Постанова № 28311654, 25.12.2012, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.12.12 Справа № 18/76

м.Львів

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Краєвська М.В.

Орищин Г.В.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатскан" б/н від 05.04.2011р.

на рішення господарського суду Закарпатської області від 03.03.2011 р. (Додаткове рішення від 18.03.2011 р.)

у справі №18/76

за позовом: ЗАТ "Автотрейдінг Інвест", м.Київ

до відповідача: ТОВ "Закарпатскан", с.Сюрте, Ужгородський район

про стягнення 741 787, 05 грн.

за зустрічним позовом: ТОВ "Закарпатскан", с.Сюрте, Ужгородський район

до відповідача: ЗАТ "Автотрейдінг Інвест", м.Київ

про зобов"язання ЗАТ "Автотрейдінг Інвест", м.Київ відшкодувати ТОВ "Закарпатскан" завдані, у зв"язку з неякісним виконанням підрядних робіт, збитків у сумі 679 392,00грн. з яких 292 587,00грн. оплачені відповідачу кошти, 386 805,00грн. шляхом зарахування в рахунок оплати робіт за первісним позовом, а також 3 000,00грн. витрат на проведення будівельно-технічного дослідження

за участю представників сторін: (за первісним позовом)

від позивача:не з»явився

від відповідача: не з»явився

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст.811 ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 03.03.2011р. у справі №18/76 (суддя Якимчук Л.М.) позовні вимоги задоволено частково: стягнено з ТОВ „Закарпатскан", с.Сюрте Ужгородського району на користь ЗАТ „Автотрейдінг Інвест", м. Київ суму 705 733,34грн. з яких 505 913,40 грн. основний борг, 60 876,01грн. пеня, 71 383,57грн. інфляційні нарахування, 67 560,36грн. 14% річних, а також суму 7 057 ,37грн. у відшкодування витрат по сплаті державного мита та суму 95 ,14 грн. у відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в іншій частині позову відмовлено.

Додатковим рішенням господарського суду Закарпатської області від 18.03.2011р. у справі №18/76 у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідач в порушення умов договору генерального підряду № 9/01 від 08.04.2008р. вартість наданих позивачем послуг в розмірі 798500,40грн. не оплатив, чим порушив взяті на себе зобов'язання у відповідності до договору. З матеріалів справи вбачається, що відповідач провів часткову оплату за надані послуги в розмірі 292 587,00грн. А відтак, заборгованість відповідача перед позивачем на час розгляду справи становить 505 913,40 грн. боргу, які підлягають стягненню; доказів оплати або доказів на спростування цієї заборгованості відповідачем не подано. Також, позивачем на підставі ст. 625 ЦК України нараховано інфляційні втрати в розмірі 71 383,57грн. та 14 % річних в розмірі 67 560,36грн., які підлягають стягненню з відповідача, а також 60 876,01грн. пені за прострочення оплати виконаних робіт. Крім того, позивачем нараховано відповідачу 36 053,71 грн. 10 % річних від простроченої суми за кожен день прострочки, які заявник обґрунтував як штраф за прострочення терміну оплати понад 3 місяці. Проте, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині 36 053,71 грн., оскільки пеня та штраф є різновидами неустойки, видами штрафних санкцій, а відтак одночасне застосування таких штрафних санкцій суперечить нормам Конституції України та Цивільного кодексу України.

ТОВ "Закарпатскан" подано апеляційну скаргу б/н від 05.04.2011р., в якій просить скасувати рішення господарського суду Закарпатської області від 03.03.2011р. та додаткове рішення господарського суду Закарпатської області від 18.03.2011р; посилаючись на те, що рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального права, при неповному з'ясуванні обставин, а саме, скаржник посилається на те, що судом не встановлено чи погоджувались позивачем із відповідачем до початку виконання робіт зміни кошторису, які призвели до підвищення договірної ціни, а також чи укладалися додаткові угоди про збільшення ціни будівельно-монтажних робіт. Не було враховано той факт, що Договір генерального підряду № 9/01 від 08 квітня 2008 року, предметом якого було будівництво об'єкта: станції технічного обслуговування автомобілів за адресою: с. Сюрте, Ужгородського району Закарпатської області (п.1.1.), є необмеженим по своїй дії конкретною датою. Строк його дії обмежувався припиненням прав і обов'язків, які виникли з такого договору (п.13.1). Також скаржник зазначає, що всупереч вимогам Вищого господарського суду України, викладеним у постанові від 01.04.2010р. у даній справі, судом знову не взято до уваги, що згідно умов договору узгоджена ціна була рівна 679 392, 00грн., з яких 292 587, 00грн. сплачено ТОВ «Закарпатскан», а не 798 500,40грн., що призвело до невірного нарахування суми боргу, штрафних та інфляційних, а отже - до неправильного вирішення справи. Тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов'язані з цим витрати несе підрядник. Також скаржник зазначає, що не можна вважати, що суд першої інстанції дійшов до правильних висновків, які б ґрунтувалися на всебічній перевірці обставин справи та повному відображенні обставин, які мають значення для справи, оскільки кошторис, який повинен був міститися в матеріалах справи і досліджуватися судом, є тим документом, який визначає істотні умови договору підряду на капітальне будівництво, оскільки, у разі відсутності проектно-кошторисної документації (зокрема, загального кошторису щодо предмету підряду) договір підряду є неукладеним, а неукладений договір не створює прав та обов'язків для сторін. Окрім того, скаржник вважає, що судом не було з'ясовано обставин, пов'язаних з фактичними діями сторін щодо виконання ними зобов'язань за договором і не перевірено доводів відповідача про наявність порушень зобов'язання протилежної сторони, що є підставою для скасування рішення. Окрім того суд першої інстанції не надав належної правової оцінки виявленим невідповідностям між закладеним у локальному кошторисі обсягом першого етапу робіт та фактично виконаними роботами (неодноразовій подвійній фіксації одних і тих же виконаних робіт ( вимагання подвійної оплати). Також скаржник вказує на те, що неподання документації для проведення судової будівельно-технічної експертизи у визначений господарським судом Закарпатської області строк згідно ухвали суду від 09.08.2010 року про призначення будівельно-технічної експертизи відбулося не з вини ТОВ «Закарпатскан», оскільки останній не знав про зазначені вище листи, якими судом повідомлялось скаржника про необхідність надання проектої документації для проведення експертизи. Наводить скаржник і інші підстави для скасування рішення суду.

Позивач -ЗАТ «Автотрейдінг Інвест»- подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує доводи апеляційної скарги, зазначаючи при цьому що, враховуючи, що договірна ціна визначена Договором підряду № 9/01 від 08.04.2008 р. як динамічна, пунктом 2.5. Договору передбачено, що оплата робіт проводиться щомісячно на підставі підписаних Сторонами актів виконаних робіт (враховуючи п. 2.2. Договору об'єм корегується за фактом виконання робіт) по фактичним витратам Генерального підрядника. Крім цього, жодних зауважень щодо якості, строку, об'єму та вартості виконаних Генеральним підрядником робіт не було висунуто Замовником, акти підписувалися без заперечень, без складання дефектного акту, що передбачено п. 5.3. зазначеного Договору. Крім того, позивач вказує, що сторонами продовжено строк виконання робіт, їх об'єм та вартість шляхом підписання акту приймання виконаних підрядних робіт № 5/9 за липень 2008 року від 30.07.2008 року на суму 101 408,40 грн. та акту приймання виконаних підрядних робіт № 6 за вересень 2008 року від 30.09.2008 року на суму 122 943,60 грн., а відтак посилання відповідача на п. 1. ч. 1. ст. 104 ГПК України є необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності. Відповідно до цього, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу -без задоволення.

В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції скаржником подано клопотання б/н від 11.05.2011р. про призначення будівельно-технічної експертизи з метою встановлення реально виконаних генеральним підрядником робіт, їх об'єму, якості та відповідності проектно-кошторисній документації.

З огляду на викладене, з метою повного та всестороннього з'ясування обставин справи, судова колегія прийшла до висновку про необхідність призначення судового-будівельної експертизи, проведення було доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Внаслідок проведеної судової експертизи, експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Колчаром Вячеславом Дмитровичем був складений висновок судової будівельно-технічної експертизи №2557 від 12 жовтня 2012 р.

ПрАТ «Автотрейдінг Інвест»подано заперечення щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи №2557 від 12 жовтня 2012р.

ПрАТ «Автотрейдінг Інвест»подано доповнення до відзиву на апеляційну скаргу в якому зазначає, що рішенням господарського суду м. Києва від 29.04.2010р. у справі №31/104 відмовлено ТОВ «Закарпатскан»в задоволенні позову про стягнення 18 322,62 грн. за Договором будівельного підряду №9/01 від 08.04.2008 року (надалі -Договір). Також ТОВ «Закарпатскан»подало позов до Господарського суду м.Києва з вимогою визнати Договором будівельного підряду №9/01 від 08.04.2008 року недійсним з моменту його укладення. Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.04.2010 по справі №6/27 в задоволенні позову було відмовлено.

Відповідач листом б/н б/д (вх.ЛАГС №1850 від 12.11.2012р.) просить взяти до уваги висновок судової будівельно-технічної експертизи та задоволити апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 20.12.2012р. участь взяв експерт Колчар В.Д., який надав додаткові пояснення щодо висновку експертизи та спростував доводи, наведені в заперечені щодо висновку експертизи.

В судовому засіданні 12.12.2012 року та 20.12.2012 р. представники сторін підтримали свої доводи і заперечення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі та у відзивах на неї.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою та відзивом на неї, оцінивши зібрані у справі докази, судовою колегією встановлено наступне:

08.04.2008 р. закритим акціонерним товариством "Автотрейдінг Інвест" (генеральний підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Закарпатскан" (замовник) укладено Договір генерального підряду №9/01 (далі - Договір), згідно п. 1.1. якого Генеральний підрядник зобов'язався виконати будівельно-монтажні роботи на будівництво об'єкта: станція технічного обслуговування вантажних автомобілів за адресою: с. Сюрте, Ужгородського району, Закарпатської області (надалі «Об'єкт»), на підставі наданої Замовником проектно-кошторисної документації. Замовник зобов'язався передати проектно-кошторисну документацію Генеральному підряднику, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Пунктом 2.2. Договору визначено, що загальна вартість Договору формується поетапно по мірі передачі проектної документації. Ціна Договору та загальний кошторис на виконання робіт за цим Договором є динамічними, об'єм корегується за фактом виконання робіт. По мірі передачі Замовником Генеральному Підряднику проектної документації вартість наступного етапу робіт узгоджується між Сторонами шляхом підписання Додаткової угоди. Складання кошторису покладається на Генерального підрядника. Генеральний підрядник не має права приступати до виконання наступного етапу робіт без узгодженого Сторонами кошторису. Пункт 2.3. передбачає, що Договірна ціна по улаштуванню фундаментів на першому етапі робіт по Договору на момент його підписання складає - 679 392,00 грн., і в т.ч. ПДВ 20% - 113 232,00 грн., а п. 2.4. Договору визначено, що збільшення встановленої Договором ціни виконання робіт, можливе при збільшені обсягів робіт та інших випадках перелічених в цьому пункті і таке збільшення оформляється шляхом підписання відповідної додаткової угоди.

У відповідності до п. 2.5. Договору оплата здійснюється щомісячно на підставі підписаних Сторонами актів виконаних робіт з урахуванням сплаченого авансу. При цьому оплата проводиться замовником по фактичним витратам Генерального підрядника на підставі підписаних Сторонами актів виконаних робіт. Після підписання сторонами акта приймання виконаних робіт (Форма КБ -2В, КБ -3), передбаченого п.5.2 Договору, Замовник протягом 1 (одного) календарного місяця оплачує Генеральному підряднику ціну виконаних робіт, якщо інше сторони не встановлять у кошторисі на відповідні роботи. Пунктом .2.7 визначено, що розрахунки за цим Договором здійснюються в національній валюті України в безготівковій формі шляхом перерахування коштів з поточного рахунку Замовника на поточний рахунок Генерального підрядника. Термін виконання робіт становить 3 місяця, згідно графіка виконання робіт, Додаток № 2 з дати укладення Договору та за умови виконання Замовником п. 1.5. Договору.

З матеріалів справи вбачається факт виконання позивачем та прийняття відповідачем підрядних робіт на загальну суму 798 500,40грн. Зазначені обставини підтверджується долученими до матеріалів справи узгодженими двосторонніми довідками про вартість та актами приймання виконаних підрядних робіт у період квітень-вересень 2008 року (том І а.с.12-35). Всі акти приймання виконаних робіт та довідки про їх вартість підписані сторонами та скріплені печатками сторін без жодних зауважень чи застережень з боку замовника та не заперечені належними та допустимими доказами в розумінні ГПК України скаржником. Відповідач свої зобов»язання щодо оплати виконаних робіт виконав частково -на загальну суму 292 587,00грн.

Статтею 323 ГК України визначено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону. Договори підряду на капітальне будівництво за участі іноземних суб'єктів господарювання укладаються і виконуються в порядку, передбаченому цим Кодексом, міждержавними угодами, а також особливими умовами укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 р. "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (надалі -Загальні умови) визначено, що ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів. Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Відповідно до п. 23 Загальних умов у разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність значного підвищення приблизної договірної ціни (більше ніж це визначено договором підряду), підрядник зобов'язаний в установлені договором підряду строки повідомити про це замовника. Якщо підрядник не повідомив у встановленому порядку замовника про необхідність підвищення договірної ціни, він зобов'язаний виконати роботи без відшкодування додаткових витрат.

Згідно п. 25 Загальних умов якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт і відповідного підвищення твердої договірної ціни, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв'язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об'єкта будівництва.

Частиною 4 ст. 844 ЦК України передбачено, що в разі, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

В матеріалах справи відсутні та не надані і суду апеляційної інстанції додаткова угода про внесення змін до проектно-кошторисної документації щодо обсягів та вартості робіт, а також додаткова угода сторін про збільшення встановленої договором ціни за виконані роботи до 798 500,40грн.

Враховуючи викладене, стягненню підлягає основний борг в сумі 376 805,00грн. (679 392,00грн.-292 587,00грн.).

У відповідності до вимог ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом; п.10.3 договору встановлено 14% річних.

Крім цього, відповідно до п. 10.2 договору сторони встановили, що за кожен день прострочення оплати робіт замовник сплачує підряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період порушення від суми боргу.

З огляду на те, що прострочена сума грошового зобов»язання становить 376 805.00грн., стягненню підлягають штрафні санкції в сумі 148 826,00грн., зокрема: пеня -45 340,53грн.; інфляційні нарахування -53 166,58грн.; 14% річних -50 319,04грн.

За таких обставин рішення суду першої інстанції щодо первісного позову слід скасувати частково, в частині задоволення позову в сумі 129 108,40грн. основного боргу, 15 535,48грн. пені, 18 216,99грн. інфляційних нарахувань, 17 241,32грн. 14% річних, 1801,07грн. державного мита та 24,28грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.

Господарським судом Тернопільської області 18.03.2011р. у даній справі прийнято додаткове рішення, оскільки не прийнято рішення стосовно зустрічної позовної вимоги, яку також було розглянуто в судовому засіданні. Даним рішенням у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення суду в цій частині мотивовано недоведеністю позивачем належними доказами факту неякісного виконання відповідачем своїх зобов»язань за договором, а відтак і заподіяння внаслідок цього збитків, посилаючись на ч.2 ст.853 ЦК України.

Як вбачається з матеріалів справи, товариство з обмеженою відповідальністю „Закарпатскан", с.Сюрте Ужгородського району звернулось до суду із зустрічним позовом до закритого акціонерного товариства „Автотрейдінг Інвест", м. Київ про зобов'язання останнього відшкодувати йому завдані у зв'язку з неналежним виконанням своїх зобов"язань за договором генерального підряду від 08.04.2008 №9/01, збитки у сумі 679 392,00грн., з яких: 292 587,00грн. кошти, сплачені відповідачу за виконані роботи, а також 386 805,00грн. шляхом зарахування в рахунок оплати робіт за первісним позовом та 3 000,00грн. витрат на проведення будівельно-технічного дослідження.

В обгрунтування позовних вимог позивач за зустрічним позовом посилається на те, що одразу після закінчення робіт з»ясувалося, що роботи виконані неякісно, а саме: фундамент дав тріщини, що робить його подальшу експлуатацію неможливою.

Згідно ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов"язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов"язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 882 ЦК України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов"язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Аналогічні вимоги містяться й у загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668.

Відповідно до ст.852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України).

Частиною 2 статті 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Щодо інших недоліків (прихованих), то відповідно до ч.3 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний негайно повідомити про них підрядника.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач за зустрічним позовом повідомив Генерального підрядника (відповідача) про недоліки, зокрема про тріщини фундаменту, 08.09.2009р. (а.с. 201 т.2), тобто майже через рік після завершення підрядних робіт. Листом від 22.09.2009 Генеральний підрядник повідомив замовника про отримання листа, однак у зв"язку з відсутністю конкретної дати та місця проведення огляду просив терміново надіслати вказану інформацію. У зв"язку з неодержанням відповіді підрядник двічі звертався до замовника з пропозицією направити свого представника на конкретну дату та час (листи від 24.09.2009р. та від 12.10.2009р. та поштові повідомлення про вручення адресату (том ІІ .с.208-210). У листі від 24.09.2009 підрядник також наголосив замовнику про необхідність повідомити про наміри щодо подальшого виконання умов договору, а саме, стосовно продовження підрядних робіт по будівництву другого етапу станції технічного обслуговування або припинення дії договору. У випадку прийняття рішення щодо відкладення початку будівельних робіт або припинення договору, підрядник звернув увагу замовника на необхідність здійснити заходи щодо консервації об"єктів для запобігання його псування, оскільки з моменту виконання робіт минув рік.

