Вирок № 28393756, 08.11.2012, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11/2290/725/2012

Справа № 2213/1721/2012 Головуючий в 1-й інстанції Горгулько Н.А.

Категорія: ст. 186 ч.3 КК України Доповідач Курдзіль В. Й.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.11.2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Курдзіля В.Й.,

суддів: Ващенка С.Є., Суслова М.І.,

з участю секретаря Боднарчук Я.Д.,

прокурора Смакогуза І.А.,

захисника ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями: прокурора та потерпілого ОСОБА_4 на вирок Полонського районного суду від 29 серпня 2012 року, -

В с т а н о в и л а :

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт.Шпиків Тульчинського району Вінницької області, з неповною середньою освітою, цигана, громадянина України, не працюючого, перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_5, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 31.07.2008 р. Полонським районним судом за ст. 186 ч.1 КК України до 1500 грн. штрафу, який сплачено 21.08.2012 p.;

засуджено за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_2 від відбування покарання звільнено з встановленням іспитового строку 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_2 зобов'язано повідомляти органи кримінально -виконавчої інспекції про зміну місця проживання, а також періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально -виконавчої інспекції.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку та мешканку АДРЕСА_2, з неповною середньою освітою, циганку, громадянку України, не працюючу, не одружену, на утриманні неповнолітня донька, раніше не судиму;

засуджено за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_3 від відбування покарання звільнено з встановленням іспитового строку 2 роки.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Постановлено стягнути з:

- засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 солідарно на користь ОСОБА_4 3050 грн. моральної шкоди;

- засудженого ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 325 грн. 20 коп. за проведення судової дактилоскопічної експертизи.

Постанову про накладення арешту на майно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 24.07.2012 року залишено в силі до виконання зобов'язання за цивільним позовом. Майно, описане в протоколах накладення арешту на майно від 24.07.2012 року для забезпечення цивільного позову: кольоровий телевізор марки «RAINFORD»залишено на зберігання ОСОБА_3, кольоровий телевізор «LG», «DVD - програвач марки «DIGITAL», залишено на зберігання ОСОБА_2

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

За вироком місцевого суду, 25 червня 2012 року близько 00 год. 05 хв. ОСОБА_2, за пропозицією ОСОБА_3, з метою відкритого заволодіння чужим майном, маскуючи обличчя та використовуючи при цьому капронові панчохи, які одягнули на обличчя, без дозволу на вільний вхід, палицею, яку заздалегідь приготував та приніс з собою, штовхнув у вхідних дверях будинку по АДРЕСА_3 ОСОБА_4 в ліве плече, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді синця на зовнішній поверхні лівого плеча, яке відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості і зайшли в середину. Перебуваючи у будинку, ОСОБА_2 заштовхав до великої кімнати потерпілого ОСОБА_4 та наказав видати гроші чи цінності, або розповісти де він їх переховує. Після того, як потерпілий вказав на сервант, ОСОБА_3, серед книжок та зошитів знайшла кошти в сумі 700 грн., якими відкрито заволоділа.

В своїй апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засуджених просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати в зв'язку з м'якістю і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ст. 186 ч.3 КК України 5 років позбавлення волі; ОСОБА_3 за ч.3 ст. 186 КК України 4 роки 6 міс. позбавлення волі. Також просить запобіжний захід засудженим змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту з зали судового засідання.

Зазначає, що суд, застосовуючи до засуджених ст. 75 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, те, що злочин вчинено відносно особи похилого віку, а також особою, яка має непогашену судимість.

Зокрема, ОСОБА_2 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується з посередньої сторони, не працює, має непогашену судимість за аналогічний злочин і знову вчинив злочин, за попередньою змовою, повторно, шляхом проникнення у житло, штраф за попередній злочин сплачено лише під час судового розгляду з метою пом'якшення відповідальності, моральну шкоду потерпілому сплатив частково.

Також не враховано, що ОСОБА_3, попередньо побувала у будинку потерпілого, переконалась у наявності у нього грошових коштів, врахувала похилий вік останнього, впевнилась, що інші члени сім»ї за станом здоров'я не зможуть чинити опір і запропонувала ОСОБА_2 вчинити з нею грабіж.

Потерпілий ОСОБА_4 в своїй апеляції також просить вирок скасувати в зв'язку з м'якістю призначеного покарання, постановити новий вирок, яким застосувати до засуджених покарання у виді реального позбавлення волі.

Вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. При цьому судом не враховано, що ОСОБА_2 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за грабіж, а також те, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб щодо особи похилого віку.

Засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора про необхідність постановлення нового вироку стосовно засуджених, пояснення засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 в тому числі в дебатах і останньому слові та їхнього захисника ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають до часткового задоволення.

За змістом ст. 365 КПК України вирок, ухвала чи постанова суду І інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи , які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.1 ст. 299 і ст. 301-1 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються.

Висновок суду І інстанції про винність ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу) потерпілого ОСОБА_4, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, і з проникненням у житло, а ОСОБА_2 ще й повторно, за наведених у вироку обставин, ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах і не оспорюється сторонами, як не оспорюється апелянтами і правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст. 186 КК України.

Самі засуджені визнали себе винними в повному обсязі обвинувачення.

Наведені обставини підтверджені: також іншими доказами. дослідженими судом І інстанції.

Всім доказам суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.3 ст. 186 КК України.

Що ж стосується покарання ОСОБА_2, то колегія суддів вважає, що звільнення від його відбування з випробуванням, не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Ст. 372 КПК України установлено, що невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею КК, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості так і суворості.

Відповідно до п.п. 4, 5 ч.1 ст. 367, 371 КПК України підставами для скасування вироку в апеляційному суді є: неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання з випробуванням, з іспитовим строком, згідно ст. 75 КК України суд послався як на підстави цього - визнання ним вини, розкаяння у скоєному, добровільне часткове відшкодування збитків, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, позитивні характеристики, а також думку потерпілого, який просив суворо його не карати.

Проте, колегія судів вважає, що при цьому суд належним чином не врахував те, що ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин щодо особи похилого віку і в період відбування покарання за попереднім вироком , оскільки штраф сплатив лише 21.08.2012 року, має незняту і непогашену судимість.

Доводи про тe, що засуджений відшкодував заподіяну шкоду не підтверджені, а з матеріалів справи вбачається, що часткове відшкодування проведено ймовірно за рахунок його співмешканки, матері ОСОБА_3

Доводи сторони захисту про відмову від апеляції потерпілого ОСОБА_4 і відсутність претензій до засуджених не знайшли свого підтвердження .

Згідно наданої стороною захисту заяви ОСОБА_4, завіреної секретарем виконкому Новоселицької сільської ради Полонського району, потерпілий просить вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без зміни і категорично заперечує проти апеляції прокурора.

Стверджується, що матеріальні збитки відшкодовані.

Дана заява датована 26-м жовтня 2012 року.

Проте, з протоколу судового засідання Полонського районного суду від 2 листопада 2012 року при допиті ОСОБА_4 проведеного за дорученням апеляційного суду потерпілий ці дані не підтвердив, а пояснив, що свою апеляцію не відкликає і наполягає на її розгляді.

Ці дані свідчать про сумнівність вільного волевиявлення потерпілого під час написання заяви про відкликання своєї апеляції.

При цьому, апеляційний суд враховує те, що потерпілий має вади зору і практично не взмозі самостійно прочитати зміст такої заяви.

Окрім того, суд враховує і те, що потерпілий, після смерті дружини, без відволікання, мусить доглядати за двома доньками інвалідами з дитинства, тому виклик його до суду апеляційної інстанції став неможливим.

Доводи якими судом 1 інстанції обґрунтовувалося звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання є непереконливими і однобічними не узгоджуються з вимогами ст.75 КК України. При цьому практично проігноровані наведені негативні дані про особу винного.

Тому, застосування до засудженого ОСОБА_2 ст. 75 КК України колегія суддів вважає безпідставним, вирок в цій частині таким, що підлягає до скасування, а виправлення і перевиховання ОСОБА_2 можливим лише в умовах реального відбування покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

Апеляції прокурора та потерпілого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Полонського районного суду від 29 серпня 2012 року щодо ОСОБА_2 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням, згідно ст. 75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст. 186 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту негайно.

Строк покарання ОСОБА_2 рахувати з дня взяття під варту.

В решті цей же вирок в частині засудження ОСОБА_2 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Судової Палати у кримінальних справах Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_2 у той же строк з дня отримання копії.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області В.Й.Курдзіль