Постанова № 28331412, 20.11.2012, Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області

Справа № 2218/21696/2012

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.11.2012 року

Хмельницький міськрайонний суд в складі:

головуючої - судді Бацуци Т.М.,

з участю секретаря Іванової І.Г.,

прокурора Мельника В.О.,

адвоката ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Хмельницькому скарги захисника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_1 на постанови слідчого з ОВС СВ ДПС у Хмельницькій області від 20 серпня та від 28 вересня 2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч.3 ст. 212 КК України,

В С Т А Н О В И В :

20 серпня 2012 року слідчим з ОВС СВ ДПС у Хмельницькій області порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, із зазначенням в постанові про те, що ОСОБА_2, являючись генеральним директором ТОВ «Будівельна компанія «Поділля Трансбуд» м.Кам»янець-Подільського, шляхом фальсифікації упродовж 2009 року даних бухгалтерського та податкового обліку, незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість за рахунок відображення в обліку товариства безтоварних операцій з ТОВ «БК Славутич-2005» м. Вишгород Київської області, яке має ознаки фіктивності, шляхом складання та видачі завідомо неправдивої податкової звітності, умисно ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість в сумі 1 555 860 грн. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 112 410 грн. 58 коп., а всього податків на суму 1 668 270 грн. 58 коп.

Крім цього, 28 вересня 2012 року цим же слідчим була винесена постанова про порушення кримінальної справи за ч. 3 ст. 212 КК України щодо ОСОБА_2 із зазначенням про те, що ОСОБА_2, займаючи вищезазначену посаду, упродовж 2007-2008 років шляхом фальсифікації даних бухгалтерського та податкового обліку, незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість за рахунок відображення в обліку товариства безтоварних операцій з ТОВ «Платформа Центр» м. Вишгород Київської області, яке має ознаки фіктивності, та шляхом складання та видачі завідомо неправдивої податкової звітності, умисно ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість в сумі 1 114 506 грн. та податку на прибуток підприємства в сумі 1 370 169 грн., а всього податків на суму 2 484 675 грн.

Захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргами, в яких просить скасувати постанови слідчого з ОВС СВ ДПС у Хмельницькій області від 20 серпня та від 28 вересня 2012 року про порушення відносно ОСОБА_2 кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, посилаючись на те, що постанови винесені незаконно, без достатніх на те приводів та підстав.

Дані скарги були об»єднані судом в одне провадження.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 та його підзахисний ОСОБА_2 скарги підтримали, пояснивши, що постанови про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 були винесені з порушенням вимог ст.ст. 94, 98 КПК України з надуманих підстав, просили ці постанови скасувати.

Прокурор вважає, що підстави для задоволення скарг відсутні, оскільки кримінальні справи порушені законно за наявності для цього приводів і підстав.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали, на підставі яких були порушені кримінальні справи, суд вважає, що обидві скарги обґрунтовані і підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України та п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України № 6 від 4 червня 2010 року «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, повинен перевірити : чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК України приводи, чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину/ частина друга ст. 94 КПК/, законність джерел отриманння цих даних, чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок / стаття 98 КПК/. Підставою для порушення кримінальної справи, згідно з частиною другою статті 94 КПК України є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об»єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

Судом встановлено, що 20 серпня та 28 вересня 2012 року слідчим з ОВС СВ ДПС у Хмельницькій області Пужанським С.Є. щодо ОСОБА_2 було порушено кримінальні справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. В постановах про порушення кримінальних справ зазначено, що ТОВ «Будівельна компанія «Поділля Транс-

буд» проводило будівельні роботи з будівництва житлових будинків у містах Кам»янці-Подільському Хмельницької області та Борщів Тернопільської області та отримувало дохід у вигляді оплати за виконання цих робіт. ОСОБА_2, являючись генеральним директором товариства, та з метою ухилення від сплати податків, в порушення діючого податкового законодавства, упродовж жовтня 2007- вересня 2008 років та упродовж березня-грудня 2009 року незаконно сформував валові витрати та податковий кредит очолюваного підприємства за рахунок проведення за бухгалтерським обліком безтоварних операцій з товариствами «Платформа Центр» та «БК Славутич-2005» м. Вишгород Київської області, що призвело до ненадходження до бюджету за зазначені періоди податку на додану вартість в розмірі 2 670 366 грн., податку на прибуток підприємства в розмірі 1 370 169 грн. та податку з доходів фізичних осіб в розмірі 112 410 грн. 58 коп.

Зміст винесених слідчим постанов про порушення кримінальних справ не містить мотивованих даних, які б свідчили про наявність ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Статтею 212 КК України встановлена відповідальність лише за умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку.

При цьому кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів настає лише за умови їх фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів. Наявність факту ухилення від сплати податків і ненадходження таких коштів (податкового боргу) встановлюється шляхом проведення контролюючим органом документальної перевірки дотримання вимог податкового

- 2 -

законодавства, складанням відповідного акту і направленням податкового повідомлення, які можуть бути оскаржені зацікавленою особою у встановленому законом порядку.

Згідно вимог п. 56. 22 ст. 56 Податкового кодексу України та п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 8 жовтня 2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов»язкових платежів» якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може грунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом.

Як встановлено судом, приводами для порушення кримінальних справ щодо ОСОБА_2 були рапорт старшого о/у ВВЗ в БГЕ ВПМ Кам»янець-Подільської ОДПІ Слободяна С.В. від 18 травня 2010 року, службова записка № 6 начальника управління податкового контролю Кам»янець-Подільської ОДПІ Дутко Р.П. від 1 серпня 2012 року, а підставами-

1/дані акту № 98523433468780 від 17.05.2010 р. про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Будівельна компанія «Поділля Трансбуд» з питання перевірки податкової декларації з ПДВ за грудень 2009 року та уточнюючого розрахунку податкових зобов»язань з ПДВ у зв»язку з виправленням самостійно виявлених помилок до податкової декларації за грудень 2009 року, згідно якого ТОВ «Будівельна компанія «Поділля Трансбуд» порушило пп.7.4.1, 7.7.1 п.7.4 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого занижено суму ПДВ, що підлягала сплаті до бюджету за період з 01.08.2009 р. по 31.12.2009 р. на 1 394 673 грн.,

2) доповнення від 05.08.2011 р. до акта від 24.12.2010 р. про результати планової виїзної пере-

вірки з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.08.2008 р. по 31.

12.2009 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2008 р. по 31.12.2009 р., та з питань правильності обчислення, повноти і своєчасності сплати податку з доходів фізичних осіб за період з 01.10.2008 р. по 30.09.2010 р., згідно якого товариством порушено:

- п.4.1, 4.2 ст.4, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 ст.5, пп. 5.2.5 п. 5.2, 5.6.1 п.5.6, 5.7.1 п.5.7 ст.5,

11.2.1 п.11.2, 11.3.1, 11.3.5 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»,

результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну

суму 8831 грн.;

- пп. 3.1.1 п.3.1 ст.З, п.4.5 ст.4, 7.3.1 п.7.3, 7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого занижено податок на додану

вартість в період, що перевірявся, на загальну суму 1182 грн.;

- пп. 8.1.1, 8.1.2 п.8.1 ст.8, «а» п.19.2 ст.19 Закону України «Про податок доходів з фізичних осіб», в результаті чого підприємством не визначено оподатковуваний

дохід громадян, не проведено утримання та перерахування податку з доходів фізичних

осіб в сумі 112 410 58 грн. з сум виплачених громадянам доходів за виконані

роботи за період з 1.10.2008 р. по 30.09.2010 р.

3) довідка фінансового розслідування щодо фактів зловживань посадовими особами ТОВ «Будівельна компанія «Поділля Трансбуд» з питань можливого ухилення від сплати податків, привласнення бюджетних коштів з можливим фактом подальшої легалізації від 16.08.2012 р., згідно якої товариством порушено:

- пп.4.2.1 п.4.2 ст.4, 8.1.1 п.8.1, 8.1.2 п.8.1 ст.8, 19.2а) ст.19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», в результаті чого товариством в період з 01.10.2008 р. по 30.09.2010 р. не визначено оподатковуваний дохід громадян, не проведено нарахування та перерахування податку з доходів фізичних осіб в сумі 112 410, 58 грн. з сум виплачених громадянам за виконані роботи,

- пп.7.4.1 п.7.4, 7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» - по даному правочину занижено суму ПДВ, що підлягала сплаті до бюджету за період з 01.03.2009 по 31.12.2009 р. на 1555 860 грн.;

4/ також зазначено, що посадовими особами ТОВ « БК «Поділля-Трансбуд» підробленими

документами проведено фіктивні операції в частині виконаних будівельно-монтажних

робіт по будівництву квартир та придбання ТМЦ за державні кошти. Для виконання

робіт товариством залучено субпідрядників - ТОВ БК «Славутич 2005» та ТОВ «Платформа Центр», які мають ознаки «Фіктивності», які фактично вищевказані роботи не

не виконували, ТМЦ не поставляли.

-а також пояснень працівників ТОВ «Будівельна компанія «Поділля Трансбуд» про те, що всі будівельні роботи виконувались власними силами підприємства.

5/ дані акту № 2169/225/33468780 від 27 вересня 2012 року про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «БК «Поділля Трансбуд» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства по взаєморозрахунках, проведених з ТОВ «Платформа-Центр» за період з 1.10.2007 по 30.09.2008 роки, якими встановлено порушення ТОВ «БК «Поділля Трансбуд»:

- п.3.1 ст. 3, п.5.1 ст. 5, п. 10.1 ст. 10, п. 16.2 ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток, що підлягав сплаті в бюджет, всього у сумі 1 467 069 грн.,

- п.п. 7.4.1 п. 7.4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в

результаті чого занижено податок на додану вартість, що підлягав сплаті до бюджету, всього

в сумі 1 192 027 грн.

