Ухвала суду № 28489264, 25.12.2012, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11/2290/810/12

Справа № 2218/2780/2012 Головуючий в 1-й інстанції Трембач О.Л.

Категорія: ч.2 ст.15 -ч.4 ст.191 КК України Доповідач Зарєчна І. В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.12.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді Зарєчної І.В.,

суддів Ковтуна В.П., Латюка П.Я.,

з участю прокурора Лугового О.П.,

захисника ОСОБА_1,

виправданого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2012 року,-

В с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого головою правління ПРАТ «Тесмо-М», зареєстрованого у АДРЕСА_1, не судимого,

виправдано:

- за ч. 2 ст.15, ч.4 ст.191 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - підписку про невиїзд.

Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст.81 КПК України (1960 р.).

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він упродовж червня-серпня 2011 року, будучи головою правління ПРАТ «Тесмо-М»(м. Хмельницький), внаслідок фальсифікації даних податкового та бухгалтерського обліків за рахунок проведення безтоварних операцій з ТОВ «Будівельно-комплектуюча компанія «Інтермарр»м. Києва, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинив замах на заволодіння державними коштами у сумі 189 363 грн., тобто у великих розмірах.

Так, за версією досудового слідства, ОСОБА_2 до червня 2011 року придбав за готівку у невстановлених слідством осіб ряд товарно-матеріальних цінностей -клапанів, труб та редукторів, необхідних для виготовлення, керованим і підконтрольним йому товариством «Тесмо-М», молокопереробного обладнання та подальшої реалізації даних виробів суб'єктам господарської діяльності, як на території України, так і за її межами. Крім цього, ОСОБА_2 отримав у невстановлених досудовим слідством осіб завідомо неправдиві первинні документи про придбання цих клапанів, труб та редукторів у ТОВ «БКК «Інтермарр».

Надалі, у вказаному періоді, голова правління ПРАТ «Тесмо-М» ОСОБА_2 організував відображення у регістрах бухгалтерського та податкового обліків підприємства безтоварну операцію з ТОВ «БКК «Інтермарр». Внаслідок цього ПРАТ «Тесмо-М»було завищено в червні 2011 року податковий кредит з ПДВ за рахунок операцій з придбання клапанів, труб та редукторів у ТОВ «БКК «Інтермарр». А саме, в червні 2011 року за вказівкою ОСОБА_2 бухгалтерією ПРАТ «Тесмо-М»сформовано податковий кредит з податку на додану вартість на суму 189 363 грн. за рахунок податкової накладної № 2906007 від 29.06.2011року, виписаної від імені ТОВ «БКК «Інтермарр»на суму 1 136 179,93 грн.

19.08.2011 року голова правління ПРАТ «Тесмо-М»ОСОБА_2 організував складання та подачу до ДПІ у м. Хмельницькому декларацію з податку на додану вартість за липень 2011 року за вх. № 9007068539, в якій задекларовано залишок від'ємного значення, що був сформований за рахунок операцій з ТОВ «БКК «Інтермарр»та заявлено до бюджетного відшкодування податок на додану вартість на рахунок платника у банку в розмірі 650 363 грн. (у тому числі 189 363грн. податку на додану вартість за придбані у ТОВ «БКК «Інтермарр»товари).

Згідно обвинувачення, частково реалізувавши на даному етапі свої попередні злочинні наміри, ОСОБА_2, на підставі зазначених документів та їх проведення у бухгалтерському і податковому обліках ПРАТ «Тесмо-М», безпідставного декларування залишку від'ємного значення ПДВ, виконав усі дії з незаконного заволодіння державними коштами в сумі 189 363 грн., які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте цей злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Так, на підтвердження своєї позиції ревізорами ДПІ у м. Хмельницькому проведено позапланову виїзну перевірку ПРАТ «Тесмо-М» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника у банку за липень 2011 року, за результатами яких складено акт № 6178/23- 7/14152653 від 09.09.2011 року. Згідно висновку акту перевірки встановлено, що в порушення п. 198.1, п. 198.6, п. 200.1, абз. «а»п. 200.4, ст. 200 Податкового Кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 року ПРАТ «Тесмо-М»завищено суму бюджетного відшкодування податку на додану вартість за липень 2011 року, а відтак відмовлено в отриманні на рахунок підконтрольного йому підприємства державних коштів.

Тому дії ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України, як умисні дії, які виразились у замаху на заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем, шляхом організації проведення за обліками підроблених документів.

Постановляючи виправдувальний вирок, місцевим судом зазначено, що докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують причетність ОСОБА_2 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України є сумнівними, що відповідно до положень ст.62 Конституції України тлумачаться на користь обвинуваченого, будь-яких інших достатніх та об'єктивних доказів щодо винності ОСОБА_2 ні органами досудового слідства ні судом не здобуто, а тому його участь у вчиненні інкримінованого злочину недоведена.

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2012 року скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.191 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 від відбуття основного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_2

Вказує на те, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.191 КК України, ґрунтується на неповній, однобічній та необ'єктивній оцінці доказів, зібраних в ході досудового слідства та досліджених при судовому розгляді справи.

Акцентує увагу на тому, що суд при постановленні виправдувального вироку безпідставно, без зазначення відповідних мотивів, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_3, який під час допиту в суді першої інстанції підтвердив свої показання, надані на досудовому слідстві, та повідомив, що дійсно спілкувався з ОСОБА_2 і на прохання останнього, постійно мешкаючи у м.Києві, декілька раз отримував у невідомих йому осіб пакунки, які, у свою чергу, передавав ОСОБА_2

Крім того, на думку апелянта, вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину підтверджується легалізованими матеріалами оперативно-технічних заходів із зняття інформації з каналів зв'язку та протоколами їх прослуховування, якими зафіксовано обставини вчинення ОСОБА_2 злочинної діяльності щодо отримання підроблених документів, перерахування безготівкових коштів на рахунок ТОВ «БКК «Інтермарр»за нібито придбані товари, обготівкування цих грошових коштів та отримання їх у готівковому вигляді.

Наголошує апелянт і на тому, що суд при винесені рішення, в порушення вимог чинного законодавства, не дав оцінки висновку судово-почеркознавчої експертизи від 02 грудня 2012 року, в якому визначено, що підписи від імені ОСОБА_4 (нібито як директора ТОВ «БКК «Інтермарр») в договорі поставки №36 від 21.06.2011 року, двох податкових накладних з однаковим номером №2906007 від 29.06.2011 року, двох товарно-транспортних накладних від 29.06.2011 року винесено не ОСОБА_4, а іншою (іншими) особою (особами).

В запереченні на апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, захисник ОСОБА_1, в інтересах виправданого ОСОБА_2, просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Вважає вирок суду законним та обґрунтованим, в якому дана розгорнута оцінка всім доказам по справі, в тому числі і тим, на які посилається сторона обвинувачення. Зазначає, що у вироку послідовно описано, чому саме суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_3, так як з його показань вбачається, що йому невідомо, що було у пакунках, які він передавав ОСОБА_2, і не вказано про готівку, про яку зазначає досудове слідство. Також, на думку захисника, місцевим судом докладно обґрунтовано, чому не взято до уваги телефонні розмови ОСОБА_2 із ОСОБА_5 та з ОСОБА_3, так як в них не йшлася мова про отримання підроблених документів та обготівкування грошових коштів отриманих за товар від ТОВ «БКК «Інтермарр».

Звертає увагу і на те, що податкове-повідомлення ДПІ м. Хмельницького, яке винесено на підставі проведеної перевірки ПРАТ «Тесмо-М», не містить інформації про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.191 КК України.

У зв'язку з наведеним, приходить до висновку, що доводи обвинувачення, викладені в апеляції прокурора, ґрунтуються виключно на припущеннях, а тому задоволенню не підлягають.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора на підтримку поданої апеляції з посиланням на зазначені в ній доводи, міркування виправданого та його захисника про законність та обґрунтованість вироку суду та заперечення проти апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та доводи апеляції, надавши виправданому можливості виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.323 КПК України (1960 р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст.327 КПК України (1960 р.) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

За змістом ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як вбачається з матеріалів справи, місцевий суд, дослідивши в судовому засіданні докази, зібрані досудовим слідством, обґрунтовано дійшов висновку, що пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення ґрунтується на суперечливих доказах, які не знайшли свого об'єктивного підтвердження в судовому засіданні. Свої висновки щодо наданих досудовим слідством доказів та їх оцінки в сукупності, суд належним чином мотивував. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_2 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, пояснивши, що діяв згідно вимог чинного законодавства. Підтвердив, що у червні 2011 року між ПРАТ «Тесмо-М»та ТОВ «БКК «Інтермарр»укладено договір поставки, згідно з яким, постачальник («БКК «Інтермарр») передав у власність покупцю (ПРАТ «Тесмо-М») товар, а саме труби, редуктори та клапани.(Т.6 а.с. 82).

Аналогічні показання він надав і в суді апеляційної інстанції, зазначивши при цьому те, що підтвердженням виконання взятих зобов'язань вказаними контрагентами свідчить огляд ПРАТ «Тесмо-М», проведений працівниками ДПІ у м. Хмельницькому, в ході якого встановлено залишки товарно-матеріальних цінностей (труби, редуктора і клапани).

Дані показання ОСОБА_2 повністю узгоджуються з показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, які підтвердили факт надходження, зберігання та використання товарно-матеріальних цінностей, переданих ТОВ «БКК «Інтермарр».

Зокрема, свідок ОСОБА_7, допитаний в судовому засіданні першої інстанції, показав, що він безпосередньо спілкувався по телефону з представником ТОВ «БКК «Інтермарр», домовлявся з ним про підписання договору та поставку товарно-матеріальних цінностей.(Т.6 а.с. 85 ).

Свідок ОСОБА_8 в суді першої інстанції показав, що у квітні та червні 2011 року він їздив у м. Київ за товарами. Завантаживши автомобіль товаром, а саме трубами, листовим металом та іншими матеріалами він повернувся в м.Хмельницький та розвантажився на складі ПРАТ «Тесмо-М». (Т.6 а.с. 84).

Підтвердженням факту перебування ОСОБА_8 у м.Києві в період квітня-червня 2011 року слугують матеріали телефонних з'єднань по номеру мобільного телефону, яким користувався водій ПРАТ «Тесмо-М»ОСОБА_8, зокрема, з вище вказаних матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 20 червня 2011 року знаходився на лівому березі Дніпра у м.Києві.

Свідок ОСОБА_6 в суді першої інстанції підтвердила надходження товарно-матеріальних цінностей з ТОВ «БКК «Інтермарр»та показала, що на підставі первинних бухгалтерських документів вона оприбуткувала товари по обліках товариства. Також повідомила, що частина матеріалів, одержаних від ТОВ «БКК «Інтермарр», на даний час зберігається на складі, а частина видавалася упродовж липня-жовтня 2011 року працівникам товариства для подальшого виготовлення виробів (обладнання). (Т.6 а.с. 83).

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції надала аналогічні показання, підтвердивши отримання матеріалів (клапанів, труб, редукторів) з ТОВ «БКК Інтермарр», які доставив водій ОСОБА_8 Разом з цим зазначила, що частина матеріалів на даний час зберігається на складі, а інша частина видавалася упродовж липня-жовтня 2011 року працівникам товариства для подальшого виготовлення виробів (обладнання). (Т.6 а.с. 84).

Про реальне виконання взятих зобов'язань між ПРАТ «Тесмо-М»з однієї сторони та ТОВ «БКК «Інтермарр»з іншої, свідчать наявні в матеріалах справи податкові та видаткові накладні, які підтверджують те, що укладені договори між ПРАТ «Тесмо-М»та його контрагентами не суперечать актам цивільного законодавства, в той час як ДПІ м. Хмельницького та органами досудового слідства, не надано доказів, які б підтверджували, що дані договори не відповідають дійсним намірам учасникам договірних відносин, щодо набуття цивільних прав і обов'язків чи свідчать про намір сторін ухилитися від оподаткування доходів, отриманих внаслідок виконання договорів або приховування дійсного об'єкту оподаткування, зменшення бази оподаткування, створення штучних підстав для незаконного відшкодування сум сплачених податків за рахунок коштів бюджету, отримання незаконних пільг з оподаткування.

Доказом невинуватості ОСОБА_2 у порушенні вимог податкового законодавства, зокрема п. 198.1, п. 198.6, п. 200.1, абз. «а»п. 200.4, ст. 200 Податкового Кодексу України №2755-УІ від 02.12.2010 року, на що звертає увагу сторона обвинувачення, слугують наявні в матеріалах справи судові рішення.

Так, постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.12.2011 року визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення державної податкової інспекції у м. Хмельницькому № 0001242307 від 19.09.2011 року та стягнуто з Державного бюджету України на користь приватного акціонерного товариства «Тесмо-М»м. Хмельницький 494 021 грн. відшкодування бюджетної заборгованості по податку на додану вартість.

Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.02.2012 року, апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому залишено без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.12.2011 року -без змін.

Дані судові рішення вказують на те, що сторонами договорів поставки, ПРАТ «Тесмо-М»з однієї сторони та ТОВ «БКК «Інтермарр»з іншої, не лише вчинено всі дії необхідні для забезпечення реального виконання договорів, а й виконано ці договори.

Доводи сторони обвинувачення про те, що суд при постановленні виправдувального вироку безпідставно, без зазначення відповідних мотивів, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_3 щодо неодноразової ним передачі ОСОБА_2 пакунків, отриманих він невідомих йому осіб, у яких на думку слідства знаходилась готівка; показання на досудовому слідстві свідка ОСОБА_10, яка підтвердила фіктивний характер діяльності ТОВ «БКК «Інтермарр»під керуванням ОСОБА_4П; аудіо записів телефонних розмов ОСОБА_2 із ОСОБА_5 про отримання підроблених документів, перерахування безготівкових коштів на рахунок ТОВ «БКК Інтермарр», обготівкування цих грошових коштів та отримання їх у готівковому вигляді; аудіо записів розмов ОСОБА_2 із ОСОБА_3 про отримання у невстановлених слідством осіб грошових коштів у готівковому вигляді та їх підрахунку, розцінюються колегією суддів критично, оскільки місцевим судом у мотивувальній частині виправдувального вироку детально і обґрунтовано зазначено, чому вказані апелянтом докази не бралися до уваги.

Зокрема, із показань свідка ОСОБА_3, як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду вбачається, що він не знав про вміст пакунків, які передавав ОСОБА_2, таким чином доводи прокурора про наявність в пакунках саме готівки, є не що іншим, як припущенням сторони обвинувачення.

Легалізовані матеріали аудіо записів телефонних розмов ОСОБА_2 із ОСОБА_5 та ОСОБА_2 із ОСОБА_3, які на думку досудового слідства свідчать про нібито переговори щодо отримання підроблених документів, перерахування безготівкових коштів на рахунок ТОВ «БКК «Інтермарр»за нібито придбані товари, обготівкування цих грошових коштів та отримання їх у готівковому вигляді не приймаються до уваги, оскільки в даних розмовах не йдеться мова про отримання підроблених документів та обготівкування грошових коштів отриманих за товар від ТОВ «БКК «Інтермарр». Більше того, жодних доказів щодо передачі готівкових коштів за проведення незаконних операцій з товарно-матеріальними цінностями, які організовував та проводив ОСОБА_2, досудовим слідством не надано.

Органами досудового слідства не наведено жодних доказів фіктивності угоди, укладеної між ТОВ «БКК «Інтермарр»та ПРАТ «ТЕСМО-М». Більше того, досудовим слідством директора «БКК «Інтермарр» - ОСОБА_4 не було допитано особисто та не зазначено у списку осіб, що підлягають виклику у судове засідання, а тому показання свідка ОСОБА_10, отримані на досудовому слідстві про нібито фіктивність характеру діяльності «БКК «Інтермарр»в особі -ОСОБА_4 обґрунтовано розцінені місцевим судом критично. З тих же підстав не заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що підписи від імені ОСОБА_4 в договорі поставки №36 від 29.06.2011 року, накладній №1742 від 29.06.2011року, двох товарно-транспортних накладних від 29.06.2011 року, двох податкових накладних з однаковим номером №2906007 від 29.06.2011 року виконано не ОСОБА_4, а іншою (іншими) особою (особами). В свою чергу наявний в матеріалах справи висновок судово-почеркознавчої експертизи №11399/11-32 від 02.12.2011 року про те, що вище вказані документи підписані не ОСОБА_4 а іншою особою (особами), ще не вказує на фіктивність зазначених документів.

У зв'язку з наведеним, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України, а саме замаху на незаконне заволодіння державними коштами у великих розмірах на загальну суму 189 363 грн. Такий висновок відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та підтверджується наявними доказами дослідженими в ході судового розгляду.

Таким чином, доводи апеляції про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту судового слідства, колегія суддів вважає необґрунтованими.

З врахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_2 за відсутністю в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.4 ст.191 КК України.

Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, тому підстав для його скасування та постановлення нового вироку, про що вказується в апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає.

Порушень чинного законодавства, які б істотно вплинули на правильність прийнятого рішення у справі, не виявлено.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 р.) та п.п.11, 15 розділу „Перехідні положення" КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції -без задоволення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області Зарєчна І.В.