Ухвала суду № 28202097, 20.12.2012, Апеляційний суд Закарпатської області

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20.12.2012 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :

Мишинчук Н.С./ головуючої /

Демченка С.М., Дідика М.В.

участю прокурора Сирохман Л.І., захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8, підсудних ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_9,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_4 , засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 1 жовтня 2012 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_8, громадянин України, уродженець м. Володимир Волинський, мешканець АДРЕСА_1, з середньою освітою, раніше не судимий, одружений, на утриманні 2 неповнолітніх дітей

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на п'ять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній -тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженому постановлено рахувати з моменту його затримання -24 березня 2011 року.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин України, уродженець м. Вижгород, Київської області, мешканець АДРЕСА_2, з вищою освітою, раніше не судимий, неодружений,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на п'ять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписка про невиїзд.

Постановлено зарахувати засудженому в строк відбуття покарання час перебування його під вартою з 24 березня 2011 року по 1 квітня 2011 року.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянин України, уродженець м. Самара, Російської Федерації, мешканець АДРЕСА_3, з середньою освітою, раніше не судимий, не одружений,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено попередній - підписка про невиїзд.

Речові доказ в справі - гроші в сумі 1500 грн. постановлено повернути ВБОГО ГУ МУС України в Закарпатській області, а психотропну речовину - знищити, одяг ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 повернути останнім.

Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 судові витрати за проведення судово- хімічної експертизи в користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській обл. в сумі 1692 грн., та з ОСОБА_7 - 731 грн.64 коп.; а також солідарно в користь державного бюджету України 2871 грн. 40 коп.,

ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за злочини, вчинені за наступних обставин :

23 березня 2011 року близько 14 год. 00 хв. в м. Мукачево по вул. Г.Петрова,. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_9, отримав від останнього кошти в сумі 1400 грн. на придбання психотропної речовини. Того ж дня в м. Мукачево ОСОБА_6 придбав в ОСОБА_7 за місцем його проживання - на сходах будинку АДРЕСА_1, за 1200 грн. фрагменти запаяних шприців з білою порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину - метамфетамін загальною вагою 1, 1763 гр. Далі близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_6 частину психотропної речовини вагою 0, 1894 гр в місці масового перебування громадян, поруч з піцерією «Лесардена», розташованої по вул. Росвигівській в м. Мукачево передав ОСОБА_9, іншу її частину - 0, 0774 гр. продовжував зберігати при собі до моменту вилучення такої в нього працівниками міліції, тобто до 16 год. 23.03.2011..

В свою чергу, ОСОБА_9 приблизно через 15 хв. в тому ж місці, тобто по вул. Росвигівській отриману від ОСОБА_6 психотропну речовину в кількості 0,1894 гр. збув Варенику, який проводив оперативну закупку за гроші в сумі 1600 гр., які напередодні передав для придбання ОСОБА_9.

Крім того, ОСОБА_7 в період часу з літа 2010 року до 9 год. 8 лютого 2011 року діючи умисно, з корисливих спонукань, використовуючи дружні стосунки з ОСОБА_11, без відома останнього залишив в його помешканні за адресою АДРЕСА_4, сумку, в якій зберігав поліетиленовий пакет з психотропною речовиною - МДМД вагою 0,0504, метамфітаміном вагою 0, 0103 гр. та семи фрагментами плівки з залишками кристалічної порошкоподібної речовини МДМА, з метою збуту.

23.03.2011 о 18 год. 10 хв. в кафе-барі «Багіра», розташованого по вул. Г.Петрова, 58 в м. Мукачево під час обшуку ОСОБА_7 в його куртці було виявлено та вилучено 6 фрагментів одноразових шприців з білою порошкоподібною речовиною, яка містить метамфетамін загальною вагою 0, 0826 гр., яку він зберігав з метою збуту.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_9, внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити йому за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На думку прокурора, суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, який є корисливим і за своєю категорією тяжким. Вважає, що суд також на порушення п.19 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами покарань», звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання, безпідставно застосував до нього конфіскацію майна. В доповненні до апеляції просить вирок скасувати в цілому з підстав невідповідності вироку фактичним обставинам справи, невірною кваліфікацією дій ОСОБА_7, неповнотою дослідження доказів та м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В своїй апеляції адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить вирок скасувати , а справу стосовно її підзахисного закрити на підставі ч. 1 ст. 6 КПК України, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. На думку апелянтки справа є сфабрикованою, а її підзахисний засуджений за злочини, які він не вчиняв. Стверджує, що суд обставини справи розглянув поверхово, докази належним чином не дослідив. Так, по епізоду з сумкою в якій містились наркотичні засоби та яку ОСОБА_7 ніби-то залишив у свого знайомого ОСОБА_11, суд взагалі ОСОБА_7 не допитував, у справі очна ставка між ним та ОСОБА_11 не проводилась, сумка для впізнання йому не пред'являлась, постанова про виділення матеріалів кримінальної справи порушеної щодо ОСОБА_11, стосовно ОСОБА_7 слідчим не виносилась, і по цьому епізоду кримінальна справа була порушена взагалі через два місяці після виявлення сумки. По другому епізоду злочину, вважає, що огляд ОСОБА_7 був проведений з порушенням закону, у відсутності понятих, фактично обшук був проведений працівниками міліції , вони ж виймали ніби-то з кишені куртки ОСОБА_7 гроші та шприци, а фактично їх підкинули. Відсутні в справі й докази виробництва та виготовлення ОСОБА_7 психотропної речовини

У апеляції засудженого ОСОБА_7 містяться аналогічні доводи, що і в апеляції його захисника та прохання закрити кримінальну справу про обвинувачення його за ч. 2 ст. 307 КК України, так як даних злочинів не вчиняв.

У апеляції захисник ОСОБА_5, діючи в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати вирок та виправдати його підзахисного. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту досудового та судового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону. Апелянт вказує, що в справі відсутні будь-які законні та допустимі докази, які б підтверджували вину ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, а вирок грунтується на суперечливих показах свідків та на доказах отриманих з грубим порушенням закону. Так, судом не взято до уваги, що такі слідчі дії, як помічення грошей та огляд покупця були проведені після затримання його підзахисного, що обшук у будинку ОСОБА_6 був проведений по надуманих підставах, не дано оцінки неправдивим показанням свідка ОСОБА_12, що до справи не долучено пояснення ОСОБА_6 в яких він вказував, що виявлені в нього 200 грн. та шприц підкинуті самими працівниками міліції, не дано оцінки незаконним діям працівників міліції щодо їх причетності до крадіжки мобільного телефону ОСОБА_7, що серія та номер купюр вилучених у ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не співпадають з серіями та номерами купюр, вилучених при їх затриманні та зазначені в протоколах огляду, крім того грошові купюри номіналом по 100 грн. при візуальному огляді не містять захисних водяних знаків; не прийнято процесуального рішення стосовно ОСОБА_18 щодо підбурювання ОСОБА_9 на вчинення ним незаконного придбання наркотичних засобів; що висновок експерта (а. с. 7-11 т. 2) складений з грубим порушення закону та не компетентним експертом; не дано оцінки незаконним діям працівників міліції, які на протязі доби незаконно утримували ОСОБА_6 у відділку міліції; що в судовому засіданні 02.04.2012 фіксація за допомогою звукозапису не здійснювалась; в протоколі судового засіданні невірно відображені покази свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_12, судом також не прийнято до уваги вкрай незадовільний стан здоров'я ОСОБА_6 .

У апеляції засудженого ОСОБА_6 містяться аналогічні доводи, що і в апеляції його захисника та прохання про скасування вироку суду, з винесення апеляційним судом свого виправдувального вироку щодо його обвинувачення за ч. 2. ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора про підтримання зміненої апеляції прокурора та часткове підтримання апеляцій захисників та підсудних, а саме в частині скасування вироку, пояснення захисників в підтримання апеляційних доводів про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за відсутністю в їх діях складу злочину, підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про незаконність їх засудження та не підтримання апеляції прокурора; захисника ОСОБА_8, який не заперечив проти поданих апеляцій підсудних та захисників, заперечивши апеляцію прокурора про м`якість покарання ОСОБА_9; підсудного ОСОБА_9, який вважає вирок щодо нього законним, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово підсудних, у якому ОСОБА_7 та ОСОБА_6 просили вирок скасувати, а їх виправдати, підсудного ОСОБА_9, який просив вирок щодо нього залишити без зміни, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, судова колегія вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Судова колегія вважає обгрунтованими доводи апелянтів про те, що вирок не відповідає фактичним обставинам справи, висновки викладені у вироку містять суперечності, а сам вирок не відповідає вимогам ст. 334 КПК України / в редакції закону 1960 року /.

Як вбачається з вироку, у ньому викладені показання підсудних, свідків, перелічені матеріали справи, однак, на порушення вимог ст. 334 КПК України, у вироку відсутній аналіз та оцінка доказів на обґрунтування того, які з них і чому прийняті судом та покладені в основу його висновків, а які відхилені, при тому, що підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вини у вчиненому не визнали.

Одночасно, суд не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_14/ а.с 129 т. 4/ та ОСОБА_13 /а.с. 121 т.4 /, які були понятими при особистому обшуку ОСОБА_6 та ОСОБА_9 і в судовому засіданні підтвердили лише факт знаходження на столі наркотичних засобів і помічених грошей, не приймаючи участі у їх виявленні та вилученні; свідка ОСОБА_16 / а.с 116-117 т. 4/, який підтвердив, що був понятим при тому, коли всі речі, належні нібито-то ОСОБА_7, лежали вже на столі. Іншого понятого суд не допитував.

Не дав суд оцінки і процесуальним діям щодо речових доказів, зокрема, в частині помічення грошових банкнот, огляду покупця та вручення йому грошей, що ці дії відбулись у присутності лише одного понятого. Не дав суд оцінки і свідченням ОСОБА_14 про те , що він не був присутній при маркуванні купюр та огляді покупця / а.с 130 т. 4/.

В порушення принципу безпосередності / ст. 257 КПК України/, суд не допитав експерта ОСОБА_17 , який склав висновок за № 3/448 від 26.04.2011, незважаючи на неодноразові клопотання учасників судового розгляду, не дав оцінки і іншим висновкам судово-хімічних експертиз, висновки яких мають суттєве значення для прийняття правильного рішення.

Окрім того, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні декількох злочинів, суд не визначив вірну юридичну кваліфікацію його діям та не навів обгрунтувань цьому. Так, обвинуваченням ОСОБА_7 було пред`явлено вчинення злочину за ч.2 ст. 307 КК України, а саме; незаконне виробництво, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, а також незаконний збут психотропних речовин у місцях масового перебування громадян за попередньою змовою групою осіб, вчиненого повторно.

Суд же у вироку вказав юридичну кваліфікацію за якою визнав доведеною вину ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України - у незаконному виготовлені з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно. Однак суд не мотивував чому дійшов такого висновку, які саме докази вважав достатніми та належними, визнаючи винним у вчиненні злочину з-за вказаних кваліфікуючих ознак, а які вважав невстановленими, недоведеними.

При наведених обставинах вирок суду, як такий що не відповідає вимогам ст.ст.323, 324, 334 КПК України підлягає скасуванню на підставі ст. 367 КПК України.

Однак справа не може бути направлена суду першої інстанції на новий судовий розгляд, оскільки у ній допущені такі істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою повернення її на додаткове розслідування.

Так, у справі не встановлено, на що не звернув уваги і суд першої інстанції, що собою являє порошкоподібна речовина, вилучена 23 березня 2011 року в результаті оперативної закупки як у ОСОБА_6, так в ОСОБА_7 та ОСОБА_18, яким способом вона виготовлена: заводським чи кустарним, які саме елементи, окрім метамфетаміну , у ній містяться і чи дана речовина має властивості психотропної в цілому, який вплив на здоров`я людини вона може мати, чи можливо відділити з неї метамфетамін. Тобто, органом досудового слідства належним чином предмети злочину не встановлені, а дана обставина впливає на наявність чи відсутність складу злочину.

У зв`язку з цим слід провести повторні судово-хімічні експертизи, в тому числі з урахуванням того, що експерт ОСОБА_17, який проводив судово-хімічну експертизу психотропних речовин 26.04.2011, висновок № 3/ 448 / а.с 9-11 т. 2/ не внесений до Державного реєстру атестованих судових експертів, та провів таку всупереч п. 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.1998, № 53/5, тому його висновок не можна вважати належним доказом.

Не зібрано у справі доказів і щодо епізоду зберігання ОСОБА_7 з метою збуту наркотичних чи психотропних речовин, які знаходилися у його сумці, залишеної ним на зберіганні у квартирі ОСОБА_11 та вилученої в останнього за місцем проживання 8.02.2011. Тобто у справі немає відомостей, що дана сумка пред`являлась для впізнання ОСОБА_7, немає даних, що у цій сумці зберігались покладені саме ОСОБА_7 наркотичні чи психотропні речовини, докази того, що він таку речовину незаконно придбав, виробив, виготовив, перевіз, в тому числі з метою збуту. Також і не перевірено алібі ОСОБА_7 по цьому епізоду. Тому на додатковому розслідуванні підлягають перевірці вказані обставини.

Факт продажу ОСОБА_7 ОСОБА_6 психотропної речовини органом досудового слідства, як убачається зі справи, доведений тільки доказом вилучення психотропної речовини та помічених грошей в ОСОБА_7 під час його обшуку в ресторані "Багіра", які підсудний заперечив, стверджуючи про їх підкидання працівниками міліції. Інших доказів, які б вказували на зв`язок ОСОБА_7 з ОСОБА_7 щодо збуту наркотичних чи психотропних речовин, у справі не здобуто. Мобільний телефон ОСОБА_7, вилучений під час обшуку та інформація, яка містилася у ньому , органом слідства не перевірена, а тому підлягає перевірці, в тому числі з вилученням інформації з каналів мобільного зв`язку як ОСОБА_7, так і ОСОБА_7.

В судовому засіданні учасники судового розгляду ствердили, що банкноти використані під час оперативної закупки не містили водяних знаків, а отже були підробними. Дана обставина як така, що має важливе доказове значення, також підлягає перевірці на додатковому розслідуванні.

З врахуванням наведеного апеляційні доводи як прокурора, так захисників і підсудних , у зв`язку з неповнотою та неправильністю досудового слідства, не можуть бути оцінені в межах апеляційних прохань з прийняттям кінцевого рішення. Оскільки органом досудового слідства вимоги ст. 22 КПК України / в редакції Закону 1960 року / виконані не в повному обсязі, а вказана неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута судом, в тому числі апеляційним, з урахуванням функцій покладених державою на органи досудового слідства / органів прокуратури, служби безпеки, органів внутрішніх справ та податкової міліції/ у проведенні слідчих та інших процесуальних дій, спрямованих на збирання, дослідження, перевірку, оцінку та використання доказів, необхідних для встановлення істини в справі, які не повноважний здійснювати суд, тому дана справа підлягає направленню на додаткове розслідування на підставі п.1, 4 ч.1, ч.6 ст. 374 КПК України.

Судова колегія вважає, що запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_9 слід залишити підписку про невиїзд. Такий же запобіжний захід слід обрати і ОСОБА_7 , беручи до уваги тривалий час перебування його під вартою, а також, що останній має постійне місце проживання, сім"ю, на утриманні неповнолітніх дітей, що до затримання працював, на хід слідства не впливав.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України / в редакції закону 1960 року / та Перехідних положень КПК України в редакції Закону від 13.04.2012, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

змінену апеляцію прокурора, апеляцію засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_4, апеляції засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 1 жовтня 2012 року, яким ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_9 засуджені за ч.2 ст. 307 КК України - скасувати, а справу повернути прокурору Закарпатської області на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишити підписку про невиїзд.

Запобіжний захід ОСОБА_7 змінити із взяття під варту на підписку про невиїзд, звільнивши останнього з-під варти в залі суду.

Судді: