Ухвала суду № 27961119, 10.12.2012, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 11-1607/12

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело №11-1607\2012 Председательствующий в 1 инстанции

Категория ч. 3 ст. 364 УК Геец Ю.В.

Докладчик Бараненко Л.Я.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

10 декабря 2012 г. г. Запорожье

Коллегия судей палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:

председательствующего судьи Бараненко Л.Я.,

судей Шпоньки В.П.,

Яцуна С.Б.,

с участием прокурора Безлер Л.Я.,

с адвоката ОСОБА_3,

обвиняемого ОСОБА_4,

рассмотрев в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании в городе Запорожье, уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции на постановление Орджоникидзевского районного суда г. Запорожья от 19 октября 2012 года, которым уголовное дело по обвинению

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца г. Одессы, гражданина Украины, имеющего высшее образование, женатого, не работающего, проживающего по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимого, в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 364 УК Украины,

направлено прокурору Запорожской области для организации дополнительного расследования.

Согласно постановлению суда, ОСОБА_4 обвиняется в том, что работая начальником отдела апелляций ГНА в Запорожской области, согласно приказа председателя государственной налоговой администрации в Запорожской области № 51-о от 26.04.2004 года, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона Украины «О государственной защите работников суда и правоохранительных органов»являлся сотрудником правоохранительного органа.

Согласно п. 3.1 Положения об отделе апелляций государственной налоговой администрации в Запорожской области утвержденного приказом ГНА в Запорожской области № 159 от 01.04.2008 года (далее Положение) отдел возглавляет начальник, который назначается на должность и освобождается с должности приказом председателя ГНА в области по согласованию с Департаментом апелляций ГНА Украины.

Пунктом 4.1 Положения, предусмотрено, что начальник отдела осуществляет руководство отделом по вопросам выполнения работниками обязанностей и прав, которые вытекают из возложенных на отдел задач и функций.

Согласно п. 5.1 начальник отдела несет персональную ответственность в объемах этого Положения.

07.07.2009 года в отдел апелляций ГНА в Запорожской области поступила жалоба ООО «Админ»от 01.07.2009 года № 59. После регистрации в журнале учета входящей корреспонденции отдела ОСОБА_4 она была передана на исполнение главному государственному налоговому ревизору-инспектору отдела апелляций ОСОБА_5, с резолюцией в журнале учета входящей корреспонденции «Розглянути та шдготувати проект ршення».

В своей жалобе ООО «Админ»просило отменить налоговое уведомление-решение ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья от 23 июня 2009 года №0000022302/1 и налоговое уведомление-решение ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья от 17 апреля 2009 года № 0000022302/0 об отказе в предоставлении бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость за период с 2 квартала 2006 года по сентябрь 2007 года в общей суме 4 655 303 грн.

В ходе рассмотрения жалобы ООО «Админ»ОСОБА_5 в соответствии с Положением о порядке подачи и рассмотрении жалоб плательщиков налогов государственными налоговыми администрациями утвержденного приказом ГНА Украины от 11.12.1996 года № 29, а также в соответствии с приказом ГНА в Запорожской области № 49 от 02.02.2009 года из ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья были затребованы материалы проверки ООО «Админ», выводы налоговой инспекции по результатам рассмотрения первичной жалобы ООО «Админ», направлены служебные записки в управление налогообложения юридических лиц ГНА в Запорожской области, юридическое управление ГНА в Запорожской области и управление налогового контроля юридических лиц ГНА в Запорожской области.

Согласно служебных записок управления налогового контроля юридических лиц ГНА в Запорожской области и юридического управления следует, что ООО «Админ»не имеет права на возмещение НДС за период с 2 квартала 2006 года по сентябрь 2007 года, так как ч. 3 п.п. 7.7.11 пп 7.7. ст. 7 ЗУ «О налоге на добавленную стоимость»от 03.04.1997 № 168/97-ВР (с изменениями и дополнениями) предусмотрено, что не имеют право на получение бюджетного возмещения, лица которые имеют объем налогооблагаемых операций за последние 12 календарных месяцев меньше, чем заявленная сумма бюджетного возмещения (кроме начисления налогового кредита вследствие приобретения или сооружения (строительства) основных фондов).

Кроме того, согласно выводам ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья по результатам рассмотрения первичной жалобы ООО «Админ», в связи с тем, что объем налогооблагаемых операций за период с 2 квартала 2006 года по сентябрь 2007 года ООО «Админ»был меньше, чем сумма заявленная к бюджетному возмещению за тот же период, то на основании ч. 3 п.п. 7.7.11 п. 7.7. ст. 7 ЗУ «О налоге на добавленную стоимость»от 03.04.1997 № 168/97-ВР (с изменениями и дополнениями) ООО «Админ»не имеет права на получение бюджетного возмещения за период с 2 квартала 2006 года по сентябрь 2007 года в размере 4 655 303 грн.

Главный государственный налоговый ревизор-инспектор отдела апелляций ОСОБА_5 неоднократно докладывала начальнику отдела апелляций ОСОБА_4 о ходе рассмотрения жалобы ООО «Админ», доводила до его сведения позицию управления налогового контроля юридических лиц, юридического управления ГНА в Запорожской области, позицию ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья по сути обжалуемого вопроса, о невозможности возмещения ООО «Админ»НДС за период с 2 квартала 2006 года по сентябрь 2007 года и удовлетворении жалобы плательщика.

За несколько дней до истечения срока рассмотрения жалобы ООО «Админ», примерно 30 августа - 01 сентября 2009 года во второй половине рабочего дня ОСОБА_4 являясь должностным лицом правоохранительного органа, действуя умышленно, в интересах третьих лиц, злоупотребляя своим служебным положением, вопреки интересам службы, находясь в служебном кабинете отдела апелляций ГНА в Запорожской области по адресу: г. Запорожье, проспект Ленина, 166, дал указание главному государственному налоговому ревизору-инспектору отдела апелляций ГНА в Запорожской области ОСОБА_5 подготовить проект решения о результатах рассмотрения жалобы ООО «Админ», которым отменить налоговые уведомления - решения ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья от 17.04.2009 года № 0000022302/0 об отказе в предоставлении бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость и решение ГНИ в Шевченковском районе от 23.06.2009 года № 7991/10/25-002 о результатах рассмотрения первичной жалобы, на основании которого принято налоговое уведомление - решение от 23.06.2009 года № 0000022302/1 и удовлетворить жалобу ООО «Админ».

ОСОБА_5 находясь в служебном подчинении ОСОБА_4 и опасаясь неблагоприятных для себя последствий по службе в виде взысканий дисциплинарного характера, в тот же день подготовила указанный проект решения и предоставила его ОСОБА_4, который не согласившись с изложенными в нем доводами внес изменения в него, таким образом, откорректировав его текст и завизировав его.

Далее ОСОБА_4 продолжая реализацию своего преступного умысла, злоупотребляя служебным положением, действуя в интересах третьих лиц, 02.09.2009 года предоставил на подпись заместителю председателя ГНА в Запорожской области ОСОБА_6. решение о результатах рассмотрения жалобы ООО «Админ»в конечной редакции, согласно которого решения ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья отменялись, а жалоба ООО «Админ»подлежала удовлетворению.

В свою очередь ОСОБА_6 будучи введенным в заблуждение наличием на проекте решения визы начальника отдела апелляций ОСОБА_4 и доверяя его опыту и продолжительности работы на занимаемой должности, в связи с чем считая изложенную позицию законной, подписал указанное решение о результатах рассмотрения жалобы, которым удовлетворялась жалоба ООО «Админ»и отменялись уведомления-решения ГНИ в Шевченковском районе об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость ООО «Админ»за период с 2 квартала 2006 года по сентябрь 2007 года в сумме 4 655 303 грн.

В результате преступных действий ОСОБА_4, направленных на отмену решений-уведомлений ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья № 0000022302/0 от 17.04.2009 года и № 0000022302/1 от 23.06.2009 года ООО «Админ»в период времени с сентября по ноябрь 2009 года незаконно получило из государственного бюджета на расчетный счет № 26004060516481 открытый в Запорожском РУ ПАТ КБ «Приватбанк»2 028 167 грн. бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость за период с 2 квартала 2006 года по сентябрь 2007 года, что в 250 и более раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан, тем самым причинив тяжкие последствия охраняемым законом государственным интересам.

Действия ОСОБА_4, органом досудебного следствия квалифицированы как ч. 3 ст. 364 УК Украины: умышленное использование служебного положения, в интересах третьих лиц, вопреки интересам службы, причинившем тяжкие последствия охраняемым государственным интересам, совершенными работником правоохранительного органа, т.е. злоупотребление служебным положением, совершенное работником правоохранительного органа.

В апелляции прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции просит отменить постановление суда первой инстанции, так как полагает, что при вынесении постановления, судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права, полагает, что указанные в постановлении суда неполнота или неправильность имеющиеся в уголовном деле могли быть устранены в судебном заседании, в виду чего просил постановление отменить, а материалы дела направить на новое судебное рассмотрение.

В судебном заседании апелляционной инстанции, заслушав доклад судьи, принимая во внимание доводы обвиняемого ОСОБА_4 и его адвоката ОСОБА_3, которые считают постановление законным и обоснованным, заключение прокурора, который поддержал апелляцию, коллегия приходит к убеждению, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

При рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции допросил подсудимых, потерпевшую, свидетелей, в полном объеме исследовал доказательства и объективно пришел к выводу о необходимости направления дела для проведения дополнительного расследования.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.8 Пленума Верховного Суда №2 от 11.02.2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», возвращение дела на дополнительное расследование со стадии судебного разбирательства дела допускается лишь по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия. Досудебное следствие признается неполным, если во время его осуществления вопреки требованиям статей 22 и 64 УПК не были исследованы или были поверхностно или односторонне исследованные обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела.

Также в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК Украины 1960 г. возвращения дела для дополнительного расследования по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место лишь тогда, когда неполнота или неправильность не может быть устранена в судебном заседании.

Из материалов уголовного дела видно, что органом досудебного следствия вменяется в вину ОСОБА_4, что он являясь должностным лицом правоохранительного органа, действуя умышленно, в интересах третьих лиц, злоупотребляя своим служебным положением, вопреки интересам службы, находясь в служебном кабинете отдела апелляций ГНА в Запорожской области по адресу: г. Запорожье, проспект Ленина, 166, дал указание главному государственному налоговому ревизору-инспектору отдела апелляций ГНА в Запорожской области ОСОБА_5 подготовить проект решения о результатах рассмотрения жалобы ООО «Админ», которым отменить налоговые уведомления -решения ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья от 17.04.2009 года № 0000022302/0 об отказе в предоставлении бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость и решение ГНИ в Шевченковском районе от 23.06.2009 года № 7991/10/25-002 о результатах рассмотрения первичной жалобы, на основании которого принято налоговое уведомление - решение от 23.06.2009 года № 0000022302/1 и удовлетворить жалобу ООО «Админ».

ОСОБА_5 находясь в служебном подчинении ОСОБА_4 и опасаясь неблагоприятных для себя последствий по службе в виде взысканий дисциплинарного характера, в тот же день подготовила указанный проект решения и предоставила его ОСОБА_4, который, не согласившись с изложенными в нем доводами внес изменения в него, таким образом, откорректировав его текст и завизировав его.

Однако в обвинении не было указано, какой проект решения ОСОБА_5 предоставила ОСОБА_4, в чем суть содержания данного проекта решения, с которым не согласился ОСОБА_4, в какой части он внес изменения в указанный проект решения и в какой части его откорректировал.

Вместе с тем, конкретизация действий ОСОБА_4 в этой части имела существенное значений для рассмотрении дела.

Кроме того, в обвинении не было конкретизировано согласно нормам какого нормативного акта или инструкций ОСОБА_4 наделен полномочиями по наложению дисциплинарных взысканий в отношении своих подчиненных и как это могло повлиять на привлечение к дисциплинарной ответственности ОСОБА_5 в случае не исполнения последней указаний ОСОБА_4

Кроме того, в обвинении было указано, что согласно служебных записок управления налогового контроля юридических лиц ГНА в Запорожской области и юридического управления следует, что ООО «Админ»не имеет права на возмещение НДС за период с 2 квартала 2006 года по сентябрь 2007 года, так как ч. 3 п.п. 7.7.11 пп 7.7. ст. 7 ЗУ «О налоге на добавленную стоимость»от 03.04.1997 № 168/97-ВР (с изменениями и дополнениями) предусмотрено, что не имеют право на получение бюджетного возмещения, лица которые имеют объем налогооблагаемых операций за последние 12 календарных месяцев меньше, чем заявленная сумма бюджетного возмещения (кроме начисления налогового кредита вследствие приобретения или сооружения (строительства) основных фондов).

Вместе с тем, согласно заключению судебно-экономической экспертизы № 2091/2092-11 от 31.10.2011 года, выводы Акта о результатах плановой, выездной проверки ООО «Админ»по вопросам соблюдения требований налогового законодательства за период с 01.01.2006 года по 31.12.2008 года № 42/23-05/33134232 от 15.04.2009 года, в части отсутствия права ООО «Админ»на получение бюджетного возмещения НДС на общую сумму 4 655 303 грн. т.ч. по периодам: 2 квартал 2006 года в размере 1417 грн., 3 квартал 2006 года 23989 грн., 4 квартал 2006 года 626468грн., 1 квартал 2007 года 1238940грн., 2 квартал 2007 года 984693 грн., 3 квартала 2007 года 1134928 грн., сентябрь 2007 года 644868 грн. документально подтверждаются, однако экспертом не исследовался вопрос по поводу начисления налогового кредита вследствие приобретения или сооружения (строительства) основных фондов ООО «Админ», а исследование вопроса о начислении налогового кредита вследствие приобретения или сооружения (строительства) основных фондов ООО «Админ»имеет существенное значение для разрешения дела.

Кроме того, в обвинении имелась ссылка на норму ч. 3 п.п. 7.7.11 пп 7.7. ст. 7 ЗУ «О налоге на добавленную стоимость»от 03.04.1997 № 168/97-ВР (с изменениями и дополнениями), однако не конкретизировано, какая редакция ЗУ «О налоге на добавленную стоимость»изложена в обвинении, и не приведено содержания ч. 3 п.п. 7.7.11 пп 7.7. ст. 7 данного Закона.

Также, в обвинении было указано, что ОСОБА_4 являясь должностным лицом правоохранительного органа, действовал умышленно, в интересах третьих лиц, злоупотреблял своим служебным положением, вопреки интересам службы, однако в обвинительном заключении не конкретизировано в интересах каких третьих лиц он действовал, в чем выразился его интерес и не приведено соответствующих доказательств в обвинительном заключении.

Неконкретность обвинения также заключалась по мнению суда первой инстанции в том, что в нем не указано какие конкретно нормативные акты либо инструкции (их номера, параграфы) были нарушены обвиняемым.

Таким образом, в обвинении отсутствовало, установленное уголовно-процессуальным законом, обязательное условие - конкретизация обвинения, а именно указание органом расследования, в чьих интересах действовал ОСОБА_4, в чем конкретно выразились его действий в совершении злоупотребления своим служебным положением, вопреки интересам службы, в чем заключается умышленное нарушение законна или недобросовестность (о чем указано в Положении об отделе апелляций ГНА в Запорожской области (т. 5 л.д. 131-137), и какие конкретно нормативные акты либо инструкции (их номера, параграфы) были при этом нарушены обвиняемым и каким образом эти действия подорвали авторитет государства и причинили существенный вред правам и охраняемым законом интересам.

Таким образом, предъявленное ОСОБА_4 обвинение по мнению суда первой инстанции не соответствовало требованиям ст.ст. 132, 223 УПК Украины 1960 г., поскольку являлось неконкретным.

Так, в соответствии с неконкретностью предъявленного подсудимому обвинения, суд не мог прийти к выводу о наличии или отсутствии в действиях ОСОБА_4 состава инкриминируемого ему деяния, то есть невозможно было должным образом установить все фактические обстоятельства преступления, что влекло за собой нарушение требований ст. 64 УПК Украины 1960 г., а также существенно нарушало права подсудимого на защиту.

Коллегия судей соглашается с выводами суда первой инстанции и полагает, что в ходе досудебного следствия необходимо принять меры к устранению указанных выше существенных нарушений уголовно-процессуального закона, конкретизировать предъявленное обвинение ОСОБА_4 по ч. 3 ст. 364 УК Украины, то есть указать какие незаконные действия совершил ОСОБА_4 с использованием предоставленной ему власти и своих служебных полномочий, указать в обвинении, какие нормы закона или положения должностной инструкции, или иных нормативных актов (их номера, параграфы) нарушены им, а также в чем именно, заключается существенный вред, причиненный его действиями охраняемым законом правам и интересам государства, установить третьих лиц в интересах которых, по мнению досудебного следствия, действовал обвиняемый, и привести соответствующие обоснования и доказательства этому, а также установить обстоятельства, указанные в ст. 64 УПК Украины 1960 г., в частности мотив совершенного преступления, и в зависимости от установленного решить вопрос о виновности ОСОБА_4 и правильной квалификации его действий;

приобщить к материалам уголовного дела документы, Инструкции и должностные обязанности начальника отдела апелляции ГНА Запорожской области, поскольку в деле отсутствуют заверенные надлежащим образом такие документы;

назначить и провести судебно-экономическую экспертизу с целью исследования вопроса по поводу начисления налогового кредита ООО «Админ»вследствие приобретения или сооружения (строительства) основных фондов предприятием;

изучить все доводы, указанные подсудимым и его защитником в ходе судебного следствия и при необходимости, провести необходимые следственные действия.

В соответствии со ст. 16-1 УПК Украины 1960 г. функции обвинения, защиты и рассмотрения дела не могут возлагаться на один и тот же орган или на одно и то же лицо, государственное обвинение в суде осуществлял прокурор.

Прокурор в процессе судебного следствия обвинение не изменял.

Учитывая эти требования закона суды при рассмотрении уголовных дел не вправе брать на себя функцию обвинения или защиты.

Суд обоснованно указал, что неправильность проведенного досудебного следствия в силу специфики судебного разбирательства не могла быть устранена в судебном заседании, поэтому дело подлежало направлению на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо принять действенные меры, направленные на выполнение указаний суда, полученным результатам в ходе дополнительного расследования дать надлежащую оценку и в зависимости от установленного, в соответствии с законом решить вопрос о дальнейшем движении дела.

Из показаний допрошенного в качестве свидетеля ОСОБА_6, непосредственного начальника ОСОБА_4 следует, что по его мнению вопрос о возмещении ООО «Админ»НДС был ОСОБА_4 разрешен правильно, и кроме того, в настоящее время средства на объект строительства на которое был заявлен возврат НДС переведен как капитальные инвестиции, на данный момент являются основными фондами, так же до настоящего времени не был инициирован вопрос об отмене возмещения ООО «Админ»НДС и средства в госбюджет не возвращались.

Доводы изложенные в апелляции о том, что суд мог бы устранить недостатки досудебного следствия путем дополнительного допроса эксперта и назначения повторной экспертизы, являются необоснованными, не могут служить основанием для отмены принятого судом решения, поскольку суд первой инстанции в своем постановлении обоснованно перечислил недостатки имеющиеся в деле и обвинительном заключении, обратил внимания на противоречивые обстоятельства и указал какие следственные действия необходимо провести, не акцентируя внимание только лишь на проведении повторной либо дополнительной судебно-экономической экспертизы.

При таких обстоятельствах, по мнению коллегии судей, районный суд обоснованно в соответствии с требованиями действующего законодательства пришел к выводу о необходимости направления уголовного дела прокурору для организации производства дополнительного расследования, поскольку выявленная неполнота и неправильность досудебного следствия не может быть устранена в судебном заседании.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, которые влекли бы за собой отмену вынесенного районным судом решения о направлении уголовного дела на дополнительное расследование, не установлено.

С учетом изложенного выше, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 377, 379 УПК Украины 1960 г., коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции оставить без удовлетворения.

Постановление Орджоникидзевского районного суда г. Запорожья от 19 октября 2012 года, которым уголовное дело по обвинению ОСОБА_4 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 364 УК Украины, направлено прокурору Запорожской области для организации дополнительного расследования, оставить без изменения.

Председательствующий -

Судьи -