Рішення № 28098894, 11.12.2012, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5011-5/13615-2012 11.12.12

За позовом Приватного підприємства "Агро-Тера"

до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

Войтовський Валентин Сергійович

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Ломака В.С.

Представники учасників процесу:

від позивача: Бартосевич Б.В. за довіреністю б/н від 04.09.2012 р.;

від відповідача: Дмитренко А.В. за довіреністю б/н від 10.08.2012 р.;

від третьої особи: не з'явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне підприємство "Агро-Тера" (далі -позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" (далі -відповідач) про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 4655 від 09.08.2012 р., вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем, яким запропоновано звернути стягнення на адміністративно-виробничі будівлі, загальною площею 2 975, 3 кв.м., що розташовані за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Стадниця, вулиця Гонти, будинок 88-Д; земельну ділянку, кадастровий номер 0520687300:07:001:0045, площею 0, 9659 га, що знаходиться за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Стадниця, вулиця Гонти, будинок 88-Д, цільове призначення (використання) земельної ділянки -для підприємств іншої промисловості, для задоволення вимог ПАТ "Дельта Банк" в сумі 6 949 890, 02 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував на те, що оспорюваний виконавчий напис вчинено без дотримання норм чинного законодавства, зокрема, за відсутності доказів безспірності вимог відповідача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.10.2012 р. порушено провадження у справі № 5011-5/13615-2012, на підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С. та призначено розгляд справи на 23.10.2012 р. При цьому, третю особу зобов'язано надати суду належним чином завірені копії та оригінали для огляду в судовому засіданні матеріалів нотаріальної справи, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 4655 від 09.08.2012 р.

23.10.2012 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від третьої особи надійшли матеріали нотаріальної справи, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, а також клопотання розглядати даний спір без участі третьої особи.

У судовому засіданні 23.10.2012 р. від представника відповідача надійшли додаткові документи у справі.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.10.2012 р. розгляд справи відкладено на 13.11.2012 р.

23.10.2012 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечує, вказуючи на те, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису були дотримані всі вимоги чинного законодавства.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.11.2012 р. продовжено строк вирішення спору на 15 днів та, у зв'язку з неявкою представників позивача та третьої особи, розгляд справи відкладено на 11.12.2012 р.

13.11.2012 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від позивача надійшли письмові заперечення на відзив відповідача, в яких він вказує на те, що до Іпотечного договору, укладеного між ним та ТОВ "Укрпромбанк" не укладалось жодних додаткових угод про заміну іпотекодержателя, з огляду на що, на його думку, сторони за такими договором не змінені. Крім того, позивач повторно звертає увагу на те, що в провадженні Ленінського районного суду м. Дніпропетровська знаходиться справа за позовом ПАТ "Дельта Банк" до ПП "Агро-Тера", Овчарук В.А., Татаріна О.В. про стягнення заборгованості за кредитним договором № 28/К-07 від 17.09.2007 р. в розмірі 6 461 136, 72 грн.

У судове засідання 11.12.2012 р. третя особа не з'явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Так, згідно з п. 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/123 від 15.03.2007 р. "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році" відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Відповідно до Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/1228 від 02.06.2006 р. "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році" до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб -учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками "адресат вибув", "адресат відсутній" і т.п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Слід зазначити, що законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи -учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

При цьому, судом враховано, що відповідно до п. 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації -адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що неявка третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, а також враховуючи подане третьою особою клопотання про розгляд справи без її участі, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами в порядку ст. 75 ГПК України.

Оскільки суд неодноразово відкладав розгляд справи, надаючи можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, і враховуючи процесуальні строки розгляду спору, встановлені ст. 69 ГПК України, суд не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.

При цьому, судом, враховано, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 р., у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це -складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

У судовому засіданні 11.12.2012 р. судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення присутніх учасників судового процесу, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

17.09.2007 р. між позивачем (позичальник) та ТОВ "Український промисловий банк" (банк) було укладено Кредитний договір № 28/К-07 на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті), відповідно до п. 1.1. якого банк відкриває позичальнику відновлювальну відкличну кредитну лінію та в її межах надає кредитні кошти на наступних умовах: ліміт кредитування: 7 000 000, 00 грн., строк кредитної лінії з 17.09.2007 р. по 16.08.2010 р. включно, мета використання коштів: поповнення обігових коштів, процентна ставка -18, 5 %.

Згідно з Договором № 4 від 16.04.2009 р. про внесення змін до Кредитного договору його сторони виклали в п. 1.1. в новій редакції, відповідно до якої ліміт кредитування: 4 250 000, 00 грн., дата повернення кредиту -16.12.2011 р., мета використання коштів: поповнення обігових коштів, процентна ставка -22 % річних.

Відповідно до п. 4.1. Кредитного договору повернення кредиту здійснюється шляхом перерахування коштів позичальником зі свого поточного рахунку на позичковий рахунок. Заборгованість за кредитом повертається позичальником у відповідності до графіка зменшення ліміту кредитування (додаток № 1 до Кредитного договору), а у випадку, якщо такий не був укладений - не пізніше останнього дня строк кредитної лінії, передбаченого п. 1.1. Кредитного договору.

Згідно з п. 4.4. Кредитного договору сплата позичальником процентів здійснюється щомісячно в строк до 28-го числа по останній робочий день поточного місяця.

В забезпечення зобов'язань за кредитним договором між позивачем (іпотекодавець) та ТОВ "Українській промисловий банк" (іпотекодержатель) було укладено Іпотечний договір № 28/Zкіп-07, згідно з п. 1.2. якого предметом іпотеки виступили адміністративно-виробничі будівлі, загальною площею 2 758, 0 кв.м., що розташовані за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Стадниця, вулиця Гонти, будинок 88-Д, а саме: виробничий цех, площею 830, 7 кв.м., адміністративна будівля площею 135, 7 кв.м., вагова площею 7, 8 кв.м., побутовий корпус площею 59, 6 кв.м., склад площею 750, 7 кв.м., виробничий склад площею 973, 5 кв.м., убиральня, навіс та огорожа.

Вказане нерухоме майно розташоване на земельній ділянці кадастровий номер 0520687300:07:001:0045, площею 0, 9659 га, що знаходиться за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Стадниця, вулиця Гонти, будинок 88-Д, цільове призначення (використання) земельної ділянки -для підприємств іншої промисловості.

Відповідно до п. 1.3. Іпотечного договору його сторони оцінили предмет іпотеки в 3 201 700, 00 грн.

Згідно з п. 4.1. Іпотечного договору іпотекодержатель набуває права звернути стягнення та реалізувати предмет іпотеки, зокрема, у випадку, якщо у момент настання строку виконання основного зобов'язання за кредитним договором воно не буде виконано належним чином, а саме: при повному, або частковому неповерненні кредитних коштів (чергового платежу по сплаті кредитних коштів) та/або при несплаті або частковій несплаті процентів та/або при несплаті або частковій несплаті комісій та штрафних санкцій у строки, встановлені у Кредитному договорі.

22.04.2009 р. між позивачем та ТОВ "Український промисловий банк" було укладено Договір № 1 про внесення змін до Іпотечного договору, відповідно до якого вони визначили предмет іпотеки - адміністративно-виробничі будівлі, загальною площею 2 975, 3 кв.м., що розташовані за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Стадниця, вулиця Гонти, будинок 88-Д, та земельну ділянку кадастровий номер 0520687300:07:001:0045, площею 0, 9659 га, що знаходиться за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Стадниця, вулиця Гонти, будинок 88-Д, цільове призначення (використання) земельної ділянки -для підприємств іншої промисловості.

Відповідно до п. 1. Договору № 1 його сторони виклали п. 1.1. Іпотечного договору в редакції, відповідно до якої іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя за кредитним договором № 28/К-07 від 17.09.2007 р. зі змінами внесеними 05.10.2007 р., 02.04.2009 р., 10.10.2008 р., 16.04.2009 р. та будь-якими змінами і доповненнями до нього.

30.06.2010 р. між позивачем (сторона-1), ТОВ "Український промисловий банк" (сторона-2) та Національним банком України було укладено нотаріально посвідчений Договір про передачу активів та кредитних зобов'язань Укрмпромбанку на користь Дельта Банку, відповідно до п. 4.1. якого в порядку, в обсязі та на умовах, визначених цим Договором, Укрпромбанк цим передає (відступає) Дельта Банку права вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами, що забезпечують виконання кредитних зобов'язань перед Національним банком, внаслідок чого Дельта Банк замінює Укрпромбанк як кредитора (стає новим кредитором у зазначених зобов'язаннях).

Внаслідок передачі Укрпромбанком Дельта Банку прав вимоги до боржників, Дельта Банку переходить (відступається) право вимагати (замість Укрпромбанку) від боржників повного, належного та реального виконання обов'язків за кредитними та забезпечувальними договорами (п. 4.2. Договору про передачу активів та кредитних зобов'язань).

Відповідно до Додатку № 2 до Договору про передачу активів та кредитних зобов'язань позивачу було передано в тому числі право вимоги до відповідача за іпотечним договором № 28/Zкіп-07.

Згідно з Актом звірки № 1 від 01.07.2010 р. між позивачем та ТОВ "Український промисловий банк" заборгованість позивача за Кредитним договором складала 2 950 000, 00 грн. залишку заборгованості по кредиту, 989 906, 73 грн. залишку заборгованості за простроченим кредитом, 89 058, 04 грн. залишку заборгованості за відсотками по кредиту та 309 405, 00 грн. залишку заборгованості за відсотками за простроченим кредитом.

06.07.2010 р. відповідач звернувся до позивача з Претензією про сплату боргу за кредитним договором в сумі 6 949 890, 00 грн., з яких 3 824 906, 73 грн. заборгованості за кредитом, 291 793, 23 пені за несвоєчасне повернення кредиту, 2 658 638, 78 грн. заборгованості за відсотками та 174 551, 28 грн. пені за несвоєчасне повернення відсотків.

Вказана претензія надіслана відповідачем за адресою: вул. Гонти, 88д, м. Вінниця, 21000 -отримано позивачем 03.08.2012 р., та за адресою: вул. Шевченка, 2, с. Стадниця, Вінницький р-н., Вінницька область, 23241 -отримано позивачем 08.07.2012 р., що підтверджується відповідними повідомленнями про вручення поштових відправлень.

14.07.2010 р. ТОВ "Український промисловий банк" своїм листом повідомило позивача про заміну кредитора у зобов'язанні.

Оскільки позивачем не було виконано вимог відповідача щодо погашення заборгованості, останній звернувся до третьої особи з заявою про вчинення виконавчого напису від 09.08.2012 р. за № 02.1-4369, в якій вказував про наявність у позивача боргу за кредитним договором в сумі 6 949 890, 00 грн., з яких 3 824 906, 73 грн. заборгованості за кредитом, 291 793, 23 пені за несвоєчасне повернення кредиту, 2 658 638, 78 грн. заборгованості за відсотками та 174 551, 28 грн. пені за несвоєчасне повернення відсотків.

До вказаної заяви відповідачем було додано: іпотечний договір № 28/Zкіп-07 від 17.09.2007 р., посвідчений приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу Дробахою В.О., зареєстрований в реєстрі за № 1241, Договір № 1 від 22.04.2009 р. про внесення змін до Іпотечного договору № 28/Zкіп-07 від 17.09.2007 р., розрахунок заборгованості за договором кредиту № 28/К-07 на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) від 17.09.2007 р. станом на 04.07.2012 р., копії виписок ТОВ "Укрпромбанк" з рахунків ПП "Агро-Тера" по договору № 28/К-07 з 01.07.2010 р. по 04.07.2012 р., копію кредитного договору № 28/К-07 на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) від 17.09.2007 р. (зі змінами та доповненнями), копію витягу з договору про передачу активів та кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку від 30.06.2010 р., витяг з Додатку № 2 до Договору про передачу активів та кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку від 30.06.2010 р., копію акту приймання-передачі кредитних договорів, договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ ПП "Агро-Тера" від 05.10.2010 р., витяг з Акту звірки № 1 від 01.07.2010 р., копію листа про заміну кредитора з доказами направлення, копію претензії № 02.1-3459 від 06.07.2012 р., копію підтвердження про направлення та отримання претензії, копію свідоцтва про реєстрацію юридичної особи -ПП "Агро-Тера", копію довіреності представника АТ "Дельта Банк".

На підставі зазначеного, третьою особою було вчинено виконавчий напис № 4655 від 09.08.2012 р., яким запропоновано звернути стягнення на адміністративно-виробничі будівлі, загальною площею 2 975, 3 кв.м., що розташовані за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Стадниця, вулиця Гонти, будинок 88-Д; земельну ділянку, кадастровий номер 0520687300:07:001:0045, площею 0, 9659 га, що знаходиться за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Стадниця, вулиця Гонти, будинок 88-Д, цільове призначення (використання) земельної ділянки -для підприємств іншої промисловості, для задоволення вимог ПАТ "Дельта Банк" в сумі 6 949 890, 02 грн.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав -це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами першою та третьою ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В силу приписів ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку" (відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 24.02.2011 р. у справі № 42/664).

Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як зазначалось вище, 06.07.2010 р. відповідач звертався до позивача з Претензією про сплату боргу за кредитним договором в сумі 6 949 890, 00 грн.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до п. 1 -3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

- відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

- дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

- номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

- строк, за який має провадитися стягнення;

- інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Згідно з п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

При розгляді даного спору, судом враховано правову позицію Вищого господарського суду України, викладену в постанові від 14.04.2010 р. у справі № 44/121а та постанові від 14.08.2012 р. у справі № 33/380, відповідно до яких належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

З матеріалів справи вбачається, що доказів того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), вона не містись, а тому суд приходить до висновку, що у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед відповідачем, в тому числі по штрафним санкціям, є безспірними.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до Заяви про вчинення виконавчого напису додатками до неї були, крім відповідних угод між позивачем та банком, - розрахунок заборгованості за договором кредиту № 28/К-07 на відкриття відновлювальної кредитної лінії (в національній валюті) від 17.09.2007 р. станом на 04.07.2012 р., копії виписок ТОВ "Укрпромбанк" з рахунків ПП "Агро-Тера" по договору № 28/К-07 з 01.07.2010 по 04.07.2012 р. та витяг з Акту звірки № 1 від 01.07.2010 р.

Однак, розрахунок заборгованості, складений відповідачем в односторонньому порядку, не може бути доказом безспірності його вимог до позивача, як і не є первинним бухгалтерським документом.

Також, слід зазначити, що розмір заборгованості позивача, відображений у Акті звірки № 1 від 01.07.2010 р. становить 4 338 369, 77 грн., тоді як відповідачем направлена позивачу претензія від 06.07.2012 р. на суму 6 949 890, 02 грн. і саме на вказану останню суму вчинено оспорюваний виконавчий напис.

У свою чергу, копії виписок, складені банком, без надання первинних бухгалтерських документів, що підтверджують отримання позивачем кредитних коштів, не дають самі по собі перевірити, як суму заборгованості, так розмір нарахованих штрафних санкцій.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що спірний виконавчий напис було вчинено з порушення вимог чинного законодавства, а саме: за відсутності доказів безспірності вимог відповідача.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Оскільки, як зазначалось вище, судом встановлено, що нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис не у відповідності до вимог чинного законодавства, позовні вимоги підлягають задоволенню.

З урахуванням зазначеного, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 4655 від 09.08.2012 р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем, яким запропоновано звернути стягнення на адміністративно-виробничі будівлі, загальною площею 2 975, 3 кв.м., що розташовані за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Стадниця, вулиця Гонти, будинок 88-Д; земельну ділянку, кадастровий номер 0520687300:07:001:0045, площею 0, 9659 га, що знаходиться за адресою: Вінницька область, Вінницький район, село Стадниця, вулиця Гонти, будинок 88-Д, цільове призначення (використання) земельної ділянки -для підприємств іншої промисловості.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" (01133, м. Київ, Печерський район, вулиця Щорса , будинок 36-Б, код ЄДРПОУ 34047020) на користь Приватного підприємства "Агро-Тера" (23241, Вінницька обл., Вінницький район, село Стадниця, вулиця Шевченка, будинок 2, код ЄДРПОУ 33892145) 1 073 (одну тисячу сімдесят три) грн. 00 коп. витрат по оплаті судового збору.

4. Після вступу рішення в законну силу видати наказ.

5. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 17.12.2012 р.

Суддя В.С. Ломака