Вирок № 28668253, 18.01.2013, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 0305/2521/2012 Провадження №11/773/55/13 Головуючий в 1 інстанції Корецька В.В. Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач : Опейда В. О.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2013 рокумісто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Опейди В. О.,

суддів - Матвієнко Н.В., Клока О.М.,

при секретарі - Білоусі І.Л.,

за участю прокурора - Плечій О.М.,

підсудного - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 12 листопада 2012 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець м. Луцька Волинської області, з неповною середньою освітою, непрацюючий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, житель АДРЕСА_1, зареєстрований в АДРЕСА_2, раніше судимий

- 10.03.1993 р. Луцьким міським судом за ст.ст.19 ч.6, 17 ч.2, 141 ч.2, 42 КК України на 1 р. 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.09.1994 р. по відбуттю строку покарання;

- 17.10.1996 р. Луцьким міським судом за ст.2296 ч.1, 14 КК України на 1 р. позбавлення волі. Звільнений 17.10.1997 р. по відбуттю строку покарання;

- 23.01.1999 р. Луцьким міським судом за ст.2298 ч.1, 14 КК України на 1 р. позбавлення волі.

- 10.09.1999 р. Любомльським районним судом за ст.1961 ч.1, 42, 14 КК України на 1 р. позбавлення волі. Звільнений 22.01.2000 р. по відбуттю строку покарання;

- 20.06.2001 р. Любомльським районним судом за ст.2296 ч.2, 14 КК України на 4 р. позбавлення волі. Звільнений 13.11.2004 р. по відбуттю строку покарання;

- 22.07.2005 р. Луцьким міськрайонним судом за ст.185 ч.2 КК України звільнений від покарання на підставі ст.6 п.4 КПК України згідно ст.1 п. «б»Закону України «Про амністію»;

- 23.08.2006 р. Луцьким міськрайонним судом за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України на 4 р. 6 місяців позбавлення волі. Звільнений Рівненським районним судом 22.06.2009 р. умовно-достроково від відбування покарання на 1 рік 4 місяці 21 день, засуджений

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування основного виду покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально -виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено попередній -підписка про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 235 (двісті тридцять п'ять) грн. 20 коп.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат у справі.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироку суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що він, будучи раніше судимим та маючи не зняту і непогашену судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин, а саме: 06 липня 2012 року близько 20 год., поблизу зони відпочинку в с. Озерце Ківерцівського району, на автодорозі сполученням «Озерце-Клепачів», діючи умисно з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через незачинені двері, проник в автомобіль «Вольксваген-транспортер» державний номерний знак НОМЕР_1, належний ОСОБА_2, звідки таємно викрав належну ОСОБА_3 жіночу сумочку бежевого кольору, вартістю 150 грн., в якій знаходились: мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-S5230» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 800 грн., з сім-картою мобільного оператора «МТС» вартістю 10 грн., на рахунку якої були кошти в сумі 40 грн.; гаманець коричневого кольору вартістю 60 грн.; грошові кошти в сумі 1 390 грн., які привласнив та розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 2 450 грн.

В поданій апеляції прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій засудженого, вважає вирок суду незаконним у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Зазначає, що судом при призначенні покарання з випробуванням не в повній мірі враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину. Зокрема, те, що вчинений засудженим злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, характеризується прямим умислом, корисливим мотивом, посяганням на власність потерпілого. Засуджений неодноразово раніше судимий, вчиняв злочини проти власності, після відбуття покарання на шлях виправлення не став та скоїв новий корисливий злочин. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, а по справі постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляції, думку прокурора, який апеляцію підтримав та просив вирок суду скасувати, постановивши новий, міркування підсудного ОСОБА_1 який апеляцію прокурора заперечив, провівши частково судове слідство, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчинені інкримінованого злочину. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом доказах. Обставини вчинення інкримінованого засудженому злочину учасниками судового розгляду в апеляції не оспорюються.

Дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора в апеляції щодо неправильного призначення покарання винному.

Згідно ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Відповідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При призначенні ОСОБА_1 покарання суд допустився порушення кримінального закону, застосувавши положення ст.ст.75, 76 КК України, та призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, що згідно зі ст.ст.367, 372 КПК України (в редакції 1960 р.) є підставою для скасування вироку.

Визнавши винним ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції порушив вимоги вищевказаного закону і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і є явно несправедливим внаслідок м'якості.

Так, суд першої інстанції при вирішенні питання про можливість застосування до засудженого положень ст.ст. 75, 76 КК України залишив поза увагою конкретні обставини справи, наслідки у виді спричинення матеріальної шкоди потерпілій, які настали від дій засудженого, поведінку засудженого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і маючи непогашені судимості знову скоїв корисливий злочин після нетривалого умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі. Не належно враховано те, що вчинене ОСОБА_1 злочинне діяння є злочином проти власності та відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості, за своєю юридичною кваліфікацією має кваліфікуючу ознаку, що значно збільшує ступінь його небезпечності.

Не заслуговують на увагу в повному обсязі доводи суду про відсутність обтяжуючих вину винного обставин.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Зважаючи на це, доводи про неможливість визнання як обтяжуючої обставини - вчинення злочину повторно, є правильно, оскільки вона є кваліфікуючою обставиною вчинення крадіжки.

Разом з тим, хибним є твердження суду про відсутність обтяжуючої вину обставини - рецидиву злочинів. Згідно з роз'ясненнями, що містяться у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Однак, як вбачається з даних про судимості ОСОБА_1, починаючи з 1993 року він неодноразово засуджувався не тільки за вчинення крадіжок, а також і за умисне вчинення злочинів пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів. Оскільки зазначені судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, то слід визнати як обтяжуючу вину ОСОБА_1 обставину - рецидив злочинів.

Проте, як видно із матеріалів справи, суд не дотримався даних вимог закону та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України з цього питання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України і безпідставно застосував до засудженого ст. 75 КК України та фактично не мотивував своє рішення щодо можливості виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства і як наслідок, щодо звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, а тому приходить до висновку про відсутність по справі законних підстав для звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На необхідність призначення ОСОБА_1 такого покарання вказує поведінка засудженого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі за вчинення корисливих злочинів. Новий корисливий злочин вчинений ним в невеликий проміжок часу після умовно-дострокового звільнення його з місць позбавлення волі.

Визначаючи строк покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів у відповідності з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до середнього ступеню тяжкості, дані про особу ОСОБА_1, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, має судимості не погашені у встановленому законом порядку, наявності обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочинів, та пом'якшуючих покарання обставин, а саме щире каяття і сприяння розкриттю злочину. Береться до уваги також думка потерпілої, яка просила суворо не карати винного, відшкодування шкоди, утримання двох неповнолітніх дітей, а також стан здоров'я винного та посередня характеристика за місцем реєстрації. Тому, на думку колегії суддів, можливо призначити покарання ближче до нижчої межі передбаченої санкцією статті закону у виді позбавлення волі.

Доводи в апеляції прокурора про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання саме у виді 3 років позбавлення волі задоволенню не підлягають з огляду на пом'якшуючі вину обставини, а також інші дані щодо характеризуючи ОСОБА_1 даних. При цьому в самій апеляції прокурора не міститься будь-яких належних обґрунтувань щодо необхідності призначення засудженому саме зазначеного строку покарання, а тому задоволенню в цій частині підлягає частково.

За таких обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом свого вироку. Дане покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Постановляючи вказане рішення суд першої інстанції залишив без вирішення питання щодо накладеного арешту на мобільний телефон належний ОСОБА_1

Враховуючи наведене, зважаючи на те, що цивільний позов в ході розгляду кримінальної справи не заявлявся, а конфіскація майна за вказаною нормою закону не передбачена, а тому слід зняти арешт накладений на мобільний телефон «Нокіа» С3-00, ІМЕІ НОМЕР_3 чорного кольору належний ОСОБА_1 (а.с.83-84) та повернути власнику.

В решті вирок слід залишити без зміни.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду від 12 листопада 2012 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного йому покарання за ч.2 ст.185 КК України - скасувати.

Призначити ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 змінити з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 рахувати з дня постановлення вироку 18 січня 2013 року.

Зняти арешт накладений на мобільний телефон «Нокіа» С3-00, ІМЕІ НОМЕР_3 чорного кольору належний ОСОБА_1, згідно постанови слідчого від 19.09.2012 року, що знаходиться на збереженні у ОСОБА_1 та повернути власнику.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги через апеляційний суд Волинської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді