Постанова № 27883661, 05.11.2012, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2012 р. Справа № 2а/0470/9525/12 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіТурова О.М. при секретаріФоменко О.В. за участю: позивача: відповідача-1: відповідача-: Дзюби М.О. Мосіної М.І., Полтавець Л.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську адміністративну справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» до Державної фінансової інспекції у Дніпропетровській області, Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції про скасування пунктів 3,4,5,6 обов'язкових вимог від 27 червня 2012 року №17/1841,-

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (далі - ДП «СхідГЗК») звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної фінансової інспекції у Дніпропетровській області, Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просило визнати протиправними та скасувати:

- пункт 3 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841, яким Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» зобов'язано відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі різниці у вартості поставлених товарів (сірки грудкової - 5599488,9 грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України;

- пункт 4 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841, яким Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» зобов'язано відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі різниці у вартості поставлених товарів (сірки грудкової - 4624394,92 грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України;

- пункт 5 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841, яким Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» зобов'язано відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі перевищення суми договору за поставлені товари (сірку грудкову - 62864,84грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України;

- пункт 6 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841, яким Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» зобов'язано в подальшому дотримуватися законодавства про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти у зв'язку із встановленням ревізією порушення п.1 ст.75 Господарського кодексу України та п.1 ст.4 Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо проведення в грудні 2011 року процедури закупівлі на суму більшу, ніж передбачено річним планом, що призвело до взяття зобов'язань, які перевищують обсяги річного плану.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначалося, що позапланова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача за період 2007-2011р.р. була проведена Криворізькою об'єднаною державною фінансовою інспекцією з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, що регламентує її проведення, у зв'язку із чим висновки, викладені в акті ревізії, носять недостовірний характер, а сформовані на підставі цього акту обов'язкові вимоги від 27.06.2012р. №17/1841 є протиправними. Також позивач вказував на те, що відкриті торги за предметом закупівлі «Сірка грудкова» були проведені з дотриманням приписів Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921, а з переможцем цих торгів - ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» було укладено відповідні договори на поставку сірки грудкової, зокрема від 16.03.2009р. №301/13, від 02.04.2010р. №311/13, від 21.07.2011р. №595/13, від 23.12.2011р. №1087/13. При цьому позивач зазначав, що перевіряючим безпідставно в акті ревізії здійснено порівняння цін, за якими сірка грудкова перетнула митний кордон, з ціною, за якою ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» поставило зазначений товар ДП «СхідГЗК», оскільки митна вартість раніше імпортованих в Україну товарів не може бути визнана достатнім обґрунтуванням звичайного рівня цін таких товарів. Крім того позивач вказував на те, що Криворізька ОДФІ безпідставно зробила висновок про порушення ДП «СхідГЗК» законодавчих приписів при розірванні договору від 21.07.2011р. №595/13, оскільки ні законодавством, ні самим договором від 21.07.2011р. №595/13 заборона на розірвання тендерних договорів не встановлювалась. Також позивач не погоджується з висновками Криворізької ОДФІ про порушення ДП «СхідГЗК» приписів Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо проведення в грудні 2011 року процедури закупівлі на суму більшу, ніж передбачено річним планом, що призвело до взяття зобов'язань, які перевищують обсяги річного плану, оскільки, враховуючи, що цей Закон не містить прямих обмежень щодо організації процедур закупівель до набрання чинності Закону про державний бюджет України на відповідний рік, затвердження кошторису, плану використання бюджетних коштів, замовник для забезпечення невідкладних потреб у товарах, роботах і послугах у наступному році, може наприкінці поточного року (чи на початку наступного) розпочати процедуру закупівлі за відповідним предметом закупівлі, виходячи з його очікуваної вартості за умови, що в основних умовах договору про закупівлю буде передбачено відповідний порядок виникнення договірних зобов'язань в залежності від реального фінансування. При цьому річним планом закупівель на 2011 рік було заплановано здійснити закупівлю сірки грудкової на загальну суму 45780 тис. грн., в той час, як фактично в 2011 році за всіма договорами було поставлено сірки грудкової на загальну вартість 42957,35 тис. грн. Щодо встановленого Криворізькою ОДФІ порушення у вигляді перевищення суми договору від 16.03.2009р. №301/13 за поставлені товари (сірку грудкову) у сумі 62864,84грн., то позивач зазначав, що оплата відбувалася виключно у межах умов цього договору, оскільки його пунктом 5.3 було передбачено можливість поставки товару з толерансом + 1, який не було перевищено.

Представник позивача у судових засіданнях підтримав пред'явлений позов та, посилаючись на вказані у ньому доводи, просив задовольнити вимоги ДП «СхідГЗК» у повному обсязі.

Відповідачі пред'явлений позов не визнали у повному обсязі, подали на нього письмові заперечення, в яких просили відмовити у задоволенні адміністративного позову ДП «СхідГЗК», посилаючись на те, що позапланова ревізія позивача була проведена з дотриманням вимог Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» та Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби Безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006р. №346/1025/685/53. Також у запереченнях на позов зазначалося, що позивач здійснював закупівлю сірки грудкової виробництва ТОВ «Тенгізшевройл», яке не є вітчизняним виробником, без отримання відповідного дозволу на це, при цьому ревізором було здійснено порівняння цін постачальника ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» з цінами, за якими продукція іноземного виробництва перетнула митний кордон України з урахуванням витрат на транспортування та ПДВ, внаслідок чого встановлено, що позивач при закупівлі сірки грудкової у ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» сплатив на 5599488,90 грн. більше ніж вартість сірки грудкової, що ввозилась на територію України. Щодо неправомірності розірвання договору від 21.07.2011р. №595/13 зазначалося, що відповідно до п.1 ст.41 Закону України «Про здійснення державних закупівель» до істотних умов договору закупівлі, зокрема, належать умови щодо кількості продукції, вартості та терміну його дії, при цьому істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором у повному обсязі, отже, враховуючи, що умови договору від 21.07.2011р. №595/13 щодо постачання сірки грудкової були виконані не в повному обсязі, а саме: поставка товару відбулася лише на 5,4% від загального обсягу, то сторони договору розірвали його безпідставно, після чого протягом жовтня-грудня 2011 року ДП «СхідГЗК» отримано сірку грудкову від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» до укладання з ним нового договору та проведення наступних конкурсних торгів, за ціною більшою, ніж передбачено процедурою державних закупівель, проведеною в липні 2011 року, що призвело до збитків у сумі 4624394,92 грн. Крім цього у запереченнях вказувалося на те, що договором від 16.03.2009р. №301/13 та Специфікацією №1 до нього не передбачалася можливість застосування толерансу поставки + 1, тому поставка сірки грудкової за цим договором у січні-березні 2009 року проведена на суму більшу, ніж передбачено цим договором, а саме на 62864,84 грн. з розрахунку: 23053664,84 грн. (загальна сума, на яку фактично відбулася поставка сірки грудкової за цим договором) - 22990800,0грн. (сума поставки, передбачена договором від 16.03.2009р. №301/13) = 62864,84грн.

Представники відповідачів у судових засіданнях підтримали доводи, викладені у запереченнях на позовну та заяву, та просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог ДП «СхідГЗК».

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, які регулюють спірні правовідносини, суд приходить до висновку, що заявлений адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (далі - ДП «СхідГЗК») (код ЄДРПОУ 14309787) зареєстроване виконавчим комітетом Жовтоводської міської ради Дніпропетровської області 28.10.1993 року за №12251200000000004 та має статус юридичної особи (т.2 а.с.8-17).

Відповідно до направлення Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 10.05.2012р. №110, виданого на підставі постанови Дзержинського районного суду від 23.04.2012р., якою було надано дозвіл на проведення позапланової ревізії, та постанови старшого слідчого СВ ПМ Криворізької МДПІ Дніпропетровської області Державної податкової служби від 17.04.2012р. головним державним фінансовим інспектором Криворізькою ОДФІ - Полтавець Л.М. було проведено позапланову ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «СхідГЗК» за період з 01.01.2007р. по 31.12.2011р. (т.1 а.с.22-26).

За результатами означеної ревізії було складено акт від 31.05.2012 р. № 19/035, в якому, зокрема, було зафіксовано допущення позивачем наступних порушень:

- п.6 абз.3 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921, що виявилося в проведенні ДП «СхідГЗК» закупівлі сірки грудкової в квітні-грудні 2010 року у постачальника, який не є вітчизняним виробником сірки грудкової та не є офіційним представником вітчизняного виробника за ціною більшою, ніж ціна за якою сірка грудкова ввозилася на територію України, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) на суму 5599488,90 грн.;

- п.5, п.5.2 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010р. № 2289, п.3 ст.188, п.1 ст.3 Господарського кодексу України, що виявилося у безпідставному розірванні ДП «СхідГЗК» договору від 21.07.2011р. № 595/13 та проведенні поставки сірки грудкової в жовтні-грудні 2011 року за збільшеною ціною, ніж передбачено процедурою державних закупівель, що призвело до збитків на суму 4624394,92 грн.;

- п.1 ст.75 Господарського кодексу України та п.1 ст.4 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в частині проведення процедури закупівлі на суму більшу ніж передбачено річним планом, що призвело до взяття зобов'язань, які перевищують обсяги річного плану на суму 985222,64 грн.;

- п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921 , п.5 ст.265, п.5 ст.180 Господарського кодексу України, ст.526, ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України в частині поставки сірки грудкової за договором від 16.03.2009 № 301/13 в січні-березні 2010р. на суму більшу, ніж передбачено договором поставки, що призвело до збитків на суму 62864,84 грн. (т.1 а.с.27-44).

Означений акт був підписаний генеральним директором та головним бухгалтером ДП «СхідГЗК» із запереченням та з вказівкою на те, що означена ревізія проведена з грубими порушеннями вимог чинного законодавства (т.1 а.с.44).

В поданих позивачем запереченнях на акт ревізії, зокрема, зазначалося, що дану ревізію було проведено з порушенням приписів п.2.9 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби Безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006р. №346/1025/685/53 (т.1 а.с.46-66).

Так, з акту позапланової ревізії ДП «СхідГЗК» від 31.05.2012р. №19/035 вбачається, що в ході ревізії кожного питання програми перевірялись документи, які були надані на запити ДП «СхідГЗК» та документи, які вилучені ініціатором позапланової перевірки в ході розслідування кримінальної справи, а саме: документи щодо закупівлі сірки грудкової в 2008-2011 роках, які були вилучені працівниками податкової міліції (у зв'язку з їх виїмкою відповідно до протоколів виїмки від 22.02.2012р. та від 23.03.2012р.) і були відсутні на території підприємства на час проведення ревізії (т.1 а.с.74-79).

Представник відповідача-2 Криворізької ОДФІ - Полтавець Л.М., яка безпосередньо проводила означену позапланову ревізію позивача, у судовому засіданні не заперечувала, що документи, вилучені працівниками податкової міліції під час проведення виїмки 22.02.2012р. та 23.03.2012р. та які стосувалися закупівлі ДП «СхідГЗК» сірки грудкової в 2008-2011р.р., вона досліджувала не місцезнаходженням об'єкта контролю. Про означене також вказано і в письмових запереченнях відповідача на позовну заяву.

При цьому Полтавець Л.М. зазначала, що п.2.9 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби Безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006р. №346/1025/685/53, не передбачає ситуації, коли вилучені правоохоронними органами документи долучені до кримінальної справи, отже, приписи цього пункту щодо необхідності пред'явлення таких документів за місцезнаходженням об'єкта контролю на таку ситуацію не розповсюджуються. Однак суд не погоджується з таким твердженням представника відповідача-2, з огляду на наступне.

Проведення позапланових перевірок органами Державної фінансової інспекції регламентовано ст.11 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ), відповідно до ч.5 якої позаплановою виїзною ревізією вважається ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державної контрольно-ревізійної служби і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема, у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, державної податкової служби, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державної контрольно-ревізійної служби. При цьому позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду.

Задля забезпечення ефективної взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України в означених випадках було розроблено Порядок взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби Безпеки України, який затверджений наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006р. №346/1025/685/53 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.10.2006р. за №1166/13040.

Відповідно до п.2.9 означеного Порядку, органи ДКРС проводять ревізії за оригіналами документів об'єкта контролю або завіреними належним чином об'єктом контролю їх копіями за місцезнаходженням об'єкта контролю. Якщо відсутність бухгалтерського обліку окремих операцій об'єкта контролю дозволяє проводити ревізію з інших питань програми, то така ревізія проводиться за цими питаннями. Органи ДКРС проводять позапланові виїзні ревізії за вилученими правоохоронними органами документами за таких умов: пред'явлення посадовою особою служби керівнику об'єкта контролю чи його заступнику під розписку направлення на ревізію та копії рішення суду про дозвіл на проведення позапланової ревізії, у якому мають міститись всі дані, передбачені частиною 14 статті 11 Закону №2939-ХІІ; представлення правоохоронним органом до ревізії вилучених документів за місцезнаходженням об'єкта контролю. У разі відсутності керівника об'єкта контролю чи його заступника та незабезпечення правоохоронним органом їх явки для ознайомлення під розписку з передбаченими Законом №2939-ХІІ документами, відсутності вилучених документів за місцезнаходженням об'єкта контролю, посадові особи служби не вправі приступати до проведення ревізії, а можуть бути залучені в установленому порядку до перевірки, що проводиться правоохоронним органом, лише як спеціалісти.

Таким чином, вказаним Порядком чітко регламентовано випадок проведення органами ДКРС позапланових виїзних ревізій за вилученими правоохоронними органами документами. При цьому посилання представника відповідача-2 на те, що приписи п.2.9 цього Порядку не поширюються на випадки коли вилучені документи долучаються до матеріалів кримінальної справи, судом до уваги не приймаються, оскільки згідно КПК України, документи, які вилучаються правоохоронними органами під час проведення виїмки або обшуку, постановою слідчого приєднуються до матеріалів певної кримінальної справи.

Отже, в порушення п.2.9 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби Безпеки України, під час проведення позапланової ревізії позивача Криворізькою ОДФІ вилучені працівниками податкової міліції документи правоохоронним органом до ревізії за місцезнаходженням об'єкта контролю не представлялись, а досліджувались головним державним фінансовим інспектором Криворізькою ОДФІ - Полтавець Л.М. не за місцезнаходженням позивача, що позбавило останнього можливості пересвідчитись, що інспектором вивчався повний об'єм документів, що відображають фінансово-господарську діяльність ДП «СхідГЗК» з перевіряємих питань та надати свої пояснення з цього приводу.

27 червня 2012 року Криворізькою ОДФІ на підставі акту ревізії від 31.05.2012р. №19/035 було сформовано та направлено ДП «Схід ГЗК» обов'язкові вимоги за №17/1841, відповідно до яких вимагалося:

- п.1опрацювати матеріали ревізії та вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, розглянути питання щодо притягнення до відповідальності винних осіб;

- п.2 в подальшому дотримуватися законодавства про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, оскільки ревізією було виявлено порушення п.61 абз.3, п.24-1 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти у зв'язку із проведенням позивачем в 2010 році закупівлі сірки грудкової у постачальника, який не є вітчизняним виробником товару та не є офіційним представником вітчизняного виробника без отримання відповідного дозволу;

- п.3 відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі різниці у вартості поставлених товарів (сірки грудкової - 5599488,9 грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України;

- п.4 відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі різниці у вартості поставлених товарів (сірки грудкової - 4624394,92 грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України;

- п.5 відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі перевищення суми договору за поставлені товари (сірку грудкову - 62864,84грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України;

- п.6 в подальшому дотримуватися законодавства про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти у зв'язку із встановленням ревізією порушення п.1 ст.75 Господарського кодексу України та п.1 ст.4 Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо проведення в грудні 2011 року процедури закупівлі на суму більшу, ніж передбачено річним планом, що призвело до взяття зобов'язань, які перевищують обсяги річного плану;

- п.7 в подальшому дотримуватися законодавства при знищенні документів, оскільки ревізією було виявлено факт знищення документів щодо процедур закупівель сірки грудкової за 2009 рік та акти про вилучення для знищення справ (документів), що не підлягають зберіганню, не погоджені з відповідною архівною установою (т.1 а.с.67-70).

Позивачем до суду оскаржено безпосередньо пункти 3, 4, 5 та 6 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841, отже суд розглядає справу в межах заявлених позовних вимог.

Вирішуючи позовні вимоги щодо скасування пункту 3 обов'язкових вимог Криворізької ОДФІ від 27.06.2012р. №17/1841, суд зважає на наступне.

Судом встановлено, що 22.02.2010р. у Віснику державних закупівель було опубліковано оголошення № 05168 ДП «СхідГЗК» щодо проведення останнім процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «Сірка грудкова» у кількості 29460 т. (т.1 а.с.249).

Відповідно до абз.3 п.6 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921, закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється у вітчизняних виробників або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, - у виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг - нерезидентів або їх представників, дилерів, дистриб'юторів.

Згідно п.24-1 вказаного Положення, для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг у нерезидента, замовник повинен отримати висновок центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері, про те, що відповідні товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України. Про наявність такого висновку зазначається у звіті про результати проведення процедури закупівлі.

Як вбачається з протоколу про розкриття тендерних пропозицій №35 «Г» від 09.03.2010р., участь у відкритих торгах взяли: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Еко-сервіс» та Підприємство матеріально-технічного забезпечення «Буд-Сервіс», які не є виробниками предмету закупівлі, при цьому, згідно відомостей даного протоколу, останніми було надано документи на підтвердження дилерських (представницьких, дистриб'юторських) повноважень (т.2 а.с.2-3).

Згідно протоколу оцінки тендерних пропозицій №35/1 «Г» від 16.03.2010р. переможцем цих торгів було визначено ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» (код ЄДРПОУ 35935908), яке є резидентом України, про що розміщено відповідне оголошення у Віснику державних закупівель (т.2 а.с.1,4-6).

За результатами проведеної процедури закупівлі, між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-сервіс», як їх переможцем, 02.04.2010 р. було укладено договір № 311/13 на поставку сірки грудкової ГОСТ 127.1-93, сорт не нижче 99,90 по найменуванню, кількості, ціні згідно Специфікації № 1, що є невід'ємною частиною цього договору (т.1 а.с.242-246).

Свої зобов'язання за договором № 311/13 від 02.04.2010р. сторони виконали у повному обсязі