Постанова № 283392, 13.11.2006, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7 тел. 66-03-00, 66-11-31 http://vn.arbitr.gov.ua

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2006 р. Справа № 4/159-06

Господарський суд Вінницької області у складі:

Головуючого судді В. В. Білоуса

Суддів: Н. Д. Говор

С. С. Тісецького

при секретарі судового засідання А. Логінові

за участю представників сторін:

від позивача П.І. Неліпа, А.Ю. Петровський - за довіреностями

3-ї особи на

стороні позивача О. І.Омельченко –за довіреністю

відповідача Т. В.Кузьмічова(в судовому засіданні 16.10.2006р.), Л.В. Рудський –за довіреностями

3-ї особи на

стороні відповідача С. М. Мудрик згідно протоколу зборів, О.Б.Савишен –за довіреністю

місце проведення розгляду справи –приміщення господарського суду Вінницької області, к.№1114

Розглянувши даним складом суду у відкритому судовому засіданні з самого початку, з оголошенням перерви з 16.10.2006р. до 13.11.2006р.(після надання пояснень і до початку дебатів), адміністративну справу за позовом Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз», 21012, м. Вінниця, вул.. Щорса,24, код ЄДРПОУ 03338649, третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору –ДК «Укртрансгаз в особі УМГ «Черкаситрансгаз, м. Черкаси, вул. Сумгаїтська,3 до Національної комісії регулювання електроенергетики України, 03680, м. Київ, Мсп680, Південна частина Києва, вул. Смоленська,19, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору –Товариство з обмеженою відповідальністю «РегВін-Інвест», 21007, м. Вінниця, вул.. Некрасова,25 про скасування розпорядження, -

З‘ясував:

Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз»звернулося до суду із позовною заявою про визнання нечинним розпорядження Національної комісії регулювання енергетики України(надалі НКРЕ) від 07.12.2005р. №36-р «Про усунення порушень Умов та Правил з транспортування природного газу та нафтового газу розподільчими трубопроводами ВАТ «Вінницягаз»та скасування його. В заяві №03-15 від 03.02.2006р. позивач змінив позовні вимоги і просить скасувати повністю вказане розпорядження. З огляду на надані позивачеві права вказане клопотання, вказане клопотання позивача підлягає задоволенню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюване розпорядження суперечить Указу Президента України від 14.03.1995р. №213/95 «Про заходи щодо забезпечення діяльності Національної комісії регулювання електроенергетики України, яким затверджено Положення «Про національну комісію електроенергетики України», тим нормативним актам, на які відповідач посилається в розпорядженні №36-р., на неконкретність розпорядження і неможливість зрозуміти з нього, які саме порушення і зловживання позивач допустив. Представники позивача позовні вимоги підтримали. В своїх поясненнях, дебатах покликалися на ті ж обставини, що і в позовній заяві, на те що позивач не здійснював транспортування природного газу магістральним газопроводом, оскільки немає такого ні в користуванні, ні на балансі. Заперечили, що вихідний колектор газопроводу від ГРС «Шляхова»довжиною 9 метрів у Бершадському районі, Вінницької області має статус магістрального газопроводу. Зазначили, що висновок відповідача у розпорядженні №36-р про порушення позивачем п.2.8 Ліцензійних умов транспортування природного газу розподільними трубопроводами у частині зловживання своїм монопольним становищем при наданні послуг з транспортування природного газу розподільними газопроводами суперечить Закону України «Про природні монополії»(№1682-111 від 20.04.2000р. з послідуючими змінами).

Представником позивача подане клопотання від 12.10.2006р. про залучення на підставі ст..49,67 КАС України до участі в справі в якості спеціаліста представника ВАТ «Інжинірингово-виробничого підприємства «ВНІПІТРАНСГАЗ», м. Київ, вул. Експланадна,20. Представник 3-ї особи на стороні позивача підтримав це клопотання. Представники відповідача та 3-ї особи на стороні відповідача проти цього клопотання заперечили. Суд порадившись відхилив вказане клопотання з огляду на те, що предметом спору є скасування розпорядження відповідача з підстав його невідповідності закону, а не встановлення факту про статус газопроводу. Згідно ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень суб‘єкта владних повноважень обов‘язок доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. З огляду на це, відповідач має доводити відповідність свого розпорядження закону і тим обставинам, які стали підставою прийняття цього розпорядження, їх наявності на момент його прийняття .

Відповідач у відзиві на позов, його представники у судовому засіданні при наданні пояснень та в дебатах не погодилися із позовними вимогами і доводами позивача, 3-ї особи на його стороні. Зазначили, що позивач на підставі договору надає ТОВ «РегВінІнвест»послуги з транспортування природного газу на вихідному колекторі газопроводу від ГРС «Шляхова»довжиною 9 метрів, який є магістральним газопроводом, маючи ліцензію на транспортування природного газу тільки розподільчими газопроводами і не маючи ліценцію на транспортування природного газу магістральними газопроводами, що свідчить про порушення позивачем законодавства про ліцензування. Вважають, що розпорядження №36-р від 07.12.2005р. прийняте у відповідності до чинного законодавства та на підставі фактів встановлених актом про позапланову перевірку додержання ліцензіатами ліцензійних умов від 11.08.2005р. за №18, після проведення робочої наради з питань порушення позивачем ліцензійних умов, що оформлено протоколом робочої наради від 28.10.2005р. Пояснили, що статус вихідного колектора газопроводу від ГРС «Шляхова»довжиною 9 метрів, як магістрального встановлений постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 09.11.2004р. у справі №13/275-03 та актом перевірки №18 від 11.08.2005р. Із доводами позивача не погодилися, покликаючись на те, що позивач є суб‘єктом природної монополії. Представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що питання з приводу того, чи вихідний колектор газопроводу від ГРС «Шляхова»довжиною 9 метрів в Бершадському районі є магістральним чи розподільчим газопроводом є не простим, а складним, але до висновку про те, що вказаний об‘єкт газопроводу є магістральним газопроводом НКРЕ прийшла після тривалого засідання, заслуховування зацікавлених сторін, на підставі акту позапланової перевірки від 11.08.2005р. №18 та факту про це, встановленого постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 09.11.2004р. у справі №13/275-03.

Третя особа без самостійних вимог на стороні позивача в листі №5416/02 від 04.10.2006р. та її представник в поясненнях та дебатах в судових засіданнях з позовними вимогами погодилися. Із запереченнями відповідача проти позову та третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача не погодилися. Зазначили, що пред‘явлений позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню. Мотивовано це тим, що в розпорядженні №36-р від 07.12.2005р. відповідач, звинувачуючи позивача в зловживанні своїм монопольним становищем, не зазначив в чому воно полягає. Вважає, що робити висновок про зловживання монопольним становищем є прерогативою Антимонопольного комітету України. Звинувачуючи позивача в безліцензійному наданні послуг магістральними трубопроводами, відповідачу, як ліцензійному державному органу повинно бути відомо, що позивач, як і інші облгази не має ліцензії на транспортування газу магістральними трубопроводами, бо немає на своєму балансі таких.

Третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача та її представник в поясненнях та дебатах в судових засіданнях з позовними вимогами не погодилися. Підтримали заперечення відповідача проти позову. Із доводами, поясненнями позивача, третьої особи на його стороні не погодилися вважаючи розпорядження №36-р від 07.12.2005р. законним, обґрунтованим.

Заслухавши пояснення, дебати представників позивача, відповідача, третіх осіб, вивчивши подані та наявні в справі докази, надавши їм юридичну оцінку суд, здійснивши огляд матеріалів справ господарського суду Вінницької області №13/275-03, 4/26-06(новий номер, 13/245-05 попередній, зупиненої до вирішення справи №4/159-06), -

ВСТАНОВИВ:

07.12.2005р. відповідачем було прийняте розпорядження №36-р. «Про усунення порушень Умов та Правил з транспортування природного та нафтового газу розподільними трубопроводами ВАТ «Вінницягаз». Цим розпорядженням відповідач з посиланням на Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», Положення про Національну комісію регулювання електроенергетики України», затвердженого Указом Президента України від 14.03.1995р..№213/95 з послідуючими змінами, на Умови та Правила здійснення підприємницької діяльності(ліцензійних умов)з транспортування природного та нафтового газу розподільними трубопроводами, затверджених постановою НКРЕ від 30.09.1999р. №1263(далі ліцензійні умови) та на акт позапланової перевірки Вінницького територіального представництва НКРЕ від 11.08.2005р., протокольне рішення робочої наради НКРЕ від 26.10.2005р. щодо порушень Відкритим акціонерним товариством «Вінницягаз»пункту 2.8 Ліцензійних умов з транспортування природного газу розподільними трубопроводами щодо зловживання своїм монопольним становищем при наданні послуг споживачу послуг з транспортування природного газу розподільними трубопроводами та п.3.8.1 Ліцензійних умов з транспортування природного газу розподільними трубопроводами у частині дотримання актів законодавства та нормативних документів щодо здійснення господарської діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами без отримання відповідної ліцензії зобов‘язав наступне:

«1. ВАТ «Вінницягаз до 18.01.2006р. усунути порушення:

- пункту 2.8 Ліцензійних умов з транспортування природного газу розподільними трубопроводами у частині зловживання своїм монопольним становищем при наданні споживачу послуг з транспортування природного газу розподільними трубопроводами;

- пункту 3.8.1 Ліцензійних умов з транспортування природного газу розподільними трубопроводами у частині здійснення господарської діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами без отримання відповідної ліцензії НКРЕ.

2. Застерегти ВАТ «Вінницягаз», що у разі не усунення порушень ліцензійних умов Комісія на відкритому засіданні розгляне питання щодо застосування санкцій відповідно до чинного законодавства».

Приймаючи таке розпорядження, відповідач прийшов до висновку про те, що позивач маючи тільки ліцензію на транспортування природного та нафтового газу розподільчими трубопроводами уклав договір з товариством з обмеженою відповідальністю «РегВін-Інвест» і надавав йому послуги з транспортування природного газу через вихідний колектор (9 метрів погонних) ГРС «Енергія-1», с. Шляхова, у Бершадському р-ні, Вінницької області, який є магістральним газопроводом, тобто здійснював господарську діяльність без отримання відповідної ліценції.

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України(КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб‘єктів владних повноважень, адміністративні суди повинні перевіряти, чи прийняті(вчинені) вони:

- на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

- обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення(вчинення дії);

- безсторонньо (неупереджено);

- добросовісно;

- розсудливо;

- з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації.

Правовідносини при здійсненні господарської діяльності яка потребує ліцензування регулюються Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»(№1775-ІІІ від 01.06.2000р. з послідуючими змінами). Відповідно до ст.8, п.18 ст.9 цього Закону суб‘єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність з транспортування нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом , транспортування природного, нафтового газу трубопроводами та його розподіл(ліцензіат), може здійснювати її тільки при наявності відповідної ліценції, виданої органом уповноваженим видавати ліцензії, здійснювати контроль за дотриманням ліцензійних умов згідно виданої ліценції, а також за дотриманням ліцензійного законодавства(орган ліцензування). Згідно п.18 Переліку органів ліцензування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.11.2000р. № 1698, з послідуючими змінами) органом ліцензування з господарської діяльності по транспортуванню нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом, транспортування природного і нафтового газу трубопроводами та його розподіл є НКРЕ – відповідач у справі. Повноваження(компетенція), завдання НКРЕ, як органу ліцензування, окрім Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»(№1775-ІІІ від 01.06.2000р. з послідуючими змінами), регулюються також Положенням про Національну комісію з регулювання електроенергетики України, затвердженим Указом Президента України від 14.03.1995р. №213/95 , з послідуючими змінами)- надалі «Положення», а також Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності(ліцензійні умови) з транспортування природного та нафтового газу розподільними трубопроводами, затвердженого постановою НКРЕ України від 30.09.1999р. №1263, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.10.1999р. за №720/4013(надалі Ліцензійні умови) і чинних на час надання позивачем товариству з обмеженою відповідальністю «РегВін-Інвест»послуг з транспортування природного газу і на час прийняття оспорюваного розпорядження. З огляду на вказане законодавство, на надані НКРЕ України повноваження щодо видачі ліцензій, здіснення контролю за дотриманням ліцензійного законодавства, ліцензійних умов, притягнення до відповідальності за їх порушення, відповідач є суб‘єктом владних повноважень в розумінні п.7 ст.3 КАС України.

Відповідачем позивачу було видано ліцензію серії АА №224470 на транспортування природного і нафтового газу розподільними газопроводами зі строком дії ліцензії з 17.03.2000р. по 16.03.2010р. Відповідно до Ліцензійних умов ліцензіат повинен мати лише одну ліцензію на право здійснення підприємницької діяльності з транспортування природного газу розподільними трубопроводами(п.2.1). Ліцензійні Умови та Правила є невід‘ємною частиною ліцензії та поширюються на суб‘єктів підприємницької діяльності, які отримали ліцензію на здійснення підприємницької діяльності з транспортування природного та нафтового газу розподільними трубопроводами.

Відповідно до ст.20 Закону України №1775-ІІІ від 01.06.2000р. з послідуючими змінами, контроль за додержанням вимог законодавства у сфері ліцензування, додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, здійснюють органи ліцензування та спеціально уповноважений орган з питань ліцензування в межах своїх повноважень шляхом проведення планових та позапланових перевірок. Позапланові перевірки здійснюють органи ліцензування або спеціально уповноважений орган з питань ліцензування або спеціальний орган з питань ліцензування лише на підставі надходження до них у письмовій формі заяви(повідомлення) про порушення ліцензіатом ліцензійних умов або з метою перевірки виконання розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов. Ліцензіат під час перевірки дотримання ним ліцензійних умов надає всі необхідні для проведення перевірки документи та забезпечує умови її проведення. Орган, що здійснює перевірку, за результатами перевірки складає акт у двох примірниках. Один примірник акту видається керівнику суб‘єкта, який перевірявся, другий зберігається органом, який здійснив перевірку. Орган ліцензування або уповноважений орган з питань ліцензування не пізніше 10 робочих днів з дати складання акту перевірки порушень ліцензійних умов видає розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов або орган ліцензування приймає рішення про анулювання ліцензії. З огляду на це, висновок органу ліцензування про порушення суб‘єктом господарювання законодавства про ліцензування або ліцензійних умов може бути зроблений органом ліцензування тільки після проведення планової чи позапланової перевірки, останньої лише при наявності письмової заяви(повідомлення ) про порушення ліцензіатом ліцензійних умов, складання акту перевірки дотримання законодавства про ліцензування, ліцензійних умов за результатами перевірки, прийняття органом ліцензування розпорядження про усунення ліцензіатом ліцензійних умов. Згідно п.11,12 Положення про Національну комісію регулювання електроенергетики України питання про прийняття розпорядження приймаються виключно на засіданнях Комісії. Засідання Комісії є правомочним , якщо на ньому присутні не менш як три члени Комісії.

Як вбачається із листів НКРЕ України №05-39-14/1548 від 07.04.2005р., №05-30-14/3269 від 21.07.2005р., тобто за 4 місяці до проведення перевірки про дотримання ліцензійних умов –акт №18 від 11.08.2005р., за 8 місяців до прийняття розпорядження №36-р від 07.12.2005р., відповідач без проведення перевірки дотримання ліцензійних умов, прийняття розпорядження про їх усунення –акту, який згідно ст.5 Закону України №1775-ІІІ від 01.06.2000р. є обов‘язковим для суб‘єктів господарювання і який може оскаржуватися до суду, повідомив товариству з обмеженою відповідальністю «РегВін-Інвест»- 3-й особі на стороні відповідача про те, що ВАТ «Вінницягаз»надає послуги з транспортування природного газу магістральним газопроводом без отримання ліцензії на цей вид діяльності, оскільки вихідний колектор ГРС «Шляхова», є магістральним газопроводом, і з огляду на це повідомляє, що відповідно до положень чинного законодавства ВАТ «Вінницягаз»немає права встановлювати плату та надавати послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами без отримання відповідної ліцензії. Тобто, відповідач без проведення будь-яких перевірок, експертиз, досліджень, засідань(нарад) Комісії(НКРЕ), прийняття розпоряджень за їх результатами, робить одноособово висновки про порушення позивачем законодавства про ліцензування, ліцензійних умов, про те, що вихідний колектор ГРС «Шляхова» є магістральним газопроводом, при всій складності цього питання та спорі між сторонами з цього приводу. Акт перевірки про дотримання ліцензійних умов відповідачем складений, а перевірка проведена територіальним відділенням органу ліцензування тільки на виконання ухвали господарського суду Вінницької області від 21.06.2005р. у справі №13/245-05(новий №4/26-06). Ще до складання акту від 11.08.2005р. начальник Вінницького ТП НКРЕ Л.В. Рудський склав довідку №30-01-12/185 від 25.07.2005р. з висновками про порушення позивачем ліцензійного законодавства, аналогічними тим, що вказані в акті перевірки від 11.08.2005р., а не акт, як того вимагає законодавство. Вказані листи НКРЕ підписані членом Комісії Ю.А. Андрійчуком. Згідно протоколу робочої наради з питань порушень … від 28.10.2005р. НКРЕ, витягу з протоколу №64 відкритого засідання НКРЕ від 07.12.2005р. саме Андрійчук Ю.А. головував на робочій нараді, відкритому засіданні з розгляду питань порушення ВАТ «Вінницягаз» ліцензійних умов, затверджував протокол від 28.10.2005р., виконував обов‘язки голови. З огляду на це, суд прийшов до висновку про те, що відповідач приймаючи розпорядження №36-р від 07.12.2005р. діяв упереджено –до проведення перевірки дотримання ліцензійних умов, прийняття розпорядження, неодноразово зробив висновок про їх порушення позивачем, що недопустимо за змістом п.4 ч.3 ст.2 КАС України.

Прийшовши в розпорядженні №36-р до висновку про порушення позивачем п.2.8 Ліцензійних умов, відповідач зобов‘язує позивача усунути порушення цього пункту у частині зловживання своїм монопольним становищем при наданні споживачу послуг з транспортування природного газу розподільними трубопроводами. Вказаний пункт Ліцензійних умов передбачає наступне: «Ліцензіат в жодній формі не має права протидіяти розвитку конкуренції або зловживати своїм монопольним становищем, як це визначено в Законі України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності»(№2132-12, який втратив чинність в зв‘язку із прийняттям Закону України «Про захист економічної конкуренції»- 2210-ІІІ від 11.01.2001р.) та інших актах законодавства, зокрема рішеннях Антимонопольного комітету та НКРЕ». Відповідач не вказав і не мав права, з огляду на відсутність повноважень, вказувати в чому конкретно полягає зловживання позивачем своїм монопольним становищем. Відповідно до законодавства такі повноваження(компетенцію) має Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення в областях шляхом проведення перевірок, розгляду справ щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції та прийняття відповідних постанов за їх результатами. До такого висновку суд прийшов з огляду на те, що конкретний перелік порушень законодавства про захист економічної конкуренції передбачений ст.ст.5-10 Закону України «Про захист економічної конкуренції»(№2210-ІІІ від 11.01.2001р.). Відповідно до ч.4 статті 4 цього ж закону(№2210-ІІІ), ч.2 ст.4 Закону України «Про природні монополії»(№1682-ІІІ від 20.04.2000р. з послідуючими змінами) державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб‘єктів господарювання та споживачів від його порушень, державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сферах природних монополій може здійснювати тільки Антимонопольний комітет України відповідно до його компетенції. Згідно підп.9 п.4 Положення про Національну комісію регулювання електроенергетики України, затвердженої Указом Президента України від 14.03.1995р. №213/95, з послідуючими змінами, відповідач, відповідно до покладених на нього завдань, у разі виявлення порушень антимонопольного законодавства, мав право лише передати Антимонопольному комітету України матеріали про виявленні порушення антимонопольного комітету, і не мав права приймати розпорядження про усунення позивачем порушень в частині зловживання монопольним становищем, оскільки таке розпорядження НКРЕ поза межами його компетенції. Прийшовши до думки, що вихідний колектор ГРС «Шляхова»є магістральним газопроводом, відповідач разом з тим, зобов‘язує позивача усунути порушення п.2.8 Ліцензійних умов у частині зловживання своїм монопольним становищем при наданні споживачу послуг з транспортування природного газу розподільними трубопроводами, тобто трубопроводами на транспортування якими у позивача є ліцензія.

В пункті 2 розпорядження №36-р від 07.12.2005р. відповідач зобов‘язує позивача усунути порушення п. 3.8.1 Ліцензійних умов з транспортування природного газу розподільними трубопроводами у частині здійснення господарської діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами без отримання відповідної ліцензії НКРЕ. Пункт 3.8.1 Ліцензійних умов транспортування природного газу розподільними трубопроводами передбачає наступне: «Ліцензіат повинен діяти згідно з актами законодавства та нормативними актами». Тобто, цей пункт не передбачає конкретного обов‘язку для ліцензіата, а є відправним до іншого законодавства. Тому в розпорядженні №36-р відповідач мав вказати які конкретно норми, якого законодавчого чи нормативного акту позивач порушив. Цього в розпорядженні №36-р не вказано. Аналіз ст.1, 5,20 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»(№1775-ІІІ) свідчить про те, що законодавець розрізняє види порушень і ділить їх на: 1)порушення ліцензійних умов, тобто порушень при здійсненні господарської діяльності, на яку є ліцензія, з порушенням Ліцензійних вимог та 2) на порушення законодавства у сфері ліцензування до яких можна віднести здійснення господарської діяльності, яка потребує отримання ліцензії, без отримання такої. Прийшовши до висновку про те, що суб‘єкт господарювання здійснює підприємницьку діяльність без отримання ліцензії, яку закон зобов‘язує отримати, відповідач мав зобов‘язати порушника або отримати таку ліценцію, а якщо отримання такої ліцензії неможливе - заборонити здійснювати підприємницьку діяльність чи зобов‘язати усунути порушення у якийсь інший конкретний спосіб, тобто встановити спосіб, у який позивач мав би усунути порушення. Відповідач не встановив у розпорядженні №36-р способу у який позивач мав би усувати порушення, які на думку відповідача допустив позивач. Замість цього, в.о. Голови Комісії на заяву представника позивача Петровського А.Ю. про те, що ВАТ «Вінницягаз»припинить виконувати роботу, розірве договори, якщо НКРЕ визнає, що вихідний колектор є магістральним і його необхідно передати на баланс УМГ «Черкаситрансгаз», заявив, що мова про припинення роботи не ставиться і позивач буде продовжувати працювати. Це стверджується витягом із протоколу відритого засідання НКРЕ від 07.12.2005р. за №64 і розцінюється судом, як непослідовна, суперечлива позиція відповідача при прийнятті розпорядження №36-р. Прийшовши до висновку про те, що позивач здійснює діяльність з транспортування природного газу магістральним газопроводом без отримання ліцензії на такий вид діяльності, відповідач не забороняє здійснювати таку діяльність, а повідомляє про продовження порушником роботи.

Згідно ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги чи заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Суд прийшов до висновку про те, що відповідач зобов‘язуючи позивача усунути п.3.8.1 Ліцензійних умов транспортування природного газу розподільними трубопроводами без достатніх підстав прийшов до висновку про те, що вихідний колектор ГРС «Шляховва»є магістральним газопроводом, його складовою. Такий висновок відповідач робить з посиланням на те, що постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 09.11.2004р. №13/275-03 встановлено факт того, що вихідний колектор ГРС «Шляхова»є магістральним газопроводом чи складовою магістрального газопроводу. Також обґрунтовує це з посиланням на акт перевірки від 11.08.2005р. №18. Згідно ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній, господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини. Разом з тим, ні постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 09.11.2004р. у справі №13/275-03, ні рішенням у цій же справі від 29.10.2003р. не встановлено факт того, що вихідний колектор ГРС «Шляхова»є магістральним газопроводом. Не є доказом цього і акт про позапланову перевірку додержання ліцензіатами ліцензійних умов №18 від 11.0.08.2005р., складений начальником Вінницького ТП НКРЕ Рудським Л.В., провідним спеціалістом Осадчуком С.В. Як вбачається із цього акту, вказані особи зазначили, що проводили перевірку шляхом дослідження пояснень та документів, наданих позивачем з листом №763 від 12.07.2005р., документів, направлених ТОВ «РегВін-Інвест»на адресу НКРЕ та ТП НКРЕ , в тому числі матеріалів справи №13/245-05, діючої нормативно-технічної бази по проектуванню і будівництву магістральних і розподільчих газопроводів та законодавчої бази по ліцензуванню. В довідці відповідача від 25.07.2005р. №30-01-12/185 вказано, що досліджувалися матеріали справи №13/275-03. Судом з‘ясовано, що ні в матеріалах справи 13/245-05(новий №4/26-06), ні в №13/275-03 відсутні докази про ознайомлення посадовими особами Вінницького ТП НКРЕ Рудським Л.В., Осадчуком С.В. з матеріалами цих справ ні до, ні після 25.07.2005р., 11.08.2005р., ні на ці дати. Вказані особи не здійснювали огляд обстеження вихідного колектору на місці, не здійснювали замірів, перевірку на відповідність збудованого вихідного колектор у відповідності із проектною документацію, будівельним нормами і правилами, без проведення чого не можна з‘ясувати статус вихідного колектора, а відтак і не мали права робити висновок про те, що вихідний колектор є магістральним трубопроводом та про порушення позивачем ліцензійного законодавства. Суд вважає, що для цього НКРЕ мала б залучити експертів(фахівців). В акті перевірки №18 від 11.08.2005р. вказано, що вона проведена в присутності уповноваженого представника ліцензіата –голови правління ВАТ «Вінницягаз»- Тичка В.Д.. Підпис Тичка В.Д. акті №18 відсутній, як і відсутні відмітки про відмову його від підпису акту, про отримання ним примірника акту. З огляду на те, що досліджували особи, які підписали акт №18, суд приходить до висновку про те, що перевірка проведена неналежним чином, не добросовісно, без з‘ясування у встановленому порядку всіх обставин транспортування позивачем природного газу через вихідний колектор ГРС «Шляхова», а тому акт перевірки №18 від 11.08.2005р. є неналежним доказом. Згідно підп.5 п.5 Положення про НКРЕ відповідач для здійснення своїх владних повноважень має право залучати вчених та спеціалістів центральних і місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ і організацій(за погодженням з їх керівниками)для розроблення проектів, проведення консультацій та експертиз. При всій складності питання про те який статус має вихідний колектор, його спірності, необхідності спеціальних знань для відповіді на це запитання, відповідач для відповіді на це питання, для з‘ясування того чи потребує транспортування вказаним вихідним колектором ліценції на транспортування природного газу магістральними газопроводами не залучив вчених, спеціалістів для проведення експертизи, тоді, як з огляду на надані йому права та з метою обґрунтованого, розсудливого з‘ясування наявності чи відсутності в діях позивача порушень Ліцензійних умов, законодавства про ліцензування, для прийняття законного розпорядження, мав би це зробити у відповідності до повноважень, наданих підп.5 п.5 Положення про НКРЕ. Висновок про те, що вихідний колектор є магістральним газопроводом, а відтак і про транспортування позивачем природного газу без отримання ліценції на такий вид діяльності , зроблений відповідачем без достатніх на те підстав на час прийняття розпорядження№36-р.

Наведене дає підстави суду вважати розпорядження НКРЕ від 07.12.2005р. №36-р прийнятим упередженно, з перевищенням повноважень, необгрунтовано та таким що суперечить ч.2 ст.4 Закону України «Про природні монополії»№1682-ІІІ від 20.04.2000р. з послідуючими змінами, ч.4 ст.4 Закону України «Про захист економічної конкуренції»(№2210-ІІІ від 11.01.2001р.), підп.9 п.4, підп.5 п.5 Положення про НКРЕ.

Заперечення відповідача, третьої особи на стороні судом до уваги не беруться, оскільки всупереч вимогам ч.1 ст.71 КАС України вони не довели законності розпорядження №36-р від 07.12.2005р., не довели встановлення в передбаченому законом порядку на час прийняття розпорядження №36-р від 07.12.2005р.того, що вихідний колектор є магістральним газопроводом. Їх твердження про те, що це встановлено постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 09.11.2004р. у справі №13/275-03, є помилковими. Заперечення відповідача та третьої особи на його стороні спростовуються матеріалами справи та не відповідають чинному законодавству.

В зв‘язку із тим, що під час судового розгляду судом встановлено, окрім вказаних позивачем в позовній заяві, і інші обставини невідповідності розпорядження закону, про які позивач в позовній заяві не вказував, суд з метою захисту, охоронюваних законом, прав позивача, на підставі ч.2 ст.11, 162 КАС України, прийшов до висновку про задоволення позовних вимог та про визнання розпорядження Національної комісії регулювання електроенергетики України №36-р. від 07.12.2005р. «Про усунення порушень Умов та Правил з транспортування природного та нафтового газу розподільними трубопроводами ВАТ «Вінницягаз»протиправним і про скасування його.

В зв‘язку із задоволенням позову судові витрати на судовий збір - держмито у сумі 3 грн. 40коп.. підлягають відшкодуванню позивачеві за рахунок Державного бюджету України. Надмірно сплачений судовий збір –держмито в сумі 81 грн. 60 коп., сплачене позивачем платіжним дорученням №80 від 12.01.2006р., підлягає поверненню із Державного бюджету України за умови подання ним клопотання про це, в порядку визначеному ч.2 ст.89 КАС України. В зв‘язку із тим, що нормами КАС України не передбачено сплату позивачем за позовами до органу владних повноважень 118 грн. за інфомраційно-технічне забезпечення судового процесу, то вказана сума підлягає поверненню позивачеві державним підприємством «Судовий інформаційний центр», м. Київ.

Керуючись ч.3 ст.2,ч2,4,ст..11, ст.ст. 70,71, 79, 86, 94, 128, 158, 162,163, 167, 255, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, ст..8 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито», -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити. Судові витрати на судовий збір в сумі 3 грн. 40 коп. від оплати держмита відшкодувати за рахунок Державного бюджету України.

2. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Національної комісії регулювання електроенергетики України №36-р. від 07.12.2005р. «Про усунення порушень Умов та Правил з транспортування природного та нафтового газу розподільними трубопроводами ВАТ «Вінницягаз» .

3. Стягнути з Державного бюджету України на користь Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз»,21012, м. Вінниця, вул.. Щорса,24, код ЄДРПОУ 03338649(п/рахунок №260043013973 в УСБ м. Вінниці, МФО 302010) 3 грн. 40 коп. для відшкодування судових витрат на сплату судового збору(держмита).

Відповідно до ст. 186 КАС України постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі шляхом подачі заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. При цьому апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження , якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до суду апеляційної інстанції через суд , який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 254 КАС України постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова або ухвала суду першої інстанції набирає сили після закінчення цього строку.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Головуючий суддя В. Білоус

Суддя Н. Говор

Суддя С. Тісецький