дефектний акт №10 від 17.08.2009 року, підписаний уповноваженими особами позивача та відповідача, та скріплений печатками Товариств.

Як вбачається із вказаного акту, позивачем за договором № 73/сп-1 від 05.03.2008 року не було виконано герметизацію зовнішніх стиків по всьому периметру (між рамою та отвором) дверних блоків та балконів з матеріалу - мастика «Тектор 101».

Водночас, колегією суддів встановлено, що за умовами договору № 73/сп-1 від 05.03.2008 року, позивач повинен був здійснити ущільнення метало-пластикових виробів поліуретановою піною, а не мастикою.

Крім того, вказані в акті від 17.08.2009 року недоліки не є прихованими та могли бути виявлені відповідачем при прийнятті виконаних робіт.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами неякісне виконання позивачем робіт за договором будівельного підряду № 73/сп-1 від 05.03.2008 року.

Відповідно до ст. 224 ГК України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Як вбачається з приписів ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Згідно із ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, які особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до ст. 623 ЦК України.

Обов'язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, які складають об'єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Тобто збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

Обов'язковою умовою покладення відповідальності має бути безпосередній причинний зв'язок між неправомірними діями і збитками. Збитки є наслідком, а невиконання зобов'язань - причиною.

Підставою для відшкодування понесених збитків є спричинення їх внаслідок неправомірних дій, тобто наявності прямого причинного-наслідкового зв'язку між неправомірними діями однієї сторони та зменшення майнових прав іншої.

Як зазначалося вище, відповідач не довів факту неякісного виконання позивачем робіт, а отже не довів протиправності дій позивача, наявності вини останнього та причинно-наслідкового зв'язку.

Крім того, колегією суддів встановлено, що третьою особою за договором № 4.2.\Б-12 від 17.01.2012 року були виконані інші роботи, ніж передбачені в дефектних актах.

Тому суд критично оцінює дії відповідача щодо заявлення вимог про стягнення з позивача збитків (коштів) за весь обсяг робіт виконаних на підставі договору № 4.2.\Б-12 від 17.01.2012 року

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач не довів суду, що ним були понесені витрати на усунення будь-яких недоліків за договором будівельного підряду № 73/сп-1 від 05.03.2008 року, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Отже, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження матеріалами справи. Натомість, оскаржуване рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 104 ГПК України.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київміськбуд -1» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2012 року задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2012 року у справі № 5011-64/9985-2012 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким первісні вимоги задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська інвестиційно - інжирінгова компанія» (03049, м. Київ, вул. Єреванська, 1, код ЄДРПОУ 32102765) на користь Публічного акціонерного товариства тресту «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього» (04209, м. Київ, вул. Лебединська, 6, код ЄДРПОУ 04012655) заборгованість у сумі 1 686 598 (один мільйон шістсот вісімдесят шість тисяч п'ятсот дев'яносто вісім) грн. 80 коп., збитки від інфляції у сумі 341 172 (триста сорок одна тисяча сто сімдесят дві) грн.. 67 коп., 3% річних у розмірі 164 687 (сто шістдесят чотири тисячі шістсот вісімдесят сім) грн. 63 коп., пеню у розмірі 193 830 (сто дев'яносто три тисячі вісімсот тридцять) грн.. 98 коп. та 47 725 (сорок сім тисяч сімсот двадцять п'ять) грн. 02 коп. судового збору.

5. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська інвестиційно - інжирінгова компанія» (03049, м. Київ, вул. Єреванська, 1, код ЄДРПОУ 32102765) на користь Публічного акціонерного товариства тресту «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього» (04209, м. Київ, вул. Лебединська, 6, код ЄДРПОУ 04012655) 42 403 (сорок дві тисячі чотириста три) грн. 43 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

8. Матеріали справи № 5011-64/9985-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Дідиченко М.А.

Судді Мальченко А.О.

Остапенко О.М.