Вирок № 28158098, 14.12.2012, Миргородський міськрайонний суд Полтавської області

Миргородський міськрайонний суд Полтавської області

Справа № 1620/1318/2012

№ провадження 1/1620/134/2012

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2012 року Миргородський міськрайонний суд Полтавської області

в складі:

головуючої, судді Куцин В.М.,

при секретарі Кононенко Н. О., Непокупній Л. М.

з участю прокурора Передерій А. А.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Миргород справу по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки села Заріг, Оржицького району, Полтавської області, українки, громадянки України, освіта вища, одруженої, працюючої в Миргородській ОДПІ, проживає АДРЕСА_1, раніше не судимої,

в скоєнні злочину передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_2, будучи відповідно до наказу голови Миргородської ОДПІ від 11.02.2010 року №9-о призначеною на посаду заступника начальника управління - начальника відділу перевірок платників податків управління податкового контролю юридичних осіб, водночас у зв'язку з відпусткою керівника Управління, в період з 22.03.2010 року по 21.04.2010 року, відповідно до п. 3.3 положення про управління податкового контролю юридичних осіб від 26.03.2010 року виконувала обов'язки начальника управління податкового контролю юридичних осіб, а отже являлася службовою особою, яка здійснює функції представника влади та обіймає в органі державної влади -Миргородській ОДПІ, посаду пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Начальник управління податкового контролю юридичних осіб згідно п. 1.4 Положення про управління податкового контролю юридичних осіб Миргородської ОДПІ від 26.03.2010 року у своїй практичній діяльності керується Конституцією України, законами, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, нормативними актами Державної податкової адміністрації України, а також Положенням про управління податкового контролю юридичних осіб Миргородської ОДПІ від 26.03.2010 року.

Відповідно до п. 4.1.2 Положення про управління податкового контролю юридичних осіб від 26.03.2010 року, начальнику управління надається право керувати діяльністю управління та нести відповідальність за виконання завдань, поставлених та визначених перед управлінням цим Положенням. П. 4.1.8 передбачено право начальника управління в межах компетенції управління надавати розпорядження, вказівки і перевіряти їх виконання. П. 4.1.10 закріплено право начальника управління вносити пропозиції керівництву з питань організації та проведення документальних перевірок. Розділом 2 «Основні завдання і функції»визначено, що головним завданням управління є здійснення контролю за додержанням платниками податків -юридичними особами податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджету податків, зборів, місцевих, ресурсних та інших обов'язкових та неподаткових платежів, встановлених законодавством, а також за правильністю відшкодування податку на додану вартість, шляхом організації проведення перевірок та контролю.

Функція 1.47 «Документальна перевірка платників податків»розділу 2 «Основні завдання і функції»Положення про управління податкового контролю юридичних осіб від 26.03.2010 року, містить процедуру 1.47.1 -планування документальних перевірок, та підготовка до їх проведення.

Згідно п 1.2. Наказу ДПА від 14.11.2005 року N 506п, при організації та проведенні перевірок платників податків, їх відокремлених підрозділів, щодо яких прийнято рішення про припинення (закриття), необхідно керуватися вимогами Закону України від 4 грудня 1990 року N 509-XII"Про державну податкову службу в Україні" (із змінами та доповненнями), Інструкції про порядок обліку платників податків, затвердженої Наказом ДПА України від 19.02.1998 року N 80, Наказу ДПА України 27.05.2008 року N 355 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків ".

Так, відповідно до ч. 2 та ч. 3 п. 1.42 Наказу ДПА України 27.05.2008 року N 355, до платників податків, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, підрозділи органу ДПС вживають таких же заходів, як і при припиненні платників податків, за рішенням власників (засновників) чи уповноважених органів.

З метою забезпечення своєчасного вжиття заходів із стягнення податкового боргу позапланова виїзна перевірка платника податків, щодо якого порушено провадження у справі про банкрутство, в обов'язковому порядку призначається органом ДПС, на обліку в якому перебуває такий платник, протягом місяця після одержання судових рішень або відомостей з Єдиного державного реєстру, іншої інформації щодо прийняття судом рішень про порушення провадження у справі про банкрутство платника податків.

При цьому в обов'язкову порядку використовується інформація із бази даних оголошень про банкрутство АІС "Оголошення про банкрутство ".

Водночас, згідно ч. 2 п. 1.6. Наказу ДПА України №355 від 27.05.2008 року, обґрунтовані пропозиції щодо необхідності проведення позапланової виїзної перевірки оформлюються доповідною запискою за підписом керівника підрозділу, який відповідно до функціональних обов'язків має інформацію, що може слугувати підставою для проведення позапланової виїзної перевірки відповідно до чинного законодавства. Доповідна записка надається на розгляд керівника органу ДПС, який приймає рішення про доцільність проведення такої перевірки та визначає підрозділ, який буде проводити (очолювати) цю перевірку, відповідати за її організацію та координацію дій залучених працівників інших структурних підрозділів, а також реалізацію її матеріалів.

Функція відбору платників податків для документальних перевірок закріплена п. 1.32 Положення про відділ податкового контролю та аналітичної роботи управління податкового контролю юридичних осіб Миргородської ОДПІ.

Відповідно до п 6.1.7. Наказу ДПА України №110 від 28.02.2007 року протягом місяця після одержання того документа, що надійшов до органу ДПС першим (заяви за ф.N 8-ОПП або відомостей про прийняття рішення про припинення), підрозділи податкового аудиту (оподаткування фізичних осіб) призначають та розпочинають позапланову виїзну перевірку платника податків. Порядок організації та проведення перевірок визначено Методичними рекомендаціями щодо організації та проведення перевірок платників податків - юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, щодо яких прийнято рішення про припинення (закриття), затвердженими Наказом ДПА України 14.11.2005 року N 506.

В той же час п. 6.2.7 Наказу ДПА України №110 від 28.02.2007 року передбачено, що протягом двох робочих днів після отримання першого із документів: судових рішень або відомостей з ЄДР, іншої інформації щодо прийняття судом рішень про порушення провадження у справі про банкрутство чи визнання банкрутом платника податків, порушення справи або прийняття рішення судом про припинення юридичної особи чи припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця, визнання недійсною державної реєстрації чи установчих документів платника податків, зміну мети установи, реорганізацію платника податків підрозділ реєстрації та обліку платників податків щодо кожного платника податків робить запис у журналі за ф.6-ОПП, формує по кожному платнику податків обхідний лист (додаток 6) та інформує про це відповідні підрозділи та органу ДПС, у яких платник перебуває на обліку як платник окремих податків або в яких перебувають на обліку його відокремлені підрозділи.

Підрозділи органу ДПС вживають такі ж самі заходи, як і при припиненні платників податків, за рішенням власників (засновників) чи уповноважених органів.

П 8.2 Наказу ДПА України від 19.02.1998 року №80 передбачено, що у зв'язку з проведенням реорганізації чи ліквідації юридичної особи органом державної податкової служби приймається рішення про проведення позапланової виїзної перевірки платника податків, який перебуває на обліку в такому органі, у разі одержання інформації щодо прийняття судом рішень про порушення провадження у справі про банкрутство чи визнання банкрутом платника податків.

Призначається перевірка, яку відповідні підрозділи розпочинають протягом місяця після одержання того документа, що надійшов до органу державної податкової служби першим.

П. 8.5 Наказу ДПА України від 19.02.1998 року №80 встановлено, що якщо після проведеної перевірки платника податків та на наступний день після спливу законодавчо визначених строків сплати узгоджених податкових зобов'язань платника податків встановлено факт наявності податкового боргу (за даними карток особових рахунків платника податків), апеляційного узгодження податкових зобов'язань (за даними реєстру податкових повідомлень), несплати податку з доходів фізичних осіб із сум доходів, нарахованих (виплачених) найманим працівникам (за даними акта перевірки), підрозділ обліку та звітності і відповідні підрозділи, які здійснювали перевірку, складають повідомлення про податкові зобов'язання та несплачені податки за формою N 10-ОПП (додаток 10), заповнюючи в такому повідомленні відповідно пункт 1 та пункти 2 і 3, після чого передають його підрозділу погашення прострочених податкових зобов'язань для надсилання комісії з припинення (ліквідаційній комісії, ліквідатору) або особі, відповідальній за погашення податкових зобов'язань або податкового боргу, що є такою згідно з законодавством у разі ліквідації платника податків. Копії таких повідомлень передаються до підрозділу з обліку платників податків.

При проведенні заходів, пов'язаних з припиненням платника податків, орган державної податкової служби організовує та планує їх таким чином, щоб повідомлення за формою N 10-ОПП було отримане особою, відповідальною за погашення податкових зобов'язань або податкового боргу платника податків, не пізніше строку, визначеного для заявлення кредиторами своїх вимог.

Отже, як встановлено, що у період з 30.11.2009 року по 18.01.2010 року працівниками Миргородської ОДПІ, в межах повноважень, проведено планову виїзну перевірку ТОВ «Миргородм'ясопром»з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 року по 30.06.2009 року.

За результатами планової виїзної перевірки ТОВ «Миргородм'ясопром», складено акт від 25.01.2010 року № 10/23-420/32500105, в якому доведено, що "Податковий борг по не перерахованому податку з доходів фізичних осіб станом на 01.07.2009 року по ТОВ "Миргородм'ясопром" становить 94373,71 грн. ".

Вказаний акт, як начальником відділу перевірок платників податків, так і керівником цієї перевірки, підписаний начальником відділу перевірок платників податків ОСОБА_2 та іншими працівниками-учасниками в межах повноважень.

За два місяці потому, саме 26.03.2010 року, на виконання вимог п.8.3 Наказу ДПА України від 19.02.1998 року №80, начальником відділу реєстрації та обліку платників податків ОСОБА_3 складено службову записку №53, якою начальник управління аудиту юридичних осіб ОСОБА_4 повідомлена, про порушення господарським судом Полтавської області справи про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром».

Оскільки відповідно до наказу начальника Миргородської ОДПІ від 13.03.2010 року №18-в начальник управління податкового контролю юридичних осіб ОСОБА_4 знаходилась у відпустці, вказану службову записку, перебуваючи по місцю роботи в адміністративному приміщенні Миргородської ОДПІ, що розташоване в місті Миргород по вул. Кашинського,26, отримала особисто виконуюча обов'язки начальника управління податкового контролю юридичних осіб ОСОБА_2

Однак, ОСОБА_2, виконуючи обов'язки начальника управління податкового контролю юридичних осіб, до складу та в адміністративному підпорядкуванні якого безпосередньо перебуває відділ податкового контролю та аналітичної роботи очолюваний ОСОБА_5, підрозділ якому належить планування документальних перевірок та підготовка до їх проведення за попереднім опрацюванням службових записок та в разі наявності підстав подачу доповідної записки керівнику, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своєї бездіяльності, але не передбачаючи її суспільно-небезпечні наслідки, хоча повинна була і могла їх передбачити, будучи належним чином повідомленою про порушення судом провадження у справі про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром», усвідомлюючи необхідність проведення такої перевірки, не забезпечила передачу керівнику відповідного підрозділу службової записки № 53 про відкриття процедури банкрутства ТОВ "Миргородм'ясопром" від 26.03.2010 року.

Як наслідок, ОСОБА_2 діючи всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про існуючу суму боргу зі сплати податку з доходів фізичних осіб, яка встановлена актом перевірки від 25.01.2010 року №10/23-420/32500105, всупереч імперативним приписам п. 8.2 Наказу ДПА України від 19.02.1998 року №80, ч. 2 п. 1.6. Наказу ДПА України №355 від 27.05.2008 року, п 6.1.7. Наказу ДПА України №110 від 28.02.2007 року, не вжила заходів спрямованих на проведення позапланової перевірки ТОВ «Миргородм'ясопром», не повідомила у відповідності до ч. 2 п. 1.6. Наказу ДПА України №355 від 27.05.2008 року керівника Миргородської ОДПІ про необхідність проведення позапланової перевірки ТОВ «Миргородм'ясопром», хоча достовірно усвідомлювала обов'язковість проведення такої перевірки. Тим самим допустила бездіяльність, не виконала покладені на неї обов'язки, як безумовні для виконання нею по службі, не забезпечила передачі службової записки № 53 про відкриття процедури банкрутства ТОВ "Миргородм'ясопром" від 26.03.2010 року, як наслідок позбавила відділ податкового контролю та аналітичної роботи управління податкового контролю юридичних осіб Миргородської ОДПІ, очолюваний ОСОБА_6, належно виконати покладені на відділ функції, і особисто не здійснила подачу доповідної записки керівнику Миргородської ОДПІ з пропозиціями про необхідність проведення позапланової перевірки та не склала форму №10-ОПП, з відображенням в пункті 3 Повідомлення, несплачену до бюджету суму податку з доходів фізичних осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»конкурсні кредитори за вимогами, які виникли до дня порушення провадження у справі про банкрутство, протягом тридцяти днів від дня опублікування в офіційному друкованому органі оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство зобов'язані подати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують.

Приписами ч. 2 ст. 14 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»встановлено, що вимоги конкурсних кредиторів, що заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, - не розглядаються і вважаються погашеними, про що господарський суд зазначає в ухвалі, якою затверджує реєстр вимог кредиторів. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає.

19.05.2010 року опубліковано оголошення в газеті «Урядовий кур'єр»№89, щодо виявлення конкурсних кредиторів ТОВ «Миргородм'ясопром». 19.06.2010 року сплив строк заявлення кредиторських вимог до ТОВ «Миргородм'ясопром».

Внаслідок таких злочинних дій ОСОБА_2, що виразились у невжитті заходів спрямованих на проведення позапланової перевірки ТОВ «Миргородм'ясопром», не складання повідомлення форми №10-ОПП, що стало наслідком не включення до реєстру кредиторів ТОВ «Миргородм'ясопром»несплачених сум податку з доходів фізичних осіб останнього, борги вважаються погашеними відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Згідно ухвали господарського суду Полтавської області від 06.12.2011 року №53/11, якою затверджений реєстр кредиторів ТОВ «Миргородм'ясопром», конкурсним кредитором ТОВ «Миргородм'ясопром»є Миргородська ОДПІ із кредиторськими вимогами на загальну суму 38026,17 грн., з яких 4784,47 грн. -заборгованість по податку з доходів фізичних осіб, 28310,68 -заборгованість по орендній платі з юридичних осіб, 2280,05 -штрафні санкції за порушення законодавства про патентування, за порушення норм регулювання обігу готівки та про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, 2650,97 грн. - штрафні санкції за порушення законодавства про патентування, за порушення норм регулювання обігу готівки та про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи від 16.03.2012 року №303 встановлено, що станом на 31.03.2010 року ТОВ «Миргородм'ясопром»не сплачено податку з доходів фізичних осіб в сумі 154831,71 грн.

Згідно висновку додаткової судово-економічної експертизи від 31.10.2012 року станом на 14.03.2010 року підприємство повинно перерахувати до бюджету податок з доходів фізичних осіб утриманий із зарплати за грудень 2009 року. Остаточна сума податкового боргу станом на 14.03.2010 року може бути встановлена після проведення перевірки органами податкової служби.

Відповідно до довідки Миргородської ОДПІ від 21.08.2012 року про результати позапланової виїздної перевірки ТОВ «Миргородм'ясопром»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2009 року по 31.07.2012 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 року по 31.07.2012 року на підставі якої Миргородською ОДПІ збільшувалася кредиторська вимога, в тому числі і по ПДФО, останньою було надано детальний розрахунок боргу , який з 01.07 2009 року до 15.03.2010 року становить 154812 грн.71 коп.

Висновком службової перевірки від 23.03.2012 року, встановлено, що при порушенні судом провадження у справі про банкрутство платника податків та отримання органом ДПС такої інформації, орган ДПС повинен діяти у відповідності з вимогами наказу №80, а саме п. 8.2. При отриманні ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство платника податків, проводити позапланову перевірку. У відповідності до ч. 2 п. 1.6. наказу ДПА України №355 від 27.05.2008 року, яким передбачено, що обґрунтовані пропозиції щодо необхідності проведення позапланової виїзної перевірки оформлюються доповідною запискою за підписом керівника підрозділу, який відповідно до функціональних обов'язків має інформацію, що може слугувати підставою для проведення позапланової виїзної перевірки відповідно до чинного законодавства.

Також висновком службової перевірки від 23.03.2012 року, встановлено, що внаслідок бездіяльності ОСОБА_2, що виразились у невжитті заходів, спрямованих на проведення позапланової перевірки ТОВ „Миргородм'ясопром", Миргородською ОДПІ повідомлення форми №10-ОПП не складалось, що мало наслідком не включення до реєстру кредиторів ТОВ „Миргородм'ясопром" несплачених сум податку з доходів фізичних осіб ТОВ „Миргородм'ясопром" та які відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом " вважалися погашеними.

Такі дії ОСОБА_2 перебувають у причинному зв'язку із суспільно-небезпечними наслідками, у вигляді втрати можливості отримати бюджетом м. Миргорода податку з доходів фізичних осіб в сумі 116123,78 грн. та бюджетом Полтавської області в сумі 38707,92 грн., що складає 75% та 25% відповідно, з огляду на приписи ч. 2 ст. 65 та п. 1 ч. 1 ст. 66 Бюджетного Кодексу України. Бюджети втратили можливість отримати несплачені до бюджету суми податку з доходів фізичних осіб в розмірі 154831,71 грн., що складає (154831,71:434,5)=356 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, чим завдано тяжких наслідків державним інтересам.

В судовому засіданні ОСОБА_2 винною себе в скоєнні злочину не визнала, суду пояснила, що в березні-квітні 2010 року вона працювала заступником начальника управління -начальником відділу перевірок платників податків управління податкового контролю юридичних осіб Миргородської ОДПІ. 26.03.2010 року вона отримала службову записку №53, щодо порушення судом провадження у справі про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром». Отримавши службову записку №53 від 26.03.2010 року, в якій зазначено, що надійшла ухвала суду про порушення судом справи про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром», вона передала її ОСОБА_6 -начальнику відділу податкового контролю та аналітичної роботи, для виконання всіх тих функцій, які є у його відділу при надходженні інформації про порушення судом провадження у справі про банкрутство юридичної особи.

Вичерпний перелік підстав для проведення виїзної позапланової перевірки встановлений ч. 6 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу». Даний перелік не передбачає підставою для проведення перевірки порушення судом справи про банкрутство, ч.6 ст. 11-1 вказаного Закону, та накази ДПА України, №80 від 19.02.1998 року, №355 від 27.08.2008 року, №110 від 28.02.2007 року, №506 від 14.11.2005 року передбачають проведення позапланових перевірок лише у разі ліквідації або реорганізації підприємства. Згідно Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»порушення судом справи про банкрутство не є рішенням про припинення підприємства, ліквідаційна процедура розпочинається лише після прийняття судом рішення про визнання банкрутом. Отже підстави для проведення позапланової перевірки ТОВ «Миргородм'ясопром»були відсутні на той час.

Згідно наказу Миргородської ОДПІ від 05.05.2008 року визначений розподіл податків, які закріплені за кожним структурним підрозділом. Податок з доходів фізичних осіб був закріплений за управлінням оподаткування фізичних осіб. А тому управління податкового контролю юридичних осіб не здійснювало контролю за нарахуванням та сплатою податку з доходів фізичних осіб. Тому довідку по формі 10-ОПП про наявність боргу з податку з доходів осіб повинна було надавати управління оподаткування фізичних осіб та відділ погашення прострочених податкових зобов'язань, так як вони приймали участь у проведенні планової документальної перевірки, яка була завершена в січні 2010 року. Цим актом перевірки від 25.01.2010 року №10 була визначена сума боргу по податку з доходів фізичних осіб в розмірі 94373,71 грн.

Крім того, обвинуваченням не надано належних доказів підтвердження суми збитків, так як проведені в ході досудового та судового слідства бухгалтерські експертизи не можуть бути взяті судом до уваги так, оскільки вони проведені без використання первинних належно оформлених бухгалтерських документів ТОВ «Миргородм'ясопром».

В ході судового розгляду не доведено, що вона не передавала службову записку №53, щодо порушення судом провадження у справі про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром»ОСОБА_6, для виконання всіх тих функцій, які є у його відділі при надходженні інформації про порушення судом провадження у справі про банкрутство юридичної особи, оскільки вказана службова записка була виявлена нею та іншими працівниками ОДПІ в папці з документами, які перебувають на виконанні у ОСОБА_6

Також вона вважає, що не з її вини Миргородська ОДПІ не подала кредиторську вимогу до боржника в сумі 154831 грн. 71 коп., оскільки відповідно до акту планової виїздної перевірки від 25.01.2010 року борг з ПДФО ТОВ «Миргородм'ясопром»становив 94373 грн. 71 коп., який беззаперечно підлягав включенню до кредиторської вимоги. Більше того, Миргородська ОДПІ отримує інформацію про сплату податкового боргу суб'єктами господарювання в режимі онлайн за допомогою автоматизованої бази даних, тому виходячи з отриманої інформації зазначена сума боргу могла бути уточнена на 14.03.2010 року.

В основу обвинувачення крім того покладено результати службової перевірки, які суперечать положенням наказу ДПА України №353 від 19.07.2002 року, який передбачає, що в разі допущення працівником органу ДПС дій які потягли не включення органу ДПС до реєстру кредиторів, що позбавило можливості відшкодувати заборгованість до державного бюджету необхідно проводити службове розслідування, а не службову перевірку. При проведенні перевірки у неї не з'ясовували будь-яких обставин, і вона була позбавлена права та можливості оскаржити висновки перевірки. Тим більше допитана в судовому засіданні в якості свідка особа, яка проводила перевірку, не являється спеціалістом в області податкового контролю, і ніколи не призначала позапланової перевірки підприємства.

Крім того, висновок за матеріалами службової перевірки підписаний заступником начальника ВВБ при ДПС У Полтавській області, який є близьким родичем чоловіка начальника управління ОСОБА_4.

Незважаючи на невизнання вини підсудною в скоєнні злочину, її вина об'єктивно підтверджується сукупністю доказів які були перевірені судом.

Висновком судово-економічної експертизи від 16.03.2012 року №303 та поясненнями даним експертом ОСОБА_7 в ході судового розгляду відповідно до яких станом на 31.03.2010 року ТОВ «Миргородм'ясопром»не сплачено податку з доходів фізичних осіб в сумі 154831,71 грн. (а.с.127 -128 т.1, а. с. 106-109, 54 т.2 ).

Висновком додаткової судово-економічної експертизи від 31.10.2012 року, яким встановлено, що станом на 14.03.2010 року підприємство ТОВ «Миргородмясопром»повинно перерахувати до бюджету податок з доходів фізичних осіб утриманий із зарплати за грудень 2009 року. Остаточна сума податкового боргу станом на 14.03.2010 року може бути встановлена після проведення перевірки органами податкової служби (а.с.1-7 т.3).

Відповідно до довідки Миргородської ОДПІ від 21.08.2012 року про результати позапланової виїздної перевірки ТОВ «Миргородм'ясопром»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2009 року по 31.07.2012 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 року по 31.07.2012 року на підставі якої Миргородською ОДПІ збільшувалася кредиторська вимога в тому числі і по ПДФО, останньою було надано детальний розрахунок боргу з ПДФО, який з 01.07 2009 року до 15.03.2010 року становить 154812 грн.71 коп. (а.с. т.4).

Висновком службової перевірки, яким встановлено, що при порушенні судом провадження у справі про банкрутство платника податків та отримання органом ДПС такої інформації, орган ДПС повинен діяти у відповідності з вимогами наказу №80, а саме п. 8.2. При отриманні ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство платника податків проводити позапланову перевірку, а також у відповідності до ч. 2 п. 1.6. наказу ДПА України №355 від 27.05.2008 року, яким передбачено, що обґрунтовані пропозиції щодо необхідності проведення позапланової виїзної перевірки оформлюються доповідною запискою за підписом керівника підрозділу, який відповідно до функціональних обов'язків має інформацію, що може слугувати підставою для проведення позапланової виїзної перевірки відповідно до чинного законодавства (том 1 а. с. 134-141).

Службовою запискою від 26.03.2010 року № 53, де як пояснила ОСОБА_2, вона поставила свій підпис, який свідчив по те, що їй, як начальнику управління аудиту юридичних осіб Миргородської ОДПІ було повідомлено про надходження 26.03.2010 року інформації щодо порушення справи про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром»(т.1 а. с. 110).

Положенням про управління податкового контролю юридичних осіб Миргородської ОДПІ яким передбачено функцію планування документальних перевірок та підготовка до їх проведення. Управління очолює начальник який несе персональну відповідальність за виконання завдань і функцій покладених на управління та передбачених Положенням. На період відсутності якого функції у встановленому порядку покладаються на заступника начальника управління(а.с.76-85 т.1).

Наказом Миргородської ОДПІ №12-о від 12.02.2008 року про переведення ОСОБА_4 на посаду начальника управління аудиту юридичних осіб (а.с.150 т.1).

Наказом Миргородської ОДПІ №14-о від 15.02.2008 року про переведення ОСОБА_2 на посаду начальника відділу документальних перевірок суб'єктів господарювання-юридичних осіб управління аудиту юридичних осіб (а.с.151 т.1).

Наказом Миргородської ОДПІ №9-о від 11.02.2010 року про переведення ОСОБА_2 на посаду заступника начальника управління аудиту юридичних осіб (а.с.152-153 т.1).

Наказом Миргородської ОДПІ №18-в від 13.03.2010 року про надання відпустки ОСОБА_4 з 22.03.2010 по 21.04.2010 року (т.1 а. с. 147).

Кредиторською вимогою Миргородської ОДПІ про визнання кредиторської вимоги ОДПІ до ТОВ «Миргородм'ясопром»на 25.05.2010 року з ПДФО в сумі 4784 грн. 47коп.(а.с.106-107т.1).

Положенням про відділ податкового контролю та аналітичної робити управління податкового контролю юридичних осіб Миргородської ОДПІ від 26.03.2010 року №79(т.1а.с. 93-100).

Наказом ДПА України N 506п від 14.11.2005 року, Наказом ДПА України N 355 від 27.05.2008 року, Наказом ДПА України №110 від 28.02.2007 року, якими передбачено порядок проведення перевірок органами ДПА у випадку порушення судом справи про банкрутство юридичної особи (т.1 а.с.173-206).

Свідченнями свідка ОСОБА_8, яка в судовому засіданні пояснила, що вона брала участь при проведенні службової перевірки про не включення Миргородською ОДПІ до кредиторських вимог боргу податку з доходів фізичних осіб при ліквідації ТОВ «Миргородм'ясопром». В ході проведення якої було встановлено, що ОСОБА_2, яка виконувала обов'язки начальника управління податкового контролю юридичних осіб в порушення вимог закону та наказів ДПА України, після отримання службової записки про оголошення процедури банкрутства ТОВ «Миргородм'ясопром», не ініціювала організацію перевірки підприємства, в наслідок чого форму 10 ОПП не було передано і сума податкового боргу по ПДФО не була включена до кредиторської вимоги ( а.с.126-129 т.2).

Поясненнями свідка ОСОБА_9, який суду повідомив, що з березня 2010 року по даний час виконує обов'язки арбітражного керуючого -розпорядника майна ТОВ «Миргородм'ясопром». З моменту порушення справи про банкрутство, до нього надходила від Миргородської ОДПІ кредиторська вимога на суму 38026 грн.17 коп. з яких податок з доходів фізичних осіб складав 4784.47грн. Сума основного боргу по ПДФО становить 54 грн. 97 коп. В подальшому Миргородська ОДПІ неодноразово збільшувала кредиторські вимоги, в тому числі і на 154812,71 грн. по ПДФО, які були відхилені, як такі, що не розглядаються і вважаються на підставі ч.2 ст. 14 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»погашеними, оскільки виникли до 15.03.2010 року, часу прийняття судом рішення про порушення справи про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром».