На підставі складених в 2010 та 2011 роках актів перевірок були прийняті рішення-повідомлення про визначення сум податкового зобов'язання, які постановами Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.03.2011 р. та 27.02.2012 р., тобто ще до порушення кримінальних справ, визнано незаконними та скасовано. Із приєднаних до матеріалів справи ухвал Вінницького апеляційного адміністративного суду, якими залишені без змін постанови Хмельницького окружного адміністративного суду, видно, що для будівництва житлових будинків ТОВ «БК «Поділля Трансбуд» укладало договора субпідряду із ТОВ «БК «Славутич-2005», останнє роботи виконувало, проводились відповідні розрахунки, оформлялись бухгалтерські та податкові документи, був сформований податковий кредит. При цьому були виконані всі вимоги податкового законодавства, а висновок податкового органу про нікчемність укладених між ТОВ «БК «Поділля Трансбуд» та ТОВ «БК «Славутич-2005» правочинів грунтується на припущеннях.

Не можуть також бути взяті до уваги дані довідки фінансового розслідування, поскільки при вказаній перевірці за основу було взято акти від 24.12.2010 р. та 17.05.2010 року, по яким виставлені податкові повідомлення-рішення скасовані, а зазначені в постанові слідчого 20 серпня 2012 року інші підстави не є достатніми для висновку щодо порушення ОСОБА_2 податкового законодавства.

Як свідчить акт від 27.09.2012 року, висновок податкового органу про порушення ТОВ «БК «Поділля Трансбуд» податкового законодавства зроблений на підставі дослідження попередніх актів перевірок, висновки яких в судовому порядку визнані неправомірними, та на підставі копій документів первинного та податкового обліку. Ці висновки також повністю спростовуються відомостями акту перевірки цим же органом № 3001/234/33468780 від 19 грудня 2008 року ТОВ «БК «Поділля Трансбуд» за аналогічний період, яким на підставі наявних документів первинного бухгалтерського обліку підтверджена законність валових витрат та податкових зобов»язань по взаєморозрахунках із ТОВ «Платформа Центр».

Наданий суду ще один акт перевірки дотримання ТОВ «БК «Поділля Трансбуд» вимог податкового законодавства № 2385/225/33468780 від 12.10.2012 р. із зазначенням

- 3 -

виявлених порушень не може слугувати приводом для порушення кримінальної справи, поскільки він повністю дублює висновки попередніх перевірок 2010 років, ці висновки також були визнані незаконними в судовому порядку, а інші зазначені підстави не є достатніми для висновку щодо порушення ОСОБА_2 податкового законодавства.

Крім цього, судом встановлено, що в порушення ст. 58 Податкового кодексу України за результатами проведення документальних позапланових виїзних перевірок від 27.09.2012 року та 12.10.2012 року жодних податкових повідомлень-рішень не приймалось, криміналь- на справа порушена 28.09.2012 року виключно на підставі складеного акта, який не містить достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Недопустимим є порушення кримінальної справи без достатніх даних, що свідчать про наявні ознаки злочину з метою отримання таких даних в подальшому, під час розслідування справи.

Рішення про порушення кримінальної справи повинно ґрунтуватись на результатах повної, всебічної та об'єктивної перевірки обставин справи, без посилань на ті, чи інші обставини, які за своїм характером є припущеннями.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що рішення слідчого про порушення кримінальної справи від 20.08.2012 року та 27.09.2012 р. ґрунтується лише на рішеннях податкового органу, які були скасовані, акту документальної перевірки за результатом якої не прийнято податкового повідомлення-рішення, поясненнях працівників, які не можуть взяті за основу встановлення факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах. Інших даних, які б указували на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, в постанові не зазначено, не виявлено їх і в наданих суду матеріалах.

За таких обставин, слідчий не мав достатніх підстав для визначення розміру спричиненої ОСОБА_2 державі шкоди, що є обов»язковим при кваліфікації дій за ст. 212 КК України, не мав достатніх підстав для винесення постанов, що є предметом оскарження, ці постанови є необґрунтованими, містять припущення, справу порушено за відсутності достатніх ознак складу злочину в діях заявника, тому постанови слід скасувати.

Керуючись ст.ст. 94, 98, 236-7, 236-8 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.

Скасувати постанови старшого слідчого з ОВС СВ ДПС у Хмельницькій області від 20.08.2012 р. та 27.09.2012 р. про порушення відносно ОСОБА_2 кримінальної справи за фактами умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, тобто за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст. 212 КК України.

Копію постанови направити прокурору, органу, який порушив кримінальну справу та в провадженні якого перебуває справа, ОСОБА_2 та його захиснику.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Хмельницької області.

С У Д Д Я :