Ухвала суду № 28732178, 16.01.2013, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11/792/40/13

Справа № 2215/2982/2012 Головуючий в 1-й інстанції Цимбалюк О.В.

Категорія: ч.3 ст. 185 КК України,

постанова Доповідач Задворний О. Л.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.01.2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі:

головуючого - судді Задворного О.Л.,

суддів: Шершуна В.В., Цугеля І.М.,

з участю прокурора Павлишина В.І.,

засудженого ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому справу за апеляціями: захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2012 року та заступника Старокостянтинівського міжрайонного прокурора на постанову Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2012 року,-

в с т а н о в и л а:

вироком Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2012 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, працюючого сторожем Коржівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів, раніше не судимого, -

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання звільнено із встановленням іспитового строку 1 рік.

ОСОБА_1 перебуває на підписці про невиїзд.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 225 грн. 12 коп. судових витрат.

Постановою цього ж суду від 28 листопада 2012 року кримінальну справу про обвинувачення: ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України повернуто прокурору для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено попередній -підписку про невиїзд, а ОСОБА_2 - змінено на підписку про невиїзд.

Вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він близько 20 години 31 січня 2011 року, в стані алкогольного сп'яніння, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу проник в приміщення токарного цеху по провулку Кобилянської 29/1 м. Хмельницького, звідки таємно викрав належний ОСОБА_6 зварювальний апарат «KAISER - 250А1»вартістю 800 гривень.

Органом досудового слідства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 обвинувачуються у скоєнні, перший - умисного вбивства, а другий в заздалегідь не обіцяному приховуванні особливо тяжкого злочину, які вони, за версією досудового слідства, вчинили за наступних обставин.

Біля 24 год. 08 січня 2011 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1, в стані алкогольного сп'яніння, пересуваючись вулицями міста Старокостянтинова на невстановленому слідством автомобілі, на одній з вулиць зустріли раніше не знайому їм ОСОБА_7, яка йшла по тротуарній доріжці зі сторони алеї Хохтіф до місця свого проживання, яким є квартиру АДРЕСА_1.

З метою подальшого знайомства ОСОБА_2 розпочав розмову з ОСОБА_7, після чого разом з нею та ОСОБА_1 на невстановленому слідством автомобілі проїхали на поле колишнього військового радгоспу за 700 м. від міста Старокостянтинова поблизу вул. Заїкіна.

У вказаному місці ОСОБА_2, ОСОБА_7 та ОСОБА_1 вийшли з автомобіля, після чого автомобіль поїхав у невідомому напрямку. ОСОБА_1 через погане самопочуття відійшов в сторону, а ОСОБА_2 почав розмовляти з ОСОБА_7.

Під час розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 виник конфлікт в ході якого ОСОБА_2, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, схопив правою рукою потерпілу за шию та задушив останню.

Після вбивства ОСОБА_7, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_1, який на момент вбивства знаходився неподалік, з метою приховування вчиненого злочину, перенесли труп потерпілої на територію соняшникового поля і зникли з місця події.

В подальшому ОСОБА_1, достовірно знаючи про вчинене ОСОБА_2 умисне вбивство ОСОБА_7, обставини злочину і місце залишення ними трупа потерпілої, умисно нікому про це не повідомив, не бажаючи, щоб сам факт злочину і особа, яка його вчинила, стали відомі правоохоронним органам.

Направляючи справу на додаткове розслідування суд зазначив, що органом досудового слідства допущена така неповнота та однобічність, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Зокрема, в ході досудового слідства не було встановлено: автомобіль, на якому пересувались підсудні та обставини, час, місце їх зустрічі 08 січня 2011 року, а також осіб які б могли їх бачити разом; яким чином і при яких обставинах ОСОБА_7 вжила алкоголь. Не перевірена версія свідка ОСОБА_8, яка в судовому засіданні стверджувала, що 09 січня 2011 року приблизно о 12 год. 30 хв. на відстані близько 4 метрів бачила ОСОБА_7 живою у дворі свого будинку по вул. Миру, 1/14, детально описавши одяг і обставини при яких вона її бачила; особи, які ще могли при вказаних обставинах бачити потерпілу. Крім цього, не повно та поверхово перевірена версія щодо причетності до вчинення злочину осіб, які мають відношення до кінного клубу «Герц», що знаходиться неподалік місця виявлення трупа ОСОБА_7. Належним чином не виконано судове доручення щодо встановлення місця перебування ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_7 з 08 на 09 січня 2011 року згідно роздруківки вхідних і вихідних з'єднань належних їм мобільних номерів.

В своїй апеляції захисник ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та застосувати до ОСОБА_1 акт амністії, передбачений Законом України «Про амністію у 2011 році».

Вважає, що оскільки ОСОБА_1 свою вину у скоєнні крадіжки визнав повністю, щиро розкаявся, повністю відшкодував завдану шкоду і має двох неповнолітніх дітей, то суд мав всі підстави застосувати до нього амністію.

Зазначає, що на ч.3 ст.185 КК України розповсюджується п. «з»ст. 7 Закону України «Про амністію у 2011 році».

