Ухвала суду № 28347504, 20.12.2012, Апеляційний суд Закарпатської області

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20.12.2012 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів

головуючого ? Машкаринця І.М.

суддів ? Гошовського Г.М., Дацківа В.В.

з участю прокурора ? Завальського О.Я.

засудженого: ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією Закарпатського транспортного прокурора на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 21 вересня 2012 року щодо ОСОБА_5

Цим вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітня дитина, не судимого, громадянина України, -

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст.69 КК України на п'ять років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.3-4 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 змінено з взяття під варту на підписку про невиїзд та звільнено з під варти в залі суду.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що з осені 2011 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно зберігав з метою збуту 142,7276 грам особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), частину якого розфасував у два пакунки вагою відповідно 61,4772 грам та 12,9320 грам, які 23 листопада 2011 року в приміщенні власного гаражу за вказаною адресою збув ОСОБА_6 за 400 гривень.

Крім цього, 25 листопада 2011 року в кафе «Мілка» на території парку культури та відпочинку ім. Горького в м. Мукачево ОСОБА_5 незаконно збув частину наркотичної речовини вагою 19,6594 грам ОСОБА_7 за 1500 гривень, решту наркотичного засобу вагою 48,659 грам зберігав у вказаній квартирі до його вилучення 2 березня 2012 року працівниками міліції під час проведення обшуку.

В апеляції прокурор, порушує питання про скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд із-за неправильного застосування судом кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд при формулюванні в мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначив повторність як одну з ознак злочину, за якою кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України, водночас вважаючи недоведеною участь засудженого в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_9, суд всупереч вимогам ст.335 КПК України в резолютивній частині вироку не зазначив про виправдання ОСОБА_5 за цим епізодом обвинувачення.

Апелянт вважає, що висновок суду про виправдання ОСОБА_5 за вказаним епізодом обвинувачення, що вплинуло на правильність застосування кримінального закону при визначенні засудженому міри покарання, не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, при цьому ряд доказів щодо причетності ОСОБА_5 до незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 - показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та матеріали виїмки трафіків вхідних і вихідних з»єднань мобільного зв»язку між фігурантами справи, судом взагалі не взяті до уваги без будь-якого обґрунтування цьому.

На думку прокурора, не відповідає загальним засадам призначення покарання та не ґрунтується на обставинах справи рішення суду про призначення ОСОБА_5 покарання з застосуванням ст.69 КК України з звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, позаяк ця особа негативно характеризується за місцем проживання, не працює, тривалий час займалась злочинною діяльністю і єдиним джерелом доходів якої є гроші, вилучені від незаконного збуту наркотичних засобів, наведені ж у вироку обставини, що пом»якшують покарання засудженого, зокрема збіг тяжких особистих і сімейних обставин, тяжке захворювання та наявність на утриманні малолітньої дитини, жодними доказами не підтверджені.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення ОСОБА_5, який просить вирок щодо нього залишити без зміни, провівши судові дебати та надавши останнє слово підсудному, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно з ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити аналіз та оцінку доказів, на яких ґрунтується висновок суду щодо винуватості засудженого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Цим вимогам процесуального закону постановлений у справі вирок не відповідає, так як не ґрунтується на всебічному, повному й об»єктивному дослідженню й оцінці всіх доказів у їх сукупності.

Зокрема, за змістом вироку суд виключив з обвинувачення ОСОБА_5 за недоведеністю, інкримінований досудовим слідством епізод по незаконному збуту ним за 1500 грн. гр. ОСОБА_9 22.11.2011 року 68,3250 грам особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу (марихуани).

Разом з тим, всупереч вимогам ст.334 КПК України мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, яке судом визнано недоведеним, при цьому докази, які суд визнав недостатніми для підтвердження вини ОСОБА_5 по вказаному епізоду обвинувачення, зокрема матеріали оперативної закупки та вилучення наркотичного засобу по епізоду його збуту підсудним ОСОБА_9, висновок судово-хімічної експертизи, матеріали виїмки трафіків вхідних та вихідних з»єднань мобільного зв»язку між фігурантами справи, тощо, в судовому засіданні не досліджувались ( т.3, а.с.13-14).

Враховуючи, що висновки про недоведеність участі підсудного по вказаному епізоду обвинувачення суд обґрунтував доказами, які не досліджувались у судовому засіданні, допущена неповнота в дослідженні судом обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи є передбаченою ст.368 КПК України підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Колегія суддів знаходить обгрунтованими і доводи апеляції прокурора про неправильне застосування судом матеріального закону при призначенні ОСОБА_5 покарання з застосуванням ст.ст.69 та 75 КК України та невідповідність цього покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м»якості.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом»якшують та обтяжують покарання. Призначення більш м»якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст.69 КК України є можливе лише за наявності кількох обставин, що пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

Рішення про призначення ОСОБА_5 покарання з застосуванням ст.69 КК України суд обгрунтував наявністю обставин, що пом»якшують покарання, зокрема його щирим каяттям та вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, викликаних тяжким захворюванням підсудного та необхідністю утримання дитини.

Між тим, наявними в матеріалах справи довідками медичних установ, які досліджені в судовому засіданні, факт тяжкого захворювання підсудного не підтверджений ( т.2, а.с.162-164).

Водночас, призначаючи ОСОБА_5 більш м»яке покарання, ніж передбачене законом, суд у вироку не умотивував, як встановлені ним обставини для прийняття такого рішення співвідносяться з характером вчиненого засудженим діяння та даними, що з негативного боку характеризують особу підсудного.

Зокрема, ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, пов»язаний з повторним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу різним особам, яких втягнув у злочинну діяльність, не працює, за обставин справи джерелом його доходів є кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, що судом безпідставно розцінено як обставина, що пом»якшує покарання внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин підсудного.

З дослідженої в судовому засіданні характеристики з місця проживання вбачається, що ОСОБА_5 не працює, зловживає спиртними напоями, неодноразово притягався до адміністративної відповідальності та схильний до вчинення правопорушень (т.2, а.с.-154).

Цим обставинам суд у вироку належної оцінки не дав та безпідставно прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_5 більш м»якого покарання, ніж передбачено законом та звільнення цієї особи від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора щодо м»якості призначеного ОСОБА_5 покарання та скасування вироку з цих підстав з направленням справи на новий судовий розгляд, є обґрунтованими.

Під час нового судового розгляду необхідно всебічно, повно та об»єктивно дослідити всі докази, дати їм належну оцінку та за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, призначити ОСОБА_5 покарання, яке б відповідало вимогам ст.65 КК України, оскільки призначене йому покарання за цим вироком слід вважати м»яким.

Керуючись ст.ст.365 та 366 КПК України ( в редакції Закону 1960 року) п.11 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 вересня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_5 залишити без змін- підписку про невиїзд.

Судді: