Ухвала суду № 28160260, 11.12.2012, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-9145/11/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Клочкова Н.В.

Суддя-доповідач: Собків Я.М.

У Х В А Л А

Іменем України

"11" грудня 2012 р. м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого -судді: Собківа Я.М.,

суддів: Бабенка К.А., Петрика І.Й.,

при секретарі: Присяжній Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Солом'янському районі міста Києва на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 липня 2011 року по справі за адміністративним позовом Відкритого акціонерного товариства «Нерухомість столиці»до Державної податкової інспекції у Солом'янському районі міста Києва про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2011 року позивач -Відкрите акціонерне товариство «Нерухомість столиці»звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Солом'янському районі міста Києва, в якому просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення відповідача форми «Р»від 09.02.2011 року № 0000201705 про збільшення суми грошового зобов'язання ВАТ «Нерухомість столиці»(далі по тексту -ВАТ «Нерухомість столиці») за платежем: податок з доходів найманих працівників в сумі 185 148,76 грн. (у тому числі 148 119,01 грн. -основний платіж та 37 029,75 грн. - штрафні (фінансові) санкції).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 липня 2011 року адміністративний позов Відкритого акціонерного товариства «Нерухомість столиці»задоволено.

Відповідач не погоджуючись з прийнятим рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що оскаржувана постанова суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а саме, судом першої інстанції неповно з'ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, в зв'язку з чим просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні вимог даного позову.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися до суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в період з 22.11.2010 р. по 18.01.2011 р. посадовими особами ДПІ у Солом'янському районі м. Києва на підставі направлень від 22.11.2010 р. № 2521/23-11 та від 04.01.2011 р. № 3/23-11 було проведено планову виїзну перевірку ВАТ «Нерухомість столиці» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2009 р. по 30.09.2010 p., валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 р. по 30.09.2010 р.

В ході перевірки було встановлено порушення позивачем вимог пункту 7.3 статті 7, підпункту "а" пункту 19.2 статті 19 Закону України від 22.05.2003 № 889-1V "Про податок з доходів фізичних осіб" (зі змінами та доповненнями), що призвело до заниження податку з доходів фізичних осіб за січень-вересень 2010 р. на загальну суму 148 119,01 грн.

За результатами перевірки відповідачем було складено Акт від 27.01.2011 р. № 567/23-11/30965299, на підставі якого прийнято податкове повідомлення-рішення форми «Р»від 09.02.2011 року № 0000201705, за яким ВАТ «Нерухомість столиці» визначено суму грошового зобов'язання за основним платежем в розмірі 148 119.01 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями в розмірі 37 029,75 грн.

Не погоджуючись з вищевказаним актом перевірки позивач подав письмові заперечення від 27.01.2011 р. № 13/01 та розпочав процедуру адміністративного оскарження спірних податкових повідомлень-рішень.

За результатами розгляду первинної скарги позивача від 14.02.2011 р. № 33/1, ДПА у м. Києві прийняла рішення від 18.04.11 № 4113/10/25-214, яким скаргу позивача залишила без задоволення, а спірне податкове повідомлення-рішення -без змін.

За результатом розгляду повторної скарги позивача від 28.04.2011 р. № 163, ДПА України прийняла рішення від 16.06.2011 № 11085/6/25-0315, яким скаргу позивача залишила без задоволення, а податкове повідомлення-рішення ДПІ у Солом'янському районі міста Києва від 09.02.2011 року № 0000201705 -без змін.

Заперечуючи проти вимог даного позову відповідач посилається зокрема на те, що застосування ставки 15% можливе лише у випадку, якщо б працівник ТОВ «Нерухомість столиці»надав податковому органу повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою-іноземцем резидентського статусу, як це передбачено наказом ДПА України від 5 жовтня 2004 року N 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу» та пунктом 8 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2001 р. N 470 .

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи колегія суддів зважає на наступне.

Відповідно до підпункту 9.11.1. пункту 9.11 статті 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»від 22.05.2003 року № 889-IV (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 889-IV), доходи з джерелом їх походження з України, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, підлягають оподаткуванню за правилами, встановленими для резидентів, з урахуванням особливостей, визначених окремими нормами цього Закону.

Додатково до визначень пункту 1.3 статті 1 цього Закону, доходами з джерелом їх походження з України вважаються доходи, нараховані нерезидентам, які: а) працюють на об'єктах, розташованих на території України, у тому числі у представництвах нерезидентів - юридичних осіб, незалежно від джерел виплати таких доходів; б) є членами керівних органів резидентів - юридичної особи чи фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності або їх представництв за кордоном та отримують у цьому зв'язку заробітну плату, інші виплати та винагороди за рахунок таких резидентів; в) є суб'єктами підприємницької діяльності або здійснюють незалежну професійну діяльність на території України, незалежно від джерел виплати таких доходів.

Відповідно до п.п. 9.11.3 п. 9.3 ст. 9 Закону № 889-IV , якщо зазначені у підпункті 9.11.1 цього пункту доходи виплачуються нерезиденту резидентом - фізичною або юридичною особою, то такий резидент вважається податковим агентом такого нерезидента стосовно таких доходів. При укладенні договору з нерезидентом, умови якого передбачають отримання таким нерезидентом доходу з джерелом його походження з України, резидент зобов'язаний зазначити у такому договорі ставку податку, яка буде застосована до таких доходів.

Відповідно до п.7.1 ст.7 Закону № 889-IV, ставка податку становить 15 відсотків від об'єкта оподаткування, крім випадків, визначених у пунктах 7.2 - 7.4 цієї статті.

Згідно із п. 7.3 ст.7 Закону № 889-IV, ставка податку становить подвійний розмір ставки, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, від об'єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз (крім у державну лотерею у грошовому виразі) на користь резидентів або нерезидентів, та від будь-яких інших доходів, нарахованих на користь нерезидентів - фізичних осіб, за винятком доходів, визначених у підпункті 9.11.3 пункту 9.11 статті 9 цього Закону.

Відповідно до п.п.1.1.20 п.1.1 ст.1 Закону № 889-IV, фізична особа - резидент - фізична особа, яка має місце проживання в Україні.

У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв'язки (центр життєвих інтересів) в Україні.

У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від'їзду) протягом періоду або періодів податкового року.

Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім'ї або її реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності.

Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.

Якщо всупереч закону фізична особа - громадянин України має також громадянство іншої країни, то з метою оподаткування цим податком така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, передбаченого цим Законом або нормами міжнародних угод України.

Якщо фізична особа є особою без громадянства і на неї не поширюються положення абзаців першого - четвертого цього підпункту, то її статус визначається згідно з нормами міжнародного права.

Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Законом, або її реєстрація як самозайнятої особи.

Отже, з наведеного п.1.20.1. ст.1 Закону № 889-IV випливає, що визначення резидентського статусу іноземця відбувається за будь-яким з вказаних у ньому критеріїв, наприклад, за критерієм тісних економічних зв'язків.

При дослідженні матеріалів справи колегією суддів було встановлено, що упродовж переріяємого періоду ВАТ «Нерухомість столиці»було працевлаштовано іноземця ОСОБА_3 (громадянина Російської Федерації), місцем постійного проживання якого являється територія України, що підтверджується посвідкою на постійне проживання на території України. Крім цього, ОСОБА_3 на території України має центр життєвих інтересів, про що свідчать наявна в справі копія свідоцтва про шлюб Серії НОМЕР_1, укладеного з громадянкою України ОСОБА_5 05.07.2003 p. та копія паспорта дружини ОСОБА_3 - ОСОБА_5 з відміткою про реєстрацію місця проживання.

Як вбачається з наявних в справі доказів, а саме: копії закордонного паспорта НОМЕР_2, виданого 04.12.2009 р. УФМС-515 на ім'я ОСОБА_3, останній був відсутній на території України наступні періоди:

- 06.01.10 р.-17.01.10 р. (11 днів);

- 12.02.10 р.- 14.02.10 р. (2 дні);

- 26.06.10 р.- 30.06.10 р. (4 дні);

- 29.07.10 р.- 30.07.10 р. (1 день);

- 13.09.10 р.-14.09.10 р. (1 день).

Дані обставини, на думку колегії суддів, є безумовним доказом того, що іноземець ОСОБА_3 може вважатись резидентом України у відповідності до п.1.20.1. ст. 1 Закону № 889-IV, а не на підставі підзаконних актів, на які посилається апелянт.

В свою чергу, реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність, не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11.12.2003 № 1382-IV, місцем перебування вважається адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік, а місцем проживання вважається адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік.

Отже, іноземний громадянин ОСОБА_3, який працював у позивача, має усі необхідні документи, визначені чинним законодавством України для наданням зазначеній особі статусу резидента.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності спірного податкового повідомлення -рішення ДПІ у Солом'янському районі міста Києва.

Аналогічна правова позиція закріплена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 17.01.12 р. у справі № К-23887/09.

Що стосується доводів апелянта про недотримання фізичною особою-іноземцем ОСОБА_3 вимог Наказу ДПА України від 05.10.04р. № 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи-іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою-іноземцем резидентського статусу», колегія суддів виходить з наступного.

Зазначений вище Наказ з метою впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, які є працедавцями для іноземців, та осіб без громадянства, дотримання ними вимог Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», керуючись статтею 8 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», затверджує виключно примірні форми Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу.

Згідно Листа Міністерства юстиції України від 31.12.2009 № 2336-09-24 вбачається, що за результатами правового аналізу Наказу ДПА України від 05.10.2004 № 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу» було зокрема встановлено, що форми зазначених Заяв та Повідомлення є примірними (зразковими) формами, тобто не є обов'язковими до виконання та використовуються виключно за бажанням фізичної особи, у зв'язку з чим та відповідно до пп. "е" п. 5 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.92 р. N 731, на державну реєстрацію не подаються.

Однак, враховуючи викладену в листах ДПА України від 22.09.2009 р. N 9345/6/17-0716, від 20.10.2009 р. N 22860/7/17-0717 та від 04.11.2009 р. N 24216/7/17-0717 правозастосовну практику, цей Наказ фактично спрямований Державною податковою адміністрацією до органів державної податкової служби як обов'язковий до виконання.

Відповідно до вказаного вище Листа Міністерства юстиції України пропонується скасувати зазначений наказ, розробити в межах повноважень відповідний нормативно-правовий акт із зазначеного питання, узгодити його із заінтересованими органами та подати на державну реєстрацію до Міністерства юстиції у встановленому законодавством порядку.

Отже, відсутність у Законі № 889-IV вимоги про визначення резидентського статусу у порядку, передбаченому Наказом ДПА України №581 від 05.10.2004 р., підтверджує насамперед відсутність у працівника позивача обов'язку подавати заяву про самостійне визначення резидентського статусу.

Сама по собі наявність чи відсутність повідомлень, або ж заяв, не може жодним чином впливати на ставку оподаткування, оскільки відповідно до Конституції України порядок оподаткування встановлюється виключно законами України. Неподання відповідних повідомлень роботодавця та заяви працівника-іноземця не є доказом не набуття статусу резидентства працівником-іноземцем, а отже не позбавляє його права на визначення свого податкового статусу як резидента України у встановленому законом порядку, зокрема, за наявністю центру життєвих інтересів на території України.

З підстав вищевикладених обставин та наведених норм діючого законодавства колегія суддів приходить до висновку про правомірність заявлених позивачем вимог, які є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що постановлене у справі рішення суду першої інстанції ґрунтується на вірно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допущено порушень матеріального і процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Солом'янському районі міста Києва -залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 липня 2011 року -залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Собків Я.М.

Судді: Бабенко К.А

Петрик І.Й.