Свідок ОСОБА_3 пояснила, що вона в березні 2010 року працювала на посаді начальника відділу реєстрації та обліку платників податків. По ТОВ «Миргородм'ясопром» надійшли інформація з Державного реєстру в електронному вигляді, яка була оброблена і оформлена у вигляді службової записки, яка містила інформацію про порушення справи про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром». Вказана записка була доведена до відому всіх підрозділів,що стосується оподаткування юридичних осіб.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 підтвердив свідчення дані ним в ході досудового слідства, пояснивши суду, що до нього інформації про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром»не надходило, службова записка №53 від 26.03.2010 року на нього не розписувалася, і тому відділ, який він очолює будь-яких дій (перевірок) на виконання повідомлення про відкриття процедури банкрутства ТОВ «Миргородм'ясопром»не проводив. Службові записки підшиваються в номенклатурну папку. В ході обшуку службової записки у нього не виявили.

Протоколом виїмки від 13.03.2012 року, протоколами обшуку від 13.03.2012 року, від 22.03.2012 року проведеними в Миргородській ОДПІ, в ході яких не було виявлено службової записки№53 від 26.03.2010 року (т.1 а. с. 115-119).

Протоколом огляду справи «Дело №23-304»Листування з управліннями та відділами щодо проведення перевірок платників податків які подали заяву про зняття з обліку»за 2010 рік, де не було виявлено службової записки №53 від 26.03.2010 року (том 1 а. с. 120).

Протоколом огляду справи «24-034-31 Справа підприємства боржника ТОВ «Миргородм'ясопром»код 32500105 початок 01.01.2009 р. -кінець ___.____20___р.», де не було виявлено форми 10-ОПП та акту позапланової перевірки ТОВ «Миргородм'ясопром»(том 1 а.с. 122).

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 15.03.2010 року №23/11, про порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром», та ухвалою господарського суду Полтавської області від 06.12.2011 року №23/11, якою затверджений реєстр кредиторів ТОВ «Миргородм'ясопром»(а.с.209-242 т.1).

Невизнання підсудною вини в скоєному, суд розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності за скоєне. Оскільки доводи підсудної та захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу злочину не заслуговують на увагу, так як спростовуються стабільними поясненнями свідка ОСОБА_6, даними в ході досудового слідства при його допиті, при проведення зводин віч на віч з ОСОБА_2 та дані в судовому засіданні. Останній пояснив, що до нього інформації про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром»не надходило, службову записку №53 від 26.03.2010 року на нього не розписували. А також протоколом огляду справи «Дело №23-304»Листування з управліннями та відділами щодо проведення перевірок платників податків, які подали заяву про зняття з обліку»за 2010 рік, в ході огляду якої не виявлено службової записки від 26.03.2010 року №53. Більше того, при проведенні зводин віч на віч ОСОБА_6 та ОСОБА_2, ОСОБА_2 зазначала, що вона лише думає, що передала службову записку ОСОБА_6, проте не висловила чіткої впевненості про її передачу.

Суд не може взяти до уваги твердження підсудної ОСОБА_2 про те, що вказана службова записка була виявлена в подальшому працівниками Миргородської ОДПІ в папках з матеріалами, які опрацьовуються ОСОБА_6, що свідчить про передачу нею на виконання ОСОБА_6 цієї службової записки. Оскільки, як слідує із пояснень підсудної, папка була виявлена після проведення обшуку за участю самої підсудної. Та враховуючи ту обставину, що робоче місце ОСОБА_2 було в тому ж кабінеті, де знаходиться робоче місце ОСОБА_6, і остання мала безперешкодний до нього доступ. З вищенаведених підстав суд також не може прийняти як належний та беззаперечний доказ факту передачі підсудною службової записки ОСОБА_6 пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_11 про виявлення вказаної службової записки в кабінеті, де знаходиться робоче місце підсудної та ОСОБА_6.

Доводи ОСОБА_2 щодо відсутності підстав для проведення позапланової перевірки ТОВ «Миргородм'ясопром»в березні 2010 року спростовуються п 6.1.7. Наказу ДПА України №110 від 28.02.2007 року, п 8.2 наказу ДПА України від 19.02.1998 року №80, ч. 2 п. 1.6. наказу ДПА України №355 від 27.05.2008 року, ч. 2 та ч. 3 п. 1.42 наказу ДПА України 27.05.2008 року N 355 (Пункт 1.42 в редакції Наказу Державної податкової адміністрації N 85 від 16.02.2010 року), якими чітко визначена необхідність проведення позапланових перевірок при порушенні судом справи про банкрутство платника податків та що саме управління податкового контролю (аудиту) юридичних осіб має призначати та проводити такі перевірки.

Суд вважає необґрунтованими твердження ОСОБА_2, що довідку по формі 10-ОПП про наявність боргу з податку з доходів осіб повинно було надавати управління оподаткування фізичних осіб та відділ погашення прострочених податкових зобов'язань за наслідками планової перевірки, так як вони приймали участь у проведенні планової документальної перевірки, яка була завершена в січні 2010 року. Так як вони спростовуються положеннями розділу 8 наказу ДПА України №80 від 19.02.1998 року, яким передбачено складання довідки форми №10-ОПП лише за наслідками позапланової перевірки. З цих же підстав не заслуговують на увагу пояснення підсудної, щодо наявності правових підстав у Миргородської ОДПІ для включення до кредиторської вимоги суми заборгованості з ПДФО в розмірі 94373,71 грн., яка була виявлена при проведенні планової перевірки ТОВ «Миргородм'ясопром»в січні 2010року. Крім того, вказана заборгованість існувала станом на 30.06.2009 року, і як пояснила сама підсудна підприємство здійснювало виробничу діяльність, нараховувало зарплату працівникам, а отже і податок, тому до 14.03.2010 року могло проводити погашення заборгованості з ПДФО.

Безпідставними на думку суду є твердження підсудної та захисту про відсутність самої події злочину, у вчинені якого обвинувачується ОСОБА_2 Оскільки шкода в результаті дій підсудної державі завдана не була, так як відповідно до пояснень свідка ОСОБА_9, ліквідатора ТОВ «Миргородм'ясопром»вартість ліквідаційної маси є суттєво меншою ніж кредиторська вимога заставодержателя цього майна, яка є першочерговою. Всі інші кредитори, в тому числі і Миргородська ОДПІ, не одержить будь-яких коштів навіть за умови пред'явлення вимог зазначених в обвинуваченні. Оскільки, на підтвердження вказаних обставин в ході судового слідства не добуто будь-яких об'єктивних доказів, а свідчення дані суду з цього приводу свідком ОСОБА_9 не є беззаперечним належним доказам вказаних обставин. Більше того, як випливає із змісту ч.2 ст.11 КК України діяння є злочином лише у тому випадку, коли воно становить суспільну небезпеку і заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду (спричинити тяжкі наслідки) фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, що і має місце в даному випадку.

Щодо незгоди підсудної з висновком службової перевірки, результати якої вона ніби -то не мала можливості оскаржити, так як повинно було бути проведено службове розслідування, суд зазначає наступне. Відповідно до ст.55 Конституції України, яка є законом прямої дії, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Як слідує з матеріалів справи ОСОБА_2 30.03.2012 року ознайомилася з матеріалами справи по її обвинуваченню (а.с.319т.1), і з цього часу їй стало достовірно відомо про результати службової перевірки, однак до часу закінчення судового розгляду даної справи підсудна будь-яких даних про оскарження нею перевірки не надала.

Таким чином, проаналізувавши всі докази в сукупності, суд вважає доведеною вину ОСОБА_2, у неналежному виконанні своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_2 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу винної, яка характеризується позитивно, злочин скоїла вперше. Обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_2. суд не вбачає.

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи обставини справи та особу винної, суд вважає, що виправлення ОСОБА_2 можливе без відбування покарання, тому необхідно звільнити її від відбування покарання з випробуванням та позбавити права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій без накладення штрафу, що буде достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Речові докази по справі: службову записку від 26.03.2010 року №53, щодо порушення господарським судом Полтавської області провадження по справі про банкрутство ТОВ «Миргородм'ясопром»необхідно залишити зберігати в матеріалах справи (а.с.110 т.1).

Папку коричневого кольору «24-034-31 Справа підприємства боржника ТОВ «Миргородм'ясопром»код 32500105 початок 01.01.2009 р. - кінець ___.____20___р.», яка містить 52 аркуші, прошита та пронумерована та папку сірого кольору «Дело №23-304»Листування з управліннями та відділами щодо проведення перевірок платників податків які подали заяву про зняття з обліку»за 2010 рік, яка містить 25 аркушів, прошита та пронумерована, які зберігаються в кімнаті речових доказів Миргородської міжрайонної прокуратури необхідно повернути Миргородській ОДПІ

Керуючись ст.ст. 323, 324 КПК України (1960 р.), п.11 розділу 11 Перехідні положення КПК України, суд -

З А С У Д И В:

ОСОБА_2 визнати винною і призначити покарання за ст.367 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 (два) роки без накладення штрафу.

Згідно ст. 75 КК України звільнити засуджену від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік .

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов'язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишити підписку про не виїзд.

Речові докази по справі:

службову записку від 26.03.2010 року №53 залишити зберігати в матеріалах справи.

прошиту та пронумеровану папку коричневого кольору із 52 аркушів, «24-034-31 Справа підприємства боржника ТОВ «Миргородм'ясопром»код 32500105 початок 01.01.2009 р. -кінець ___.____20___р.», та прошиту та пронумерована папку сірого кольору з 25 аркушів «Дело №23-304»Листування з управліннями та відділами щодо проведення перевірок платників податків, які подали заяву про зняття з обліку»за 2010 рік, які зберігаються в кімнаті речових доказів Миргородської міжрайонної прокуратури повернути Миргородській ОДПІ.

На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Полтавської області протягом 15 діб з часу проголошення через Миргородський міськрайонний суд.

Суддя В. М. Куцин