Ухвала суду № 28178746, 28.11.2012, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2012 р. Справа № 24665/10/9104

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Гуляка В.В., Судової-Хомюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу дочірнього підприємства «Волочиськ-Цукор» на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 січня 2010 року по справі за позовом дочірнього підприємства «Волочиськ-Цукор» до державної податкової інспекції у Волочиському районі про скасування податкових повідомлень-рішень ,-

В С Т А Н О В И В :

дочірнє підприємство «Волочиськ-Цукор» звернулось в суд першої інстанції з адміністративним позовом до державної податкової інспекції у Волочиському районі в якому просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення відповідача від 03.10.2008 року № 0000852301/0. від 26.11.2008 року № 0000852301/1 від 07.02.2009 року № 0000852301/2, від 27.04.2009 року № 0000852301/3 та рішень про застосування штрафних(фінансових) санкцій від 03.10.2008 року №0000662306/0, від 26.11.2008 року № 0000662306/1, від 07.02.2009 року № 0000662306/2, від 27.04.2009 року № 0000662306/3 залишити без задоволення.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 січня 2010 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції дочірнє підприємство «Волочиськ-Цукор» оскаржило його в апеляційному порядку, вважає, що суд неповністю з'ясував ряд обставин, що мають значення для справи, а постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В апеляційній скарзі зазначає, що податковим повідомленням-рішенням № 0000852301/0 від 03.10.2008р. донараховано до оплати 1 346 117 грн. за основним платежем та 586 610 грн. за штрафними санкціями, а разом 1 932 727 грн. по сплаті податку на додану вартість. До суми 1 346 117 грн. 00 коп. за основним платежем з податку на додану вартість включено: 1 009 873 грн. 00 коп. податкового кредиту нарахованого позивачем за операцією з придбання цукру у ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» (видаткова накладна № СХ-0000010 від 03.06.2008 року), і не визнаного відповідачем; 6 932 грн. 00 коп. податкового кредиту, нарахованого позивачем за операцією з придбання цукру у ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» (накладної № СХ-0000011 від 05.06.2008 року), і не визнаного відповідачем; 249 078 грн. 00 коп. податкового кредиту, нарахованого позивачем за операцією з придбання цукру у ТзОВ «Євросервіс-Україна» (видаткова накладна № ЄС-000104 від 30.06.2008 року), і не визнаного відповідачем; 50 000 грн. 00 коп. податкового кредиту, нарахованого позивачем за операцією з придбання юридичних послуг у ТзОВ «Євросервіс-Україна» за Актом приймання-передачі послуг № ЕС-0000042 від 29.12.2007 року, і не визнаного відповідачем; 30 234 грн. 00 коп. податкового кредиту, нарахованого позивачем за операцією з придбання комісійних послуг у ТзОВ «Євросервіс-Україна» за договором комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року, і не визнаного відповідачем.

При цьому апелянт зазначає, що 04.02.2003 року між Волочиською філією ТзОВ «Євросервіс-Україна» (ДП «Волочиськ-Цукор» є повним правонаступником ТзОВ «Євросервіс-Україна» за усіма правами та обов'язками цієї філії) та ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» укладено договір комісії на реалізацію цукру. Відповідно до зазначеного договору комісії ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» у період з 01.04.2003 по 25.07.2003 року від імені ДП «Волочиськ-Цукор» (тоді ще Волочиської філії ТзОВ «Євросервіс-Україна») реалізував 2391,3 т. цукру на загальну суму 5 698 203 грн. 00 коп., в тому числі ПДВ - 949 700 грн. 50 коп. Відповідно до п. 4.7. Закону України «Про податок на додану вартість» у випадках коли платник податку здійснює діяльність з продажу товарів, отриманих у межах договорів комісії (консигнації), поруки, доручення, довірчого управління, інших цивільно-правових договорів, що уповноважують такого платника податку (далі - комісіонера) здійснювати продаж товарів від імені та за дорученням іншої особи (далі - комітента) без передання права власності на такі товари, базою оподаткування є продажна вартість цих товарів, визначена у порядку, встановленому цим Законом. Датою збільшення податкових зобов'язань комісіонера є дата, визначена за правилами, встановленими пунктом 7.3 цього Закону, а датою збільшення суми податкового кредиту комісіонера є дата перерахування коштів на користь комітента або надання останньому інших видів компенсації вартості зазначених товарів. При цьому датою збільшення податкових зобов'язань комітента є дата отримання коштів або інших видів компенсації вартості товарів від комісіонера. Отже ДП «Волочиськ-Цукор» повинне було нарахувати собі ПДВ (949700 грн. 50 коп.) за реалізований цукор лише після перерахування йому від ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» коштів (5 698 203 грн. 00 коп.), отриманих від реалізації цього цукру. Зазначені кошти були повернені ДП «Волочиськ-Цукор» лише 03.06.2008 року, що підтверджується видатковою накладною № СХ-0000010 від 03.06.2008 року згідно якої ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» поставило (продало) ДП «Волочиськ-Цукор» цукор на суму 6059238 грн. 13 коп., в т.ч. ПДВ 1 009 873 грн. 02 коп., в наслідок чого у ДП «Волочиськ-Цукор» виник перед ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» борг на зазначену суму. Частину боргу ДП «Волочиськ-Цукор» перед ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» на суму 5 698 203 грн. 00 коп. сторони керуючись ч.3 ст. 203 ГК України погасили шляхом взаємозаліку наступних однорідних грошових вимог. Зазначене підтверджується Звітом про фінансові результати ДП «Волочиськ-Цукор» за 2 кв. 2008 року. Таким чином, відповідно до п. 4.7. Закону України «Про податок на додану вартість» 03.06.2008 року у зв'язку із поверненням комісіонером коштів за згаданим Договором комісії у ДП «Волочиськ-Цукор» з'явилося зобов'язання із сплати ПДВ у розмірі 949700 грн. 50 коп., яке ДП «Волочиськ-Цукор» відобразило в податковому обліку. Зазначене податкове зобов'язання ДП «Волочиськ-Цукор» закрило податковим кредитом, який виник у ДП «Волочиськ-Цукор» у зв'язку з придбанням 03.06.2008 року 2164 т. цукру (загальна сума податкового кредиту - 1 009 873 грн. 02 коп.). В той же час, у ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» з'явився податковий кредит у розмірі 949700 грн. 50 коп., який ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» відобразило в податковому обліку.

Суд першої інстанції безпідставно встановив, що вище зазначеної поставки цукру 03.06.2008 року не відбулося. До такого висновку суд прийшов лише на тій підставі, що відсутні будь-які документи, які б підтверджували факт поставки цукру на ДП «Волочиськ-Цукор». Проте, такий висновок суду неправомірний, оскільки в матеріалах справи є всі необхідні документи, які підтверджують факт цієї поставки. Факт такої поставки підтверджується висновками Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3148 від 16.04.2009 року та № 8294/8295 від 30.11.2009 року. Проте, навіть якщо погодитися із тією сумнівною позицією відповідача та суду про те, що жодних поставок цукру на ДП «Волочиськ-Цукор» 03.06.2008 не було, а договір про таку поставку є нікчемним, то зазначене викликає наступні податкові наслідки для ДП «Волочиськ-Цукор»: незаконним є нарахування ДП «Волочиськ-Цукор» податкових зобов'язань по сплаті ПДВ на суму 949700 грн. 50 коп. - оскільки взаємозалік між ДП «Волочиськ-Цукор» та ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» не відбувся (є нікчемним); незаконним є нарахування ДП «Волочиськ-Цукор» податкового кредиту на суму 1 009 873 грн. 02 коп. - оскільки цукор не купувався; Як наслідок, у випадку доведення відповідачем фіктивності поставки позивачу цукру за видатковою накладною № СХ-0000010 від 03.06.2008 року відповідач має право ставити питання про недоплату ДП «Волочиськ-Цукор» ПДВ на суму 60 172 грн. 52 коп.

Із вище зазначеного випливає, що якщо вважати що жодних поставок цукру на ДП «Волочиськ-Цукор» від ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» 03.06.2008 не було, а договір про таку поставку є нікчемним, то зазначене викликає наступні податкові наслідки: незаконним та безпідставним є нарахування ДП «Волочиськ-Цукор» податкових зобов'язань по сплаті ПДВ на суму 949700 грн. 50 коп.; незаконним є нарахування ДП «Волочиськ-Цукор» податкового кредиту на суму 1 009 873 грн. 02 коп.; ДП «Волочиськ-Цукор» не доплатило ПДВ на суму 60 172 грн. 52 коп. (1 009 873 грн. 02 коп. - 949700 грн. 50 коп.).

Крім того апелянт зазначає, що 05.06.2008 року на підставі видаткової накладної № СХ-0000011 від 05.06.2008 року ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» поставило (продало) ДП «Волочиськ-Цукор» цукор на суму 41 592 грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ - 6 932 грн. 00 коп., в наслідок чого у ДП «Волочиськ-Цукор» виник борг перед ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» на зазначену суму. На підставі цієї операції у ДП «Волочиськ-Цукор» виник податковий кредит на суму 6 932 грн. 00 коп., а у ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» зобов'язання із сплати ПДВ на суму 6 932 грн. 00 коп.

Суд прийшов до висновку про відсутність зазначеної поставки лише на підставі свідчень директора ОСОБА_2 та головного бухгалтера ОСОБА_3. ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» т а працівника ДП «Волочиськ-Цукор» ОСОБА_4 Жодних доказів на підтвердження того, що цукор-пісок за видатковою накладною № ЄС-000104 від 30.06.2008 року не постачався, відповідач до суду не надав.

Проте, такий висновок є неправомірним, оскільки в матеріалах справи є всі необхідні документи, які підтверджують факт цієї поставки, а крім того факт такої поставки підтверджується висновками Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3148 від 16.04.2009 року та № 8294/8295 від 30.11.2009 року.

30.06.2008 року на підставі видаткової накладної № ЄС-000104 від 30.06.2008 року ТзОВ «Євросервіс-Україна» поставило (продало) ДП «Волочиськ-Цукор» цукор на суму 1 494 470 грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ - 249 078 грн. 00 коп., в наслідок чого у ДП «Волочиськ-Цукор» виник борг перед ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» на зазначену суму. На підставі цієї операції у ДП «Волочиськ-Цукор» виник податковий кредит на суму 249 078 грн. 00 коп., а у ТзОВ «Євросервіс-Україна» виникло зобов'язання із сплати ПДВ на суму 249 078 грн. 00 коп. Суд прийшов до висновку про відсутність зазначеної поставки лише на підставі свідчень колишнього працівника (завідуючого складом) ДП «Волочиськ-Цукор» працівника - ОСОБА_4 Жодних документів на підтвердження того, що цукор-пісок за видатковою накладною № ЄС-000104 від 30.06.2008 року не постачався, відповідач до суду не надав. Проте, в матеріалах справи є всі необхідні документи (зокрема, видаткові накладні), які підтверджують факт цієї поставки. Крім того факт такої поставки підтверджується висновками Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3148 від 16.04.2009 року та № 8294/8295 від 30.11.2009 року.

Таким чином, у відповідача немає жодних підстав(доказів) стверджувати, що ДП «Волочиськ-Цукор» незаконно відобразило в податковому обліку податковий кредит за вище зазначеними операціями у розмірі 6 932 грн. 00 коп. та 249 078 грн. 00 коп.

Крім того в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що до висновку про те, що в порушення п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» позивачем було завищено податковий кредит з ПДВ на суму 30 234 грн. 00 коп. Відповідач прийшов, ознайомившись лише з Договором комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року. Відповідач не врахував, що ще 30.09.2007 року між позивачем та ТзОВ «Євросервіс-Україна» було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року, якою п. 4.2. ст. 4 Договору (даний пункт визначав розмір комісійної плати) викладено в наступній редакції: «4.2. За виконання зобов'язань, передбачених умовами даного Договору, Комісіонер отримує комісійну плату, яка визначається за формулою: К = К1 * 1%+ (К2 - К1), де: К - комісійна плата за Договором за звітний період; К1 - заставна вартість реалізованого Комісіонером у звітному періоді Товару (при визначенні заставної вартості реалізованого Комісіонером у звітному періоді Товару заставною вартістю 1 т. реалізованого у звітному періоді Товару (з ПДВ) вважається сума -2 533,00 грн.), К2 - сума коштів (з ПДВ), фактично отримана Комісіонером від реалізації Товару третім особам у звітному періоді.»

Саме вище зазначена формула була застосована при розрахунку розміру комісійної плати, сплаченої позивачем у жовтні та грудні 2007 року, що підтверджується Звітом комісіонера від 01.10.2007 року до Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року, Звітом комісіонера від 31.10.2007 року до Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року, Звітом комісіонера від 29.12.2007 року до Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року.

Керуючись п. 4.2. ст. 4 Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року (у редакції від 30.09.2007 року) ТзОВ «Євросервіс-Україна» правильно нарахувало, а позивач сплатив комісійну плату за Договором комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року: за жовтень 2007 року - 8023 грн. 37 коп. (в т.ч. ПДВ - 1337 грн. 23 коп.); за грудень 2007 року - 269633 грн. 57 коп. (в т.ч. ПДВ - 44 938 грн. 93 коп.). Сплативши вищезазначену комісійну плату, Позивач на підставі п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» цілком законно нарахував собі податковий кредит на суму 1337 грн. 23 коп. (жовтень 2007 року) та 44 938 грн. 93 коп. (грудень 2007 року).

Щодо заяви податкового органу про застосування п. 4.2. ст. 4 Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року (у редакції від 30.09.2007 року) формула розрахунку комісійної плати суперечить ч.2 ст. 1014 ЦК України то апелянт зазначає, що п 4.2. Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року (у редакції від 30.09.2007 року) визначено формулу розрахунку суми комісійної плати і не встановлює те, що додаткова вигода від виконання ТзОВ «Євросервіс-Україна» Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року належить не позивачу, а ТзОВ «Євросервіс-Україна». При цьому зазначає, що ст. 1013 ЦК України не обмежує сторони договору комісії у визначенні умов розрахунку комісійної плати за договором. Додаткова угода до Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року є чиною і недійсною не визнавалася. Відповідно до ч.2 ст. 1014 ЦК України якщо комісіонер вчинив правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були визначені комітентом, додатково одержана вигода належить комітентові. Позивач керуючись ст. 319 та ч.2 ст. 1014 ЦК України самостійно розпорядився належною йому додатковою вигодою від виконання ТзОВ «Євросервіс-Україна» Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року, направивши її на сплату встановленої цим договором комісії комісійної плати. Таким чином п 4.2. Договору комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року (у редакції від 30.09.2007 року) повністю відповідає ст. 1013 та ст. 1014 ЦК України.

Суд відмовився визнати податковий кредит із комісійної плати за Договором комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року (у редакції від 30.09.2007 року) лише на тій підставі, що до суду не було надано жодних доказів виконання ТзОВ «Євросервіс-Україна» своїх зобов'язань за цим договором. Проте, суд при розгляді справи взагалі не витребував зазначених доказів у сторін, а значить - не проводив перевірки факту надання таких послуг. Податковому органу при проведенні перевірки, були надані усі належні докази виконання ТзОВ «Євросервіс-Україна» своїх зобов'язань за Договором комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року (у редакції від 30.09.2007 року). Більш того, подібний висновок суду прямо суперечить п. 7.5. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», відповідно до якого датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг). У справі наявні докази настання і такої події, як сплата комісійної плати за Договором комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року (у редакції від 30.09.2007 року), і такої події як видачі податкових накладних за Договором комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року (у редакції від 30.09.2007 року).

Із вище зазначеного випливає, що ТзОВ «Євросервіс-Україна» правильно нарахувало, а позивач сплатив комісійну плату за Договором комісії № 89/2-1/07 від 05.09.2007 року. А сплативши комісійну плату, позивач на підставі п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 та п. 7.5. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» цілком законно нарахував собі податковий кредит на суму 1337 грн. 23 коп. (жовтень 2007 року) та 44 938 грн. 93 коп. (грудень 2007 року).

Також апелянт зазначає, що 29.12.2007 року між ТзОВ «Євросервіс-Україна» та ДП «Волочиськ-Цукор» складено Акт приймання-передачі послуг № ЕС-0000042 від 29.12.2007 року, відповідно до якого позивач прийняв від ТзОВ «Євросервіс-Україна» фактично надані юридичні, консалтингові послуги, пов'язані з проведенням комплексного внутрішнього аудиту господарської діяльності позивача. Детальний перелік зазначених послуг надано у розшифровці послуг ТзОВ «Євросервіс-Україна» за Актом приймання-передачі послуг № ЕС-0000042 від 29.12.2007 року. Загальна сума придбаних послуг за Актом приймання-передачі послуг № ЕС-0000042 від 29.12.2007 року склала 300 000 грн. 00 коп., включаючи ПДВ - 50 000 грн. 00 коп. Таким чином, позивач у зв'язку з придбанням зазначених послуг на підставі п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» нарахував собі податковий кредит на суму 50 000 грн. 00 коп.

Із Акту перевірки випливає, що податковий орган не заперечує факту надання позивачу вищезазначених послуг. Проте, посилаючись на п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 вказаного вище Закону відповідач стверджує, що податковий кредит від придбання перелічених у Акті приймання-передачі послуг № ЕС-0000042 від 29.12.2007 року нарахований неправомірно, тому, що придбані послуги, на думку відповідача, не пов'язані з господарською діяльністю позивача, оскільки вони є аудиторськими послугами і надані не аудитором (аудиторською фірмою), а юридичною особою, яка не має сертифікату на здійснення аудиторської діяльності.

Однак не усі види аудиторських послуг, які мають право надавати аудитори (аудиторські фірми), можуть надавати виключно аудитори (аудиторські фірми). Відповідно до ст. 3 Закону України «Про аудиторську діяльність» аудитори (аудиторські фірми) можуть надавати інші аудиторські послуги, пов'язані з їх професійною діяльністю, зокрема, по веденню та відновленню бухгалтерського обліку, у формі консультацій з питань бухгалтерського обліку та фінансової звітності, експертизи і оцінки стану фінансово-господарської діяльності та інших видів економіко-правового забезпечення господарської діяльності суб'єктів господарювання. Виключний перелік інших аудиторських послуг, які можуть надавати аудитори (аудиторські фірми), визначений у Рішенні Аудиторської палати України «Про затвердження Переліку послуг, які можуть надавати аудитори (аудиторські фірми)» від 27.09.2007 № 182/5. Отже дані акти визначають не перелік видів послуг, які можуть надаватися виключно аудиторами, а виключний перелік послуг, які можуть надавати аудитори окрім їх основної діяльності - організаційного і методичного забезпечення аудиту та практичного виконання аудиторських перевірок (аудиту).

Апелянт зазначає, що якщо порівняти перелік послуг, поданий у розшифровці послуг ТзОВ «Євросервіс-Україна» за Актом приймання-передачі послуг № ЕС-0000042 від 29.12.2007 року, та перелік послуг, затверджений Рішенням Аудиторської палати України від 27.09.2007 № 182/5, то відповідно послугами, які співпадають є наступні: консультації з питань оподаткування, у тому числі з організації податкового обліку та податкової звітності (п.п. 3.6. п. З Переліку послуг, які можуть надавати аудитори (аудиторські фірми), затвердженого Рішенням Аудиторської палати від 27.09.2007 № 182/5; складання податкових декларацій та звітів (п.п. 3.7. п. З Переліку послуг, які можуть надавати аудитори (аудиторські фірми), затвердженого Рішенням Аудиторської палати від 27.09.2007 № 182/5; розробка для замовника документів, необхідних для легалізації, організації та

здійснення господарської діяльності (статути, накази, внутрішні норми та правила,

посадові інструкції, документи системи стимулювання персоналу тощо) (п.п. 3.10. п. 3

Переліку послуг, які можуть надавати аудитори (аудиторські фірми), затвердженого

Рішенням Аудиторської палати від 27.09.2007 № 182/5. Усі інші послуги, подані у розшифровці послуг ТОВ «Євросервіс-Україна» за Актом приймання-передачі послуг № ЕС-0000042 від 29.12.2007 року, та переліку послуг, затвердженому Рішенням Аудиторської палати України від 27.09.2007 № 182/5, не співпадають взагалі.

Суд прийшов до висновку про незаконність нарахування позивачем податкового кредиту у зв'язку з придбанням Позивачем послуг, визначених Актом приймання-передачі послуг № ЕС-0000042 від 29.12.2007 року, виходячи лише з наступного: економічної недоцільності придбання таких юридичних послуг - чинне законодавство України не наділяє суди або податкові органи правом визначати, які саме послуги є доцільними у господарській діяльності юридичної особи, а які не є. Позивач вправі самостійно визначати потребу у придбанні юридичних послуг для здійснення ним господарської діяльності; висновку про відсутність документів про надання юридичних послуг - у матеріалах справи міститься відповідь ТзОВ «Євросервіс-Україна» від 21.07.2009 року, у якій даний чіткий перелік (з номерами судових справ, назвами проектів договорів тощо) тих послуг, які були надані Позивачу та прийняті Позивачем за Актом приймання-передачі послуг № ЕС-0000042 від 29.12.2007 року.

Оскільки ТзОВ «Євросервіс-Україна» мало право надавати визначені у Акті

приймання-передачі послуг № ЕС-0000042 від 29.12.2007 року послуги, то у відповідача

немає жодних підстав стверджувати, що послуги надані незаконно і не пов'язані з

господарською діяльністю позивача. Такі послуги безпосередньо пов'язані з

господарською діяльністю позивача, а тому законно нараховано податковий кредит на суму придбаних послуг у розмірі 50 000 грн. 00 коп.

Крім того апелянт зазначає. що відповідно до п.п. 17.3.1. п. 17.3. ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Позивач обґрунтував незаконність донарахування усієї основної суми (1 346 117 грн.) податку на додану вартість за податковим повідомленням-рішенням № 0000852301/0 від 03.10.2008 р. Оскільки донарахування податковим органом зазначеної суми податку на додану вартість було незаконним, то незаконним є і нарахування штрафних санкцій за несплату ПДВ на підставі п.п. 17.3.1. п. 17.3. ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

Також апелянт зазначає, що в Акті перевірки зазначається, що у період з 01.01.2007 року по 31.03.2007 року позивач здійснював діяльність з роздрібної торгівлі за готівкові кошти продукцією власного виробництва без придбання торгового патенту. Проте, у Акті перевірки не зазначено, якими саме товарами торгував позивач в цей період. Єдиною продукцією власного виробництва позивача є цукор та комбікорми. Саме продаж зазначених товарів власного(а отже, вітчизняного) виробництва здійснював позивач у період з 01.01.2007 року по 31.03.2007 року за готівкові кошти. Відповідно до п. 6. ст. 3 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» без придбання торгового патенту суб'єкти підприємницької діяльності або їх структурні (відокремлені) підрозділи здійснюють торговельну діяльність виключно з використанням таких видів товарів вітчизняного виробництва: цукор, комбікорми для населення. Також на території підприємства діє невідокремлений структурний підрозділ - столова. Зазначена столова призначена виключно для обслуговування працівників позивача. Відповідно до п. 12. ст. 3 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» не потребує патентування діяльність у торговельно-виробничій сфері (громадське харчування) на підприємствах, в установах, організаціях, у тому числі навчальних закладах, з обслуговування виключно працівників цих підприємств, установ, організацій та учнів і студентів у навчальних закладах.

Із вищезазначеного випливає, що у період з 01.01.2007 року по 31.03.2007 року позивач здійснював лише таку роздрібну торгівлю за готівкові кошти, яка відповідно до п. 6, п. 12. ст. 3 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» не потребує придбання патенту. Тому апелянт вважає, що до нього не повинні бути застосовані штрафні санкції, передбачені ч.1 ст. 8 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», а тому повідомлення-рішення № 0000662306/0 від 03.10.2008р. є незаконним і підлягає скасуванню.

Враховуючи усе вище зазначене просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Особи, що беруть участь у справі, в судове засідання для розгляду апеляційної скарги не прибули, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, клопотань від осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю не поступало, а тому колегія суддів, у відповідності до ч. 1 ст. 197 КАС України, вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки таку може бути вирішено на основі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги. колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що дочірнє підприємство «Волочиськ-цукор» 23.12.2003 року зареєстроване Волочиською райдержадміністрацією та є правонаступником Волочиської філії ТзОВ «Євросервіс-Україна» в зв'язку з придбанням сукупних валових активів. Основними видами діяльності позивача є: виробництво цукру, вирощування зернових, технічних та решти культур, не віднесених до інших класів рослинництва, роздрібна торгівля недержавних організацій, крім споживчої кооперації, інші види оптової торгівлі.

На підставі акту №994/23/32461570 від 29.09.2008 року про результати виїзної планової перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з року по 30.06.2008 року відповідачем прийняте податкове повідомлення-рішення від 03.10.2008 року № 0000852301/0, яким позивачеві визначене податкове зобов'язання з податку на додану вартість за основним платежем в сумі 1346117.0 грн. і штрафними санкціями в сумі 586610.0 грн. та рішення від 03.10.2008 року № 0000662306/0 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 600,0 грн. за порушення Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності».

Зазначені рішення оскаржені позивачем в адміністративному порядку і залишені відповідачем без змін.

Податкові повідомлення-рішення від 03.10.2008 року № 0000852301/0 від 26.11.2008 року № 0000852301/1 від 07.02.2009 року № 0000852301/2 від 27.04.2009 року № 0000852301/3, якими позивачеві визначене податкове зобов'язання з податку на додану вартість за основним платежем в сумі 1346117,0 грн. і штрафними санкціями в сумі 586610,0 грн.. базуються на викладених в акті планової перевірки №994/23/32461570 від 29.09.2008 року висновках відповідача щодо порушення позивачем п.4.1 ст.4. пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» та заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість у розмірі 1346117,0 грн. у зв'язку з завищенням податкового кредиту на вказану суму по операціях з придбання цукру від ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» та ТзОВ «Євросервіс-Україна», комісійних послуг від ТзОВ «Євросервіс-Україна» та юридичних послуг від ТзОВ «Євросервіс-У країна».

Розглядаючи спір судом встановлено, що відповідно до договору комісії №89/2-1/07 від 05 вересня 2007 року ТзОВ «Євросервіс-Україна» (комітент) зобов'язалось за дорученням, за рахунок комітента(позивача) та в його інтересах від свого імені укладати угоди з суб'єктами підприємницької діяльності (третіми особами), предметом яких є купівля-продаж цукру-піску (п. 1.1. договору і, інформувати комітента про хід виконання доручення та надавати звіт щодо виконання доручення комітента (п.2.2 договору), по факту укладання угоди з третьою особою надати комітенту екземпляр укладеної угоди та інші необхідні документи (п. 2.3 договору). В свою чергу позивач за вказаним договором зобов'язався забезпечити комісіонера товаром, необхідним для виконання зобов'язань за договором (п.3.1 договору), виплатити комісіонеру комісійну винагороду, відповідно до умов даного договору (п.3.3 договору). За змістом п.4.2 договору за виконання зобов'язань, передбачених умовами договору, комісіонер отримує комісійну винагороду у розмірі 1% від вартості проданого товару. Відповідно до п.4.3 договору комісіонер має право на відрахування комісійної винагороди, передбаченої в п.4.2 договору з грошових коштів, що надійшли до нього для клієнта. На отримання комісійної винагороди комісіонер має право по факту виконання третіми особами зобов'язань по укладених в інтересах комітента договорах (п.4.4. договору). Додатковою угодою №1 від 30 вересня 2007 року до договору комісії №89:2-1/07 від 05 вересня 2007 року позивач та його контрагент ТзОВ «Євросервіс-Україна» внесли зміни до п.4.2 договору, вказавши формулу, за якою визначається комісійна винагорода комісіонера. Передача товару на комісію на виконання, укладеного договору, оформлена позивачем та його контрагентом актами передачі продукції на комісію від 30 вересня 2007 року про передачу цукру-піску в кількості 878,76 г, загальною вартістю 2225899,08 грн., від 31 жовтня 2007 року про передачу цукру-піску в кількості 2918,8 т. загальною вартістю 7393320.4 грн.. від 31 жовтня 2007 року про передачу цукру-піску кількості 1982,0 т. та від 03.12.2007 року в кількості 924.95 т. загальною вартістю 2636107,5 грн. Виконання договору комісії оформлене складеними ТзОВ «Євросервіс-Україна» та погодженими позивачем звітами комісіонера. у жовтні та грудні 2007 року позивач на підставі згаданих звітів комісіонера та податкових накладних №826 від 01.10.2007 року на суму 8023,37 грн.. в тому числі ПДВ на суму 1337,23 грн. і № 956 від 29.12.2007 року на суму 269633.57 грн. в тому числі ПДВ на суму 44938.93 грн. виписаних ТзОВ «Євросервіс-Україна» включив до податкового кредиту податок на додану вартість відповідно в сумі 1337,23 грн. та в сумі 44938,93 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог судом першої інстанції правильно враховано, що згідно з п.п. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до склад) валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, шо підлягають амортизації. Згідно п.п. 7.2.3. п.7.2 ст.7 цього ж Закону податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом, який виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). Тому право на включення сплаченого(нарахованого) податку до податкового кредиту виникає у платника податку за умови встановлення тієї обставини, що вартість придбаних товарів (робіт, послуг) підлягає віднесенню до складу валових витрат виробництва (обігу) за наявності податкової накладної, яка засвідчує факт поставки товару. Відповідно до пункту 5.1. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валові витрати виробництва та обігу (валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. Згідно ч.2 ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» зазначено, що податкова та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, грунтуються на даних бухгалтерського обліку. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані вище податкові накладні №826 від 01.10.2007 року і № 956 від 29.12,2007 року є недостатньою підставою для формування податкового кредиту по операції з придбання комісійних послуг від ТзОВ «Євросервіс-Україна», бо згідно договору комісії №89/2-1/07 від 05 вересня 2007 року, зокрема пунктів 2.3 і 4.4. на отримання комісійної винагороди комісіонер має право по факту виконання третіми особами зобов'язань по укладених в інтересах комітента договорах, факт укладання яких з третьою стороною комісіонер повинен підтвердити надавши позивачеві екземпляр укладеної угоди та інші документи. Наявність лише звітів комісіонера, не підтверджених документами, щодо продажу цукру третім особам, є недостатньою умовою для отримання комісійної винагороди, а відтак є недостатнім доказом надання комісійних послуг ТзОВ «Євросервіс-Україна».

Під час розгляду спору судом першої інстанції не встановлено, а позивачем не надано доказів, які би підтверджували транспортування переданого на комісію цукру, з урахуванням віддаленості позивача та його контрагента, місця його зберігання після передачі на комісію, та факт самої передачі цукру на комісію, яка відображена позивачем в актах від 30 вересня 2007 року, 31 жовтня 2007 року та 03.12.2007 року. -

З огляду на це суд першої інстанції правильно вважав, що є недоведеним факт виконання ТзОВ «Євросервіс-Україна» договору комісії №89/2-1/07 від 05 вересня 2007 року та надання комісійних послуг, вартість яких відображена в звітах комісіонера та податкових накладних №826 від 01.10.2007 року і № 956 від 29.12.2007 року, а відтак і факт правомірного включення до податкового кредиту в жовтні та грудні 2007 року вказаних у них сум податку на додану вартість в сумі 1337,23 грн. та в сумі 44938,93 грн. відповідно. Відповідно суд вірно вважав недоцільним досліджувати правомірність викладених в акті перевірки №994/23/32461570 від 29.09.2008 року висновків відповідача щодо безпідставного включення позивачем на підставі податкових накладних №826 від 01.10.2007 року і № 956 від 29.12.2007 року до податкового кредиту податку на додану вартість в частині 116.0 грн. в жовтні 2007 року та 30118,0 грн. в грудні 2007 року.

Крім того судом першої інстанції встановлено, що в грудні 2007 року на підставі податкової накладної .№957 від 29.12.2007 року, виписаної ТзОВ «Євросервіс-Україна» на суму 300000.0 грн.. в тому числі ПДВ в сумі 50000.0 грн. позивач включив до податкового кредиту податок на додану вартість у вказаній в сумі по операції з надання аудиторських та юридичних послуг, виконання яких оформлене сторонами актом № ЕС-0000042 від 29 грудня 2007 року приймання-передачі робіт з юридичного та аудиторського супроводу за 2007 рік. Надані ТзОВ «Євросервіс-Україна» пояснення до акту №ЕС-0000042 від 29 грудня 2007 року щодо змісту аудиторських та юридичних послуг, подані в ході перевірки на запит відповідача містять лише загальні положення щодо надання юридичних та аудиторських послуг без вказівки на конкретні документи(узагальнення, письмові консультації, висновки, тощо), складені ТзОВ «Євросервіс-Україна» в межах усного договору про надання юридичних та аудиторських послуг. Відповідно позивач та його контрагент ТзОВ «Євросервіс-Україна» не надали жодного документу (аудиторського висновку, договору, рішення суду, письмових узагальнень судової практики, письмових консультацій, тощо) який би свідчив про отримання позивачем результатів аудиторських та юридичних послуг протягом 2007 року, відображав зміст наданих послуг та давав суду можливість дослідити факт їх надання та наслідки. Судом першої інстанції не встановлено доказів які би підтверджували реальний характер відносин з надання юридичних та аудиторських послуг, їх економічну доцільність для позивача, право на надання яких у ТзОВ «Євросервіс-Україна» відсутнє, бо у відповідності до ст.ст. 3.5 Закону України «Про аудиторську діяльність» право на аудиторську діяльність мають аудиторські фірми, включені до Реєстру аудиторських фірм та аудиторів. ТзОВ «Євросервіс-Україна» не включене до зазначеного реєстру, тому не має повноважень на провадження аудиторської діяльності. Крім того позивачем не доведена необхідність придбання юридичних послуг зважаючи на наявність на підприємстві юриста та незначної кількості укладених позивачем господарських договорів і та обставина що результати придбаних від ТзОВ «Евросервіс-Україна» юридичних та аудиторських послуг в 2007 році вплинули на стан майна позивача, його капіталу, зобов'язань або фінансові результати.

3 урахуванням зазначеного вище суд першої інстанції вірно вважав, що акт №ЕС-

0000042 від 29 грудня 2007 року приймання-передачі юридичних та аудиторських послуг та податкова накладна №957 від 29.12.2007 року, оформлена ТзОВ «Євросервіс-Україна». не відповідають вимогам ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», оскільки викладені в них відомості не підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами.

При цьому суд першої інстанції вірно врахував, що згідно п. 1.7 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» податковим кредитом є сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом. Відповідно до пп. 7.4.5 п.7.5. ст. 7 вказаного Закону заборонено включати до податкового кредиту суми сплаченого(нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

З врахуванням викладеного суд першої інстанції обгрунтовано вважав, що віднесення до податкового кредиту в грудні 2007 року податку на додану вартість в сумі 50000.0 грн. на підставі податкової накладної №957 від 29.12.2007 року, оформленої ТзОВ «Євросервіс-Україна» є безпідставним.

Крім того судом першої інстанції встановлено, що в червні 2008 року позивачем включено до податкового кредиту податок на додану вартість в загальній сумі 1265883.0 грн. по операціях з придбання цукру-піску від ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» та ТзОВ «Євросервіс-Україна».

По операції з придбання цукру-піску від ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» на загально суму 6100830,07 грн.. в тому числі ПДВ в сумі 1016805.01 грн.. позивач на підставі податкових накладних №141 від 03.06.2008 року на суму 6059238,13 грн. в тому числі ПДВ в сумі 6059238.13 грн. і № 142 від 05.06.2008 року на суму 41591,94 грн.. в тому числі ПДВ в сумі 6931,99 грн. відніс до податкового кредиту в червні 2008 року податок на додану вартість в сумі 1016805,01 грн.

Придбання цукру відповідно до усного договору купівлі-продажу оформлене позивачем та його контрагентом ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» видатковими накладними №СХ-10 від 03.06.2008 року на суму 6059238.13 грн. (2163,55 т. цукру) і №СХ-11 від 05.06.2008 року на суму 41591.94 грн. (16.4 т. цукру).

В даній спірній ситуації суд першої інстанції правильно врахував, що згідно ч.5 ст. 203 Цивільного кодексу України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. За змістом ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона(продавець) передає або зобов'язується передати майно(товар) у власність другій стороні(покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Згідно ст. 662 ЦК України за договором купівлі-продажу продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором, і документи, що стосуються товару, та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства. Приписами ч. 1 ст. 664 ЦК України визначено, що обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар: 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування. За змістом ч. 2 вказаної норми якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов'язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв'язку для доставки покупцеві.

Договір купівлі-продажу в письмовій формі сторони не укладали та не погоджували умови поставки цукру у будь-яких інших документах.

Судом першої інстанції дана правильно оцінка податковим накладним № 141 від 03.06.2008 року і № 142 від 05.06.2008 року та видатковим накладним №СХ-10 від 03.06.2008 року і № СХ-11 від 05.06.2008 року, які є єдиними документами, які засвідчують придбання позивачем від ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» цукру в загальній кількості 2179.95 т, та правильно зазначено, що всупереч п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 р. № 88 зареєстрованого Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 р. за № 168/704 вказані видаткові накладні не містять посади і прізвища осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа з боку продавця та покупця.

В даному випадку судом правильно враховано, що згідно п.п. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених(нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва(обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Факт відсутності поставки цукру, яка оформлена вказаними вище податковими накладними №141 від 03.06.2008 року і № 142 від 05.06.2008 року та видатковими накладними № СХ-10 від 03.06.2008 року і № СХД-11 від 05.06.2008 року підтверджено також: поясненнями службових осіб позивача ОСОБА_4 (завідуючої цукровим складом). ОСОБА_5 (головного бухгалтера) та посадових осіб ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» ОСОБА_6 (директора) і ОСОБА_3 (головного бухгалтера); відсутністю доказів транспортування цукру від продавця до покупця та доказів оприбуткування позивачем придбаного цукру в складському обліку; довідкою державної Рокитнянської міжрайонної податкової інспекції від 18.09.2008 року № 2488/8/230-00372434 про результати невиїзної документальної позапланової перевірки ВАТ «Рокитнянський цукровий завод».

Суд першої інстанції правильно зазначив, що згідно п.п. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів(робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва(обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації. Згідно п.п. 7.2.3. п.7.2 ст.7 цього ж Закону податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом, який виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). Тому право на включення сплаченого (нарахованого) податку до податкового кредиту виникає у платника податку за умови встановлення тієї обставини, що вартість придбаних товарів (робіт, послуг) підлягає віднесенню до складу валових витрат виробництва (обігу) за наявності податкової накладної, яка засвідчує факт поставки товару. Судом першої інстанції встановлено, що позивач не здійснював перерахування коштів в рахунок оплати придбаного цукру, та відповідно суд першої інстанції вірно вважав, що податкові накладені №141 від 03.06.2008 року і № 142 від 05.06.2008 року виписані ВАТ«Рокитнянський цукровий завод» не є достатньою підставою для формування податкового кредиту, бо викладені в них відомості не відповідають дійсності.

Крім того розглядаючи спір судом першої інстанції встановлено, що у червні 2008 року позивач відніс до податкового кредиту податок на додану вартість по операціях з придбання від ТзОВ «Євросервіс-Україна» відповідно до усного договору купівлі-продажу цукру-піску в кількості 590,0 т. На загальну суму 1494470,0 грн., і т.ч. ПДВ - 249078,33 грн. оформленого видатковою накладною №ЕС-000104 від 30.06.2008 року і податковою накладеною №113 від 30.06.2008 року. Договір купівлі-продажу в письмовій формі сторони не укладали та не погоджували умови поставки цукру у будь-яких інших документах. Судом першої інстанції дана правильна оцінка податковій накладній № 113 від 03.06.2008 року та видатковій накладній №ЕС-000104 від 03.06.2008 року, які є єдиними документами, які засвідчують придбання позивачем від ТзОВ «Євросервіс-Україна» цукру в загальній кількості 590,0 т, та правильно зазначено, що всупереч п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 р. № 88 зареєстрованого Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 р. за № 168/704 вказані видаткові накладні не містять посади і прізвища осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа з боку продавця та покупця.

При цьому суд першої інстанції правильно вважав, що факт відсутності поставки цукру, оформленої вказаними вище видатковою та податковою накладними підтверджується відсутністю у них підпису відповідальної особи, а також відсутністю доказів транспортування цукру від продавця до покупця, його зберігання та оприбуткування позивачем у складському обліку.

Також суд першої інстанції правильно вважав, що договір комісії №9 від 02.06.2008 року, укладений між позивачем та ПП. «Промет» та акт передачі цукру на комісію від 30.06.2008ь року є неналежним та недостатнім доказом прибання в червні 2008 року цукру в кількості 2984,6 т. від ТзОВ «Євросервіс-Україна» та ВАТ «Рокитнянський цукровий завод», бо факт виконання цього договору не підтверджений жодними доказами.

Судом також встановлено, що позивач не здійснював перерахування коштів в рахунок оплати придбаного цукру на рахунок ТзОВ «Євросервіс-Україна», а виписана податкова накладна №113 від 30.06.2008 року є недостатньою підставою для формування податкового кредиту.

Крім того розглядаючи спір судом першої інстанції вірно враховано, що згідно Статуту позивача. зареєстрованого розпорядженнях: Волочиської райдержадміністрації від 23.12.2003 року №0292 єдиним засновником позивача є ТзОВ «Євросервіс-Україна», є його вищим органом управління та має право приймати рішення з різних питань його діяльності (п.6.2 Статуту). За змістом п.6.3 Статуту позивача до компетенції засновника {ТзОВ «Євросервіс-Україна»), зокрема належить прийняття рішення про укладання договорів (угод) на суму, що перевищує 500 (п'ятсот) мінімальних заробітних плат, по заготівлі, прийманню, зберіганню сільськогосподарської сировини, прийманню та зберіганню матеріальних ресурсів для потреб виробництва, організації виконання робіт тощо. Згідно довідки державної Рокнтнянської міжрайонної податкової інспекції від 18.09.2008 року № 2488/8/230-00372434 про результати невиїзної документальної позапланової перевірки ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» співзасновником вказаного товариства є ТзОВ «Євросервіс-Україна». Постановою господарського суду Хмельницької області від 16 липня 2009 року по справі про визнання банкрутом ДП «Волочиськ-цукор» встановлено, що виробничо-господарська діяльність позивача припинилась з травня 2008 року (до укладання усних договорів купівлі-продажу з пов'язаними особами - Тз-ОВ «Євросервіс-Україна» і ВАТ «Рокитнянський цукровий завод»).

Суд першої інстанції підставно відхилив, як неналежний доказ реального здійснення операцій з поставки цукру в червні 2008 року від ТзОВ «Євросервіс-Україна» і ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» договір комісії №1-ком від 04.02.2003 року на укладання угод купівлі-продажу, укладений між Волочиською філією ТзОВ «Євросервіс-Україна», правонаступником якої є позивач, і ВАТ «Рокитнянський цукровий завод», бо позивачем не доведена, а судом першої інстанції не встановлена наявність причинного зв'язку між укладанням та виконанням договору комісії №1-ком від 04.02.2003 року та усних договорів купівлі-продажу. укладених позивачем в червні 2008 року з ТзОВ «Євросервіс-Україна» і ВАТ «Рокитнянський цукровий завод», а також зв'язку між податковими наслідками укладання та виконання зазначених договорів.

Згідно п.п. 7.4.5 п.7.5. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» заборонено включати до податкового кредиту суми сплаченого(нарахованого) податків у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями. Податкові накладні по операціях з придбання від ТзОВ «Євросервіс-Україна». цукру, комісійних послуг, юридичних та аудиторських послуг і від ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» цукру, виписані постачальниками цих товарів та послуг, містять недостовірну інформацію щодо їх поставки.

У зв'язку з відсутністю доказів щодо реального характеру здійснення господарських операцій з придбання від ТзОВ «Євросервіс-Україна. цукру, комісійних послуг, юридичних та аудиторських послуг і від ВАТ «Рокитнянський цукровий завод» цукру та їх зв'язку з господарською діяльністю позивача, суд першої інстанції обгрунтовано вважав, що єдиною метою та реальними наслідками укладення позивачем цих договорів є заниження податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету за рахунок безпідставного завищення валових витрат і сум податкового кредиту.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції підставно вважав, що податкові повідомлення-рішення від 03.10.2008 року № 0000852301/0, від 26.11.2008 року № 0000852301/1, від 07.02.2009 року № 0000852301/2 і від 27.04.2009 року № 0000852301/3 є законними і скасуванню не підлягають.

Розглядаючи спір судом першої інстанції також встановлено, що згідно акту перевірки №994/23/32461570 від 29.09.2008 року встановлено здійснення позивачем роздрібної торгівлі жомом (продукцією власного виробництва) в період з 01.01.2007 року по 31.03.2007 року без придбання торгового патенту.

В даній спірній ситуації суд першої інстанції правильно врахував, що відповідно до ст. 2 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» - торговий патент - це державне свідоцтво, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності чи його структурного(відокремленого) підрозділу займатися зазначеними у цьому Законі видами підприємницької діяльності. Згідно ч.ч. 1 та 2 ст. 3 вказаного Закону патентуванню підлягає торговельна діяльність, що здійснюється суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами у пунктах продажу товарів. Під торговельною діяльністю у цьому Законі слід розуміти роздрібну та оптову торгівлю, діяльність у торговельно-виробничій (громадське харчування) сфері за готівкові кошти, інші готівкові платіжні засоби та з використанням кредитних карток.. Згідно ч. 6 ст. ст. 3 цього ж Закону визначено перелік видів товарів вітчизняного виробництва, продаж яких здійснюється суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами без придбання торгового патенту. Буряковий жом, який відповідно до ДСТУ 2567-94 є побічним продуктом переробки сільськогосподарської сировини на підприємствах цукровобурякового виробництва, не включений до зазначеного переліку товарів. Тому, суд першої інстанції правильно вважав, що здійснення позивачем роздрібної торгівлі буряковим жомом власного виробництва без придбання торгового патенту суперечить ст. 3 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльнотсі».

Суд підставно відхилив доводи позивача щодо здійснення ним в період з 01.01.2007 року по 31.03.2007 року торгівлі цукром та комбікормом, продаж яких не потребує придбання торгового агенту, на підтвердження яких позивачем не надано жодного доказу, крім того комбікорми, до яких не належить буряковий жом. - це суміші різних сухих подрібнених зернових кормів з добавками мінеральних речовин, вітамінів, антибіотиків та інших біологічно активних речовин (ДСТУ 2567-94). Судом не встановлено доказів здійснення позивачем виробництва комбікормів та їх продажу.

Оскільки згідно ст. 8 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» у разі порушення вимог цього Закону суб'єкти підприємницької діяльності за здійснення операцій, передбачених цим Законом, без одержання відповідних торгових патентів або з порушенням порядку використання торгового патенту, передбаченого частиною другою статті 7 цього Закону, сплачують штраф у подвійному розмірі вартості торгового патенту за повний термін діяльності суб'єктів підприємницької діяльності із зазначеним порушенням.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції обгрунтовано вважав, що позивачем порушено вимоги п.4.1 ст. 4. пп. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» та занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 1346117,0 грн., та ч.1 ст. 3 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», а відтак спірні податкові повідомлення-рішення від 03.10.2008 року № 0000852301/0, від 26.11.2008 року № 0000852301/1 від 07.02.2009 року, № 0000852301/2 і від 27.04.2009 року № 0000852301/3 та рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 03.10.2008 року № 0000662306/0, від 26.11.2008 року № 0000662306/1 від 07.02.2009 року № 0000662306/2 і від 27.04.2009 року № 0000662306/3 є законними.

З врахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а постанова відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 160, ст. 197, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, ст.205, ст.206, ст. 254 КАС України, суд,

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу дочірнього підприємства «Волочиськ-Цукор» - залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 січня 2010 року по справі № 2а-4917/09/2270 - без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді В.В. Гуляк

Н.М. Судова-Хомюк