Постанова № 28320592, 31.10.2012, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2012 року Справа № 1170/2а-3068/12

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А., при секретарі судового засідання Тарасенко О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини А1201 про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини А1201 про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини А1201 №465 від 27.08.12.

Позов мотивовано тим, що наказом командира військової частини А1201 №465 від 27.08.12 "Про результати проведення службового розслідування" скасовано накази командира військової частини А 1201 №74 від 08.05.01 та №130 від 23.08.01 в частині, що стосується присвоєння позивачу, як військовослужбовцю строкової служби, військових звань "молодший сержант" і "сержант". Стверджуючи про відсутність правових підстав для позбавлення його цих військових звань та доводячи порушення відповідачем порядку позбавлення військових звань, позивач просить суд визнати протиправним та скасувати спірний наказ.

У судовому засіданні позивач та його представник, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві, та надані у справу матеріали і документи, просили позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач письмових заперечень на позов не надав. У судовому засіданні його представник позов не визнав, посилаючись на те, що спірний наказ винесений на виконання пропозицій, висунутих до військової частини А1201 Територіальним Південним контрольно-ревізійним управлінням Контрольно-ревізійного департаменту Міністерства оборони України за результатами проведення ревізії фінансово-господарської діяльності військової частини, якою встановлено факт незаконного присвоєння позивачу військових звань "молодший сержант" і "сержант", що призвело до переплати грошового забезпечення. З цих підстав просив суд у задоволенні позову відмовити.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, його представника, представника відповідача, дослідивши та оцінивши докази, суд встановив такі обставини.

Як вбачається з послужного списку ОСОБА_1, він 26.04.00 призваний до проходження строкової військової служби у військовій частині А1201, яку проходив до 29.11.01. З 30.11.01 зарахований на військову службу за контрактом, на якій перебуває і на даний час на підставі контракту від 30.11.07 (а.с. 77-79, 17). З 28.02.11 займає посаду командира такелажного взводу роти такелажних робіт та забезпечення живучості 62 арсеналу (1 розряду) (а.с. 93)

Встановлено, що під час проходження строкової військової служби наказом командира військової частини А1201 №74 від 08.05.01 на честь 56-ої річниці Перемоги у Великій Вітчизняній війні старшому солдату ОСОБА_1 присвоєно військове звання "молодший сержант" (а.с. 7)

Наказом командира військової частини А1201 №130 від 23.08.01 з нагоди 10-ої річниці Дня Незалежності України молодшому сержанту ОСОБА_1 присвоєно військове звання "сержант" (а.с. 8-9).

Наразі ОСОБА_1. перебуває у званні "старший сержант", яке присвоєно йому наказом командира військової частини А1201 №120 від 10.06.10. (а.с. 10).

Встановлено, що у період з 08.12.11 по 15.12.11 та з 20.12.11 по 29.12.11 ревізійною групою Територіального Південного контрольно-ревізійного управління Контрольно-ревізійного департаменту Міністерства оборони України проведено ревізію фінансово-господарської діяльності військової частини А1201 за період з 01.10.09 по 08.12.11, результати якої оформлено актом №234/3/2/13ар від 13.01.12 (а.с. 39-68).

Як вбачається з вказаного акту, перевіркою правильності виплати окладів за військовими званнями встановлено, що в порушення вимог пункту 5 статті 5 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", статті 15 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 20-24 Тимчасового положення про проходження військової служби солдатами, матросами, сержантами і старшинами, затвердженого Указом Президента України від 13.05.93 №174/93, та розпорядження начальника штабу - першого заступника Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №116/9/6/9963 від 02.09.08, роз'яснення Головного фінансового управління Міністерства оборони України №146/1/150 від 12.08.92 окремим військовослужбовцям присвоєні військові звання "старший сержант", "старшина" на посадах, де штатом передбачено ШПК "сержант", "старший сержант" відповідно і це присвоєння здійснювалось посадовими особами, які не мали для цього належних дисциплінарних прав командирів, зокрема військовослужбовцю ОСОБА_1, який займав посади механіка-водія (ВОС 113258) ШПК "рядовий" і старшого механіка-водія (ВОС 113791) ШПК "старший солдат", наказами командира військової частини А1201 №74 від 08.05.01, №127 від 23.08.01 були присвоєні військові звання "молодший сержант" і "сержант" відповідно. Командуванням, кадровим органом, внутрішньою перевірочною комісією військової частини А1201 не проведено належним чином перевірку законності присвоєння сержантських і старшинських військових звань військовослужбовцям військової служби за контрактом та своєчасного подання встановленим порядком клопотання вищому командуванню про приведення військових звань у відповідність до законодавства. Це порушення призвело до переплати грошового забезпечення, зокрема, старшому сержанту ВЗК ОСОБА_1 у розмірі 852,44 грн.

У зв'язку з цим командуванню військової частини А1201 внесено пропозиції у термін до 20.01.12 прийняти рішення щодо відшкодування переплати грошового забезпечення та у термін до 01.02.12 привести військові звання військовослужбовців за контрактом у відповідність до вимог Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України.

За результатами розгляду вказаних пропозицій та на підставі наказу командира військової частини А1201 "Про призначення службового розслідування" №452 від 17.08.12 (а.с. 74) помічником командира військової частини А1201 - начальником служби шифрованого зв'язку та режиму секретності майором ОСОБА_6. проведено відповідне службове розслідування. За результатами службового розслідування складено акт від 22.08.12, у якому викладено пропозиції скасувати накази, якими позивачу присвоєні військові звання "молодший сержант" та "сержант", та стягнути з останнього зайво переплачені кошти в сумі 1 189,95 грн. (а.с. 69-70).

На підставі цього командиром військової частини А1201 видано наказ наказ №465 від 27.08.12 "Про результати проведення службового розслідування", пунктом 1 якого накази командира військової частини А1201 №74 від 08.05.01 та №130 від 23.08.01 в частині, що стосується присвоєння військовослужбовцю строкової служби ОСОБА_1 військових звань "молодший сержант" та "сержант" скасовано як такі, що не відповідають вимогам пункту 5 статті 5 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", статей 15, 21 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 20,21,24,30 Тимчасового положення про проходження військової служби солдатами, матросами, сержантами і старшинами, затвердженого Указом Президента України від 13.05.93 №174/93.

Пунктом 2 вказаного наказу помічнику командира з фінансово-економічної роботи - начальнику служби майору ОСОБА_5. наказано стягнути зі старшого сержанта с/к ОСОБА_1 зайво переплачені кошти у розмірі 1 189,95 грн.

Пунктом 3 вказаного наказу начальнику відділення кадрів і стройового майору ОСОБА_4. наказано внести відповідні зміни в накази командира військової частини А1201 №74 від 08.05.01 та №130 від 23.08.01 та облікові документи військовослужбовця служби за контрактом ОСОБА_1 (а.с. 15).

Не погодившись з вказаним наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом. Перевіряючи правомірність цього наказу як правового акту індивідуальної дії, суд дійшов до таких висновків.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Частинами 1, 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Військові звання військовослужбовців і військовозобов'язаних, їх старшинство та послідовність встановлені частиною 2 статті 5 України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до частини 5 статті 5 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов'язаних та резервістів, переатестація військовозобов'язаних, які мають спеціальні звання, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби громадянами України, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

На час видання наказів №74 від 08.05.01 та №130 від 23.08.01 порядок присвоєння військових звань військовослужбовцям сержантського складу був урегульований Тимчасовим положенням про проходження військової служби солдатами, матросами, сержантами і старшинами, затвердженим Указом Президента України від 13.05.93 №174/93, який втратив чинність згідно з Указом Президента України від 07.11.01 №1053/2001 "Про положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців".

Згідно з пунктом 22 Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.01 №1053/2001, військові звання старшого солдата, старшого матроса, сержантського і старшинського складу присвоюються військовослужбовцям з урахуванням їх професійних і ділових якостей, організаторських здібностей, військової та спеціальної підготовки, досвіду служби, посади, яку вони займають, та інших умов, передбачених цим Положенням.

За військовослужбовцями строкової військової служби, військовозобов'язаними, прийнятими на військову службу за контрактом, зберігаються військові звання рядового, сержантського і старшинського складу, присвоєні до їх прийняття на військову службу за контрактом.

Указом Президента України від 10.12.08 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Пунктами 49, 55, 61, 67, 76, 77 цього Положення передбачено, що військові звання присвоюються військовослужбовцям персонально, послідовно, з урахуванням посади, яку вони займають, та інших умов, передбачених цим Положенням.

Чергові військові звання присвоюються військовослужбовцям, у яких закінчився строк вислуги в попередньому військовому званні та призначених на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання вище тих, що вони мають, з урахуванням їх професійно-ділових якостей, організаторських здібностей, результатів командирської (професійної) підготовки і досвіду служби.

Командири (начальники) військових частин оголошують військовослужбовцям про присвоєння чергових військових звань в урочистій обстановці з врученням погонів, що відповідають присвоєному військовому званню.

За військовослужбовцями строкової військової служби і військовозобов'язаними при прийнятті на військову службу за контрактом зберігаються військові звання, присвоєні до прийняття на військову службу за контрактом.

Військовослужбовці (крім тих, яким присвоєно первинне військове звання) можуть бути понижені у військовому званні на один ступінь у дисциплінарному порядку. Строк контракту про проходження військової служби в такому разі не переглядається. До поновлення військовослужбовця у попередньому військовому званні повторне пониження у військовому званні на один ступінь не допускається.

Військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв'язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення. Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ.

Військовослужбовці, позбавлені військового звання: за вироком суду - виключаються зі списків особового складу військових частин після набрання вироком суду законної сили з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання; у порядку дисциплінарного стягнення - виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.

Аналогічні приписи щодо підстав пониження у військовому званні та позбавлення військового звання містить Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затверджене Указом Президента України від 07.11.01 №1053/2001.

Згідно з пунктами 27, 28 вказаного Положення, пониження у військовому званні на один ступінь старших солдатів (старших матросів), сержантів і старшин може застосовуватися як вид дисциплінарного стягнення згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Пониження у військовому званні старших солдатів (старших матросів), сержантів і старшин може здійснюватися також з одночасним переміщенням їх на нижчі посади. Пониження у військовому званні молодших сержантів (старшин 2 статті) є позбавленням сержантського (старшинського) звання.

Військовослужбовці можуть бути позбавлені військових звань у зв'язку із засудженням за вчинені злочини за вироком суду, а також у порядку дисциплінарного стягнення посадовими особами, яким таке право надано Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Законом України від 24.03.99 №551-ХІV затверджений Дисциплінарний статут Збройних Сил України (надалі - Дисциплінарний статут ЗСУ), яким визначено сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно зі статтею 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов'язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

Відповідно до пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.08 №1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище.

Присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

Судом установлено, що накази командира військової частини А1201 полковника ОСОБА_3 №74 від 08.05.01 та №130 від 23.08.01 про присвоєння позивачеві в порядку заохочення військових звань "молодший сержант" і "сержант" виконані після їх видання. Наказом командира військової частини А1201 ОСОБА_2. №120 від 10.06.10 позивачеві присвоєно наступне чергове звання "старший сержант". Отже, накази №74 від 08.05.01 та №130 від 23.08.01 вичерпали свою дію і не можуть бути скасованим після їх виконання.

Як пояснив суду представник відповідача, підставою для видання командиром військової частини А1201 полковником ОСОБА_2. наказу №465 від 27.08.12 про скасування наказів командира військової частини А 1201 полковника ОСОБА_3 №74 від 08.05.01 та №130 від 23.08.01, яким позивачеві присвоєні сержантські звання "молодший сержант" і "сержант", стали виявлені ревізією порушення процедури їх присвоєння з боку тодішнього командування військової частини. А метою видання спірного наказу стала необхідність приведення військових звань позивача у відповідність з вимогами Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України. Воднораз, у судовому засіданні представник відповідача не навів правову норму, яка б передбачала право командира частини скасовувати раніше видані накази командира про присвоєння військових звань підлеглим.

Зі змісту спірного наказу №465 від 27.08.12 вбачається, що у ньому відсутнє посилання на таку правову норму.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд зазначає, що чинним законодавством про проходження військової служби не передбачено повноважень щодо видання наказів про скасування наказів про присвоєння військових звань військовослужбовцям з підстав порушення порядку та процедури їх присвоєння.

Будь-яких доказів на підтвердження порушення позивачем військової дисципліни або громадського порядку чи доказів його засудження за злочин, що відповідно до Дисциплінарного статуту ЗСУ та Положень про проходження військової служби, є підставами для позбавлення особи військового звання чи пониження у військовому званні, відповідачем до суду не подано. Так само відповідачем не наведено доказів вчинення позивачем протиправних дій, спрямованих на отримання військових звань всупереч підстав, визначених чинним законодавством.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що, видавши спірний наказ, відповідач фактично позбавив ОСОБА_1 військових звань без дотримання встановленої законодавством процедури позбавлення військових звань та за відсутності встановлених законодавством для цього підстав.

Щодо положень спірного наказу в частині стягнення з позивача зайво переплачених коштів у сумі 1 189,95 грн., суд встановив, що ця сума обрахована відповідачем як різниця грошового забезпечення між окладами за військовими званнями "старший солдат" та "старший сержант", за період з 01.10.09 по 22.08.12 (а.с. 16, 73)

У зв'язку з арифметичною помилкою, допущеною при розрахунку цієї суми переплати, наказом т.в.о. командира військової частини А1201 №606 від 26.10.12 внесено зміни до пункту 2 наказу командира військової частини А1201 №465 від 27.08.12 щодо розміру зайво переплачених коштів грошового забезпечення, які, на думку відповідача, підлягають стягненню з позивача, та визначено їх у сумі 1 105,90 грн. (а.с. 125).

Суд зазначає, що спірний наказ у цій частині суперечить пункту 1.8 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.08 №260, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 14.07.08 за №638/15329, згідно з яким грошове забезпечення, виплачене за правилами і нормами, які діяли на момент виплати, поверненню не підлягає, якщо право на нього повністю або частково військовослужбовцем надалі втрачене, окрім випадку, передбаченого пунктом 28.4 цієї Інструкції.

Стверджуючи, що ці кошти є зайво виплаченими (надлишковими виплатами), які підлягають відшкодуванню за рахунок позивача, відповідач не надав доказів наявності обставин, передбачених Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженим Постановою Верховної Ради України від 23.06.95 №243/95-ВР, для покладення матеріальної відповідальності на позивача, зокрема його протиправної поведінки, причинного зв'язку між протиправною поведінкою і настанням шкоди, вини у заподіянні шкоди.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1215 Цивільного кодексу України не підлягає поверненню безпідставно набуті заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача.

Оскільки грошове забезпечення за період з 01.10.09 по 31.08.12 виплачено позивачеві, виходячи з окладів за військовим званням "сержант" та "старший сержант", присвоєним йому наказами №130 від 23.08.01 та №120 від 10.06.10, за відсутності рахункової помилки, тому виплачені кошти поверненню не підлягають.

Згідно зі статтею 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оскільки відповідачем правомірність наказу командира військової частини А1201 №465 від 27.08.12 "Про результати проведення службового розслідування" не доведена, тому позов про визнання його протиправним та скасування слід задовольнити.

Відповідно до статті 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування рішення чи окремих його положень.

Керуючись ст.ст. 11, 71, 86, 94, 158 - 163, 181, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1201 №465 від 27.08.12 "Про результати проведення службового розслідування".

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова суду, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня отримання її копії апеляційної скарги, з одночасним надісланням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш