Ухвала суду № 28606461, 15.01.2013, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 11-1701/12

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ

Единый уникальный №0808/1123/12 Производство №11/778/38/13 Председательствующий в 1 инст. Стратий Е.В. Докладчик во 2 инст. Алейников Г.И.Категория ч.2 ст.367 УК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

14 января 2013 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе

председательствующего Алейникова Г.И.,

судей Дадашевой С.В., Булейко О.Л.

с участием прокурора Кметь А.Г.

осужденной ОСОБА_2,

адвоката ОСОБА_3

рассмотрела в г.Запорожье в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Жовтневого районного суда г.Запорожья от 29 октября 2012 года, которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка г.Запорожья, гражданка Украины, имеющая среднее образование, замужняя, не работающая, проживающая по адресу: АДРЕСА_2, ранее не судимая,

осуждена по ч.2 ст.367 УК Украины к 2 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными функциями сроком на 1 год, без штрафа.

На основании ст.75 УК Украины, ОСОБА_2 освобождена от отбывания назначенного судом наказания с испытательным сроком на 1 год, с возложением на неё обязанностей предусмотренных ст.76 УК Украины.

На основании п.«в»ст.1 Закона Украины «Об амнистии»от 08 июля 2011 года ОСОБА_2 освобождена от назначенного наказания.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении ОСОБА_2 в виде подписки о невыезде, отменена.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Согласно приговора суда, ОСОБА_2 признана виновной и осуждена за то, что она в период апреля 2009 года, являясь служебным лицом юридического лица субъекта хозяйственной деятельности - общества с ограниченной ответственностью «Торговый центр «Октавия», ненадлежащим образом выполняя свои служебные обязанности, вследствие недобросовестного отношения к ним, совершила служебную халатность при следующих обстоятельствах.

03 апреля 2009 года ОСОБА_2, находясь у частного нотариуса Запорожского городского нотариального округа ОСОБА_4 по адресу: АДРЕСА_3, подписала вторую редакцию Устава ООО «ТЦ «Октавия»и 03 апреля 2009 года в г.Запорожье ОСОБА_2 подписала протокол №2 общего собрания участника ООО «ТЦ «Октавия»об утверждении и подписании Устава ООО «ТЦ «Октавия»во второй редакции и о назначении себя директором.

После этого, ОСОБА_2 06 апреля 2009 года зарегистрировала вторую редакцию Устава ООО «ТЦ «Октавия» в исполнительном комитете Запорожского городского совета Запорожской области под №11031020000024188 по юридическому адресу: АДРЕСА_1, открыла банковские счета ООО «ТЦ «Октавия» 14 апреля 2009 года в филиале АБ «Энергобанк»г.Запорожья, 10 апреля 2009 года в ПАО «Мотор-Банк»г.Запорожья, а также 20 мая 2009 года внесла сведения о праве распоряжения банковскими счетами ООО «ТЦ «Октавия»в АО «Индекс-Банк».

После перерегистрации и открытия банковских счетов ООО «ТЦ «Октавия»ОСОБА_2 передала все учредительные документы, банковские документы, печать предприятия неустановленным в ходе досудебного следствия лицам, которые от имени ОСОБА_2, используя печать предприятия, составляли и предоставляли документы налоговой отчетности по месту учета предприятия в ГНИ в Жовтневом районе г.Запорожья, а также составляли финансово-хозяйственные документы для незаконного формирования налогового кредита предприятиям - контрагентам. При этом официально никаких доверенностей на ведение финансово-хозяйственной деятельности директор ООО «ТЦ «Октавия»ОСОБА_2 другим лицам не выдавала.

В результате этого, в период времени с апреля по август 2009 года предприятием ООО «ТЦ «Октавия»сформирован налоговый кредит по налогу на добавленную стоимость предприятию ООО «Полония»на сумму 2179294,76 грн, в том числе за период: апрель 2009 года в сумме 226 863,05 грн; май 2009 года в сумме 679 587,86 грн; июнь 2009 года в сумме 51 244,76 грн; август 2009 года в сумме 1 221 599,09 грн.

Таким образом, директор ООО «ТЦ «Октавия»ОСОБА_2, ненадлежащим образом выполняя свои служебные обязанности, вследствие недобросовестного отношение к ним, в период времени с апреля по август 2009 года, при приобретении товаров (работ, услуг) у субъекта предпринимательской деятельности - ООО «ТЦ «Октавия», безосновательно сформировала налоговый кредит по налогу на добавленную стоимость предприятию ООО «Полония»на общую сумму 2 179 294,76 грн, что является крупным материальным ущербом.

В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит приговор суда отменить, постановить свой приговор, которым назначить ОСОБА_2 наказание по ч.2 ст.205 УК Украины в виде штрафа в размере 68000 грн. Свои требования обосновывает тем, что выводы суда изложенные в приговоре относительно квалификации действий ОСОБА_2, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку следствием и судом установлено, что у ОСОБА_2 после приобретения ООО «ТЦ «Октавия»не было намерения вести финансово-хозяйственную деятельность предприятия, так как все учредительные и банковские документы, печать предприятия она передала неустановленным лицам, при этом не совершив ни одной финансово-хозяйственной операции по предприятию от своего имени.

Заслушав доклад судьи по делу, прокурора, поддержавшего апелляцию и настаивавшего на отмене приговора суда первой инстанции и постановлении нового приговора, осужденную ОСОБА_2, возражавшую против удовлетворения апелляции прокурора, предоставив участникам процесса слово в прениях, а также осужденной ОСОБА_2 право выступить с последним словом, в котором она просила приговор суда оставить без изменений, проверив материалы дела и обсудив доводы изложенные в апелляции, коллегия судей полагает, что последняя не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины осужденной ОСОБА_2 в совершении преступления указанного в приговоре, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах и отвечают фактическим обстоятельствам дела.

Осужденная ОСОБА_2 своей вины в инкриминируемом ей органом досудебного следствия преступлении не признавала, и поясняла, что никаких документов касающихся деятельности ООО «ТЦ «Октавия»она не подписывала, денежное вознаграждение от кого-либо за то, что перерегистрировала данное предприятие и стала его директором, она не получала.

Вместе с тем, её вина полностью подтверждается показаниями свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, данными ними на досудебном следствии и подтвержденными в суде, которые согласуются с иными материалами дела.

Так, свидетель ОСОБА_5 пояснял, что 28 мая 2010 года главным государственным налоговым ревизором-инспектором сектора налогового контроля и аналитической работы отдела налогового контроля юридических лиц ГНИ в Жовтневом районе г.Запорожья ОСОБА_9 составлен акт №81/23-1/36193327 внеплановой невыездной проверки ООО «ТЦ «Октавия»по вопросу соблюдения требований налогового и другого законодательства за период с 01 января 2009 года по 31 декабря 2009 года. В период с 03 апреля 2009 года по 01 декабря 2009 года директором предприятия являлась ОСОБА_2 В ходе проведения проверки ООО «ТЦ «Октавия»документы финансово-хозяйственной деятельности предоставлены не были. Письмами от 15 октября 2009 года и от 21 октября 2009 года ООО «ТЦ «Октавия»сообщено, что документы за период с 01 ноября 2008 года по 30 июня 2009 года были утеряны. По зарегистрированному юридическому адресу ООО «ТЦ «Октавия»не находилось. В связи с этим проверка проводилась без участия служебных лиц предприятия. В ходе проведения проверки установлено отсутствие у ООО «ТЦ «Октавия»производственных, складских помещений, транспортных средств, основных фондов. В связи с этим проверкой установлено, что ООО «ТЦ «Октавия»не могло фактически осуществлять хозяйственные операции с учетом времени, оперативности проведения операций, местонахождения имущества, отдаленности контрагентов друг от друга. Данные выводы им сделаны на основании материалов, предоставленных сотрудниками налоговой милиции.

Свидетель ОСОБА_6 пояснял, что примерно в апреле 2009 года в связи с тяжелым материальным положением его семьи он попросил ОСОБА_10, с которым он ранее был знаком, найти его жене - ОСОБА_2 работу, на что последний пообещал ему помочь. В дальнейшем ОСОБА_10 связался с его женой и назначил встречу. После этого его жена сообщила ему, что была у нотариуса по поводу регистрации на свое имя ООО «ТЦ «Октавия»и она стала учредителем и директором ООО «ТЦ «Октавия». Со слов жены в регистрации данного предприятия ей помогала женщина по имени ОСОБА_7.

Свидетель ОСОБА_7 поясняла, что факт перерегистрации ООО «ТЦ «Октавия»от ОСОБА_8 на имя ОСОБА_2 был по их обоюдному согласию. Примерно в 2009 году директор ООО МКЦ «Бухгалтерия и право»поручил ей перерегистрировать ООО «ТЦ «Октавия на имя ОСОБА_11 Полагает, что печать предприятия, регистрационные, учредительные документы и документы финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТЦ «Октавия»должны быть переданы ОСОБА_2 ОСОБА_11, так как это одно из основных требований при перерегистрации любого предприятия.

Свидетель ОСОБА_8 поясняла, что приблизительно в начале апреля 2009 года она приняла решение о продаже предприятия ООО «ТЦ «Октавия», так как ведение финансово-хозяйственной деятельности данного предприятия не приносило ей прибыль. Так как ранее она уже обращалась в ООО МКЦ «Бухгалтерия и право», то решила обратиться в данное предприятие с целью оказания ей помощи в продаже ООО «ТЦ «Октавия». Обратившись к работнику ООО МКЦ «Бухгалтерия и право»ОСОБА_7, последняя сообщила, что есть человек желающий приобрести предприятие и вести финансово-хозяйственную деятельность. ОСОБА_7 подготовила соответствующие документы и встретившись в нотариальной конторе, она в присутствии нотариуса и ОСОБА_2 подписала все необходимые документы, связанные с продажей ООО «ТЦ «Октавия». При этом ею были переданы все имеющиеся у неё регистрационные, финансово-хозяйственные документы, налоговая и бухгалтерская отчетность, печать предприятия. ОСОБА_2 передала ей денежные средства, как оплату за приобретение ООО «ТЦ «Октавия». С ОСОБА_2 она не была знакома до перерегистрации на её имя предприятия. После перерегистрации последнего она была уволена с должности директора, поэтому после этого ей не известно ничего о финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТЦ «Октавия».

Суд в приговоре обоснованно сослался на вышеизложенные показания свидетелей, которые также согласуются и с письменными доказательствами по делу, а именно:

- протоколом очной ставки между обвиняемой ОСОБА_2 и свидетелем ОСОБА_7 (т.7 л.д.99-100);

- копией акта внеплановой невыездной проверки ООО «ТЦ «Октавия» №81/23-1/36193327 от 28 мая 2010 года по вопросу соблюдения требований налогового и другого законодательства за период с 01 января 2009 года по 31 декабря 2009 года, которым установлено, что в период с 03 апреля 2009 года по 01 декабря 2009 года директором предприятия являлась ОСОБА_2, которая на запрос налоговой не предоставила документы финансово-хозяйственной деятельности, по юридическому адресу данное предприятие не находилось (т.1 л.д.97-105);

- заключением судебно-почерковедческой экспертизы №13 от 24 июня 2010 года, которым установлено, что подписи в финансово-хозяйственных документах ООО «ТЦ «Октавия»по взаимоотношениям с ООО «Полония»от имени директора ООО «ТЦ «Октавия»ОСОБА_2 выполнены не ОСОБА_2, а другим лицом с подражанием её подписи (т.7 л.д.16-42);

- заключением судебно-почерковедческой экспертизы от 30 января 2012 года, которым установлено, что подписи в налоговых декларациях ООО «ТЦ «Октавия»за период с апреля по декабрь 2009 года от имени директора ООО «ТЦ «Октавия»ОСОБА_2 выполнены не ОСОБА_2, а другими лицами с подражанием её подписи. Подписи от имени ОСОБА_2 в колонке «Подпись участника»второй редакции устава ООО «ТЦ «Октавия», в протоколе №2 учредительных сборов участника ООО «ТЦ «Октавия»от 03 апреля 2009 года выполнены ОСОБА_2 (т.7 л.д.48-57);

- заключением судебно-экономической экспертизы №159-10 Б от 29 июня 2010 года, которым установлено, что сумма завышения ООО «Полония»налогового кредита за период с апреля по декабрь 2009 года при взаимоотношениях с ООО «ТЦ «Октавия»составляет 2179294,76 грн (т.7 л.д.64-70);

- уставом ООО «ТЦ «Октавия»от 03 апреля 2009 года во второй редакции, а также протоколом №2 учредительных сборов ООО «ТЦ «Октавия»от 03 апреля 2009 года, согласно которым ОСОБА_2 становится учредителем в единственном лице и директором ООО «ТЦ «Октавия»(т.2 л.д.7-18, 20);

- налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость ООО «ТЦ «Октавия»за период с апреля 2009 года по августа 2009 года, в которых отражены сведения о налоговых обязательствах по взаимоотношениям с ООО «Полония». В результате ООО «Полония»сформирован налоговый кредит на сумму 2 179 294,76 грн. (т.2 л.д.207-232);

- регистрационными и банковскими документами ООО «ТЦ «Октавия», изъятыми в ходе проведения выемки в филиале АБ «Энергобанк», а также ЧАО «Мотор-Банк», которые подтверждают, что ОСОБА_2 в период совершения преступления являлась директором ООО «ТЦ «Октавия»и имела право распоряжения денежными средствами на счетах предприятия (т.3 л.д.9-240; т.6 л.д.110-142), а также иными материалами дела.

Суд полно, всесторонне и объективно исследовал, проанализировал, дал правильную оценку вышеуказанным доказательствам в совокупности, и пришел к верному выводу о виновности ОСОБА_2 в совершении преступления при указанных обстоятельствах.

Коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что органом досудебного следствия не добыто доказательств о наличии у ОСОБА_2 умысла на создание или приобретение субъекта предпринимательской деятельности (юридического лица) с целью прикрытия незаконной деятельности или осуществления видов деятельности, в отношении которых имеется запрет.

Суд первой инстанции правильно установил, что ОСОБА_2 была собственником предприятия с 3.04.09 по 24.04.09 и вышла из состава учредителей но при этом осталась директором предприятия.

С учетом изложенного, действия ОСОБА_2 правильно судом первой инстанции переквалифицированы с ч.2 ст.205 УК Украины, на ч.2 ст.367 УК Украины, как совершение служебной халатности, то есть ненадлежащее исполнение служебным лицом своих служебных обязанностей вследствие недобросовестного отношения к ним, что повлекло тяжкие последствия.

Наказание осужденной ОСОБА_2 суд назначил в соответствии с положениями Общей части УК Украины -в пределах, установленных в санкции статьи Особенной части УК Украины, предусматривающей ответственность за совершенное ею преступление. При этом суд учел степень тяжести совершенного преступления, личность виновной, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а именно: ОСОБА_2 по месту жительства характеризуется положительно, ранее к уголовной ответственности не привлекалась, имеет на иждивении малолетнего ребенка.

С учетом изложенного, а также фактических обстоятельств дела, коллегия судей соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости назначения ОСОБА_2 наказания не связанного с лишением свободы, т.е. с применением положений ст.ст.75, 76 УК Украины, и освобождения последней от наказания вследствие применения п.«в»ст.1 Закона Украины «Об амнистии»от 08 июля 2011 года, поскольку последняя ранее не судима, и имеет на иждивении малолетнего ребенка.

Существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену либо изменение приговора суда первой инстанции, при апелляционном рассмотрении дела, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.362, 365, 366 УПК Украины 1960 г., коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, оставить без изменений, а приговор Жовтневого районного суда г.Запорожья от 29 октября 2012 года в отношении осужденной ОСОБА_2 по ч.2 ст.367 УК Украины, - без изменений.

Председательствующий

судьи