Прокурор, як вбачається зі змісту його апеляції, просить постанову суду про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд.

Вважає, що органом досудового слідства вжито достатніх заходів щодо повного, всебічного та об'єктивного дослідження обставин і зібрані усі можливі докази по справі, які суд, у відповідності до вимог ст.67 КПК України 1960 року, повинен оцінити у сукупності.

Також зазначає, що всі обставини, які на думку суду є недослідженими і потребують перевірки, можна виконати в ході судового розгляду кримінальної справи, як шляхом надання відповідних доручень органу слідства в порядку ст.315-1 КПК України 1960 року так і шляхом більш детального допиту свідків, якщо це викликало необхідність.

Зокрема, вказує, що такі недоліки, як не встановлення при яких обставинах зустрічались підсудні ОСОБА_2 та ОСОБА_1 08.01.2012 року, не встановлення осіб, які бачили останніх, не встановлення при яких обставинах потерпіла ОСОБА_7 вжила алкоголь, не встановлення осіб, які могли бачити живою потерпілу 09.01.2011 року, не перевірено версію щодо причетності до вчинення злочину осіб, що мають відношення до кінного клубу «Герц», у тому числі осіб, що постійно там проводили вільний час, можливо усунути шляхом надання доручень та допиту додаткових свідків. А такий недолік як не встановлення з використанням відповідних технічних засобів місця перебування ОСОБА_2, ОСОБА_1 та потерпілої ОСОБА_7, згідно їх номерів мобільних телефонів з наданням відповідного висновку, можливо усунути шляхом надання доручень та проведення відповідних експертиз, допитів свідків.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення: захисника ОСОБА_5 і ОСОБА_1 про необхідність застосування до останнього Закону України «Про амністію у 2011 році»та про залишення постанови суду без змін; прокурора в підтримку своєї апеляції та про законність і обґрунтованість вироку; ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 про залишення постанови суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції захисника ОСОБА_5 та заступника Старокостянтинівського міжрайпрокурора не підлягають до задоволення.

Висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_1 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України при зазначених у вироку обставинах ґрунтується на зібраних у справі та досліджених у судових засіданнях доказах і не оспорюється в апеляції захисника ОСОБА_5 як не оспорюється апелянтом і правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1.

Покарання ОСОБА_1 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого, даних про особу винного та обставин, що обтяжують і пом'якшують його.

Оскільки ОСОБА_1 вчинив умисний тяжкий злочин і відбув менше половини призначеного строку основного покарання (перебував під вартою з 08 квітня 2011 року по 14 серпня 2012 року), суд обґрунтовано не застосував до нього ст. ст. 1, 2 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року.

Тому з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду про відмову в застосуванні амністії до ОСОБА_1 на підставі п. «б»ст. 7 Закону України «Про амністію у 2011 році».

Відповідно до ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні

Місцевий суд обґрунтовано послався на необхідність шляхом проведення оперативно-розшукових заходів та слідчих дій встановити: водія автомобіля, на якому ОСОБА_1, ОСОБА_2 та потерпіла ОСОБА_7 пересувались 08 січня 2011 року та допитати його з цього приводу; осіб, які могли бачити їх разом; де і при яких обставинах ОСОБА_7 вживала алкоголь.

Належним чином не перевірено покази свідка ОСОБА_9 про те, що вона приблизно о 12 год. 30 хв. 09 січня 2011 року бачила ОСОБА_7 живою у дворі свого будинку по АДРЕСА_3

Неповно та поверхнево перевірено версію щодо причетності до вчинення вбивства потерпілої інших осіб, зокрема тих, які мають відношення до нічного клубу „Герц".

Належним чином не виконано судове доручення щодо встановлення місця перебування ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_7 з 08 на 09 січня 2011 року згідно роздруківки вхідних і вихідних з'єднань належних їм мобільних телефонів.

Крім того фактично не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу потерпілої ОСОБА_7.

Зазначені та інші вказані у постанові суду недоліки органу досудового слідства не могли бути усунені судом першої інстанції та їх не може усунути і апеляційний суд, оскільки це потребує такого об'єму проведення слідчих дій, який неможливо провести в умовах судового розгляду справи.

Таким чином всі поставлені місцевим судом питання є правильними, фактичні обставини справи, які слід з'ясувати, можливо перевірити лише в процесі досудового слідства, а тому справа обґрунтовано направлена на додаткове розслідування, після проведення якого і слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При цьому слід врахувати наступне.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

А згідно ч.2 ст. 74 КПК України 1960 року показання обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є у справі.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення КПК 2012 року», колегія суддів,-

у х в а л и л а:

вирок Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2012 року стосовно ОСОБА_1 та постанову Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2012 року про повернення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст. 115 КК України та ОСОБА_1 за ч.1 ст. 396 КК України прокурору для організації додаткового розслідування залишити без змін, а апеляції захисника ОСОБА_5 і заступника Старокостянтинівського міжрайпрокурора -без задоволення.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про відмову в застосуванні амністії до ОСОБА_1 на підставі п. «б» ст. 7 Закону України «Про амністію у 2011 році».

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області О.Л.Задворний