Як зазначено у висновку судової будівельно-технічної експертизи №2557 від 12.10.2012р. згідно з п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об»єкта архітектури, затв. постановою КМ України від 11.07.2007р. №903 технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об»єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об»єкта. Також згідно з цією ж постановою (п.5) особи, що здійснюють технічний нагляд зобов»язані проводити перевірку відповідності виконаних будівельно-технічних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації.

Стосовно прихованих недоліків, то згідно з п.8.7 Державних будівельних норм України «Організація будівельного виробництва»ДБН А.3-5-96, затверджених наказом Держкоммістобудування України від 03.04.1996р. №49 і введених в дію з 01.09.1996р. (далі -ДБН А.3.1-5-96), приховані роботи підлягають огляду зі складанням актів за формою, наведеною в додатку 9 ДБН А.3.1-5-96. Акт огляду прихованих робіт повинен складатися на завершений процес, виконаний самостійним підрозділом виконавців. Огляд прихованих робіт і складання акта у випадках, коли наступні роботи повинні розпочинатись після перерви, слід здійснювати безпосередньо перед виконанням наступних робіт. В усіх випадках забороняється виконання наступних робіт при відсутності актів огляду попередніх прихованих робіт.

Згідно цього ж ДБН (Додаток 10) до переліку видів робіт та конструкцій, на які повинні складатися акти огляду прихованих робіт зокрема входять: 1) земляні роботи; 2) основи та фундаменти; 3)монолітні бетонні та залізобетонні конструкції.

При виявленні недоліків, то у відповідності з п.7 Порядку здійснення технічного нагляду у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об»єкта та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Отже, з наведеного слідує, що всі виявлені недоліки, навіть якщо такі на даний час мають прихований характер, є такими, що їх можна було побачити (виявити) при прийнятті виконаних робіт. Для цього належало проводити поетапне приймання робіт із складанням відповідних актів на приховані роботи, після складання і підписання яких є можливим виконувати наступні роботи.

Як вбачається з матеріалів справи акти виконаних робіт підписані позивачем за зустрічним позовом без будь-яких зауважень щодо якості робіт, їх об"ємів та вартості.

За таких обставин підстав для скасування рішення господарського суду Закарпатської області в частині вимог зустрічного позову, судова колегія не вбачає.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1. Рішення господарського суду Закарпатської області від 03.03.2011р. у справі №18/76 (додаткове рішення від 18.03.2011р.) скасувати частково в частині задоволення первісного позову в сумі 129 108,40грн. основного боргу, 15 535,48грн. пені, 18 216,99грн. інфляційних нарахувань, 17 241,32грн. 14% річних, 1 801,07грн. державного мита та 24,28грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В цій частині в позові відмовити.

В решті рішення суду залишити без змін.

2.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю „Закарпатскан" (с.Сюрте Ужгородського району, вул. Ракоці, 2/5, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 33925678) на користь закритого акціонерного товариства „Автотрейдінг Інвест", (м. Київ, проспект Перемоги, 67, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 31106821) 376 805,00грн. основного боргу, 45 340,53 грн. пені, 53 166,00грн. інфляційних нарахувань, 50 319,04грн. 14% річних, 5 256,30грн. державного мита та 70,86грн. витрат на інформаційно технічне забезпечення судового процесу.

Стягнути з закритого акціонерного товариства „Автотрейдінг Інвест", (м. Київ, проспект Перемоги, 67, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 31106821) на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Закарпатскан" (с.Сюрте Ужгородського району, вул. Ракоці, 2/5, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 33925678) 900,52грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Місцевому господарському суду видати накази.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити у господарський суд Закарпатської області.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 28.12.2012р.

Головуючий-суддя Галушко Н.А

Суддя Краєвська М.В.

Суддя Орищин Г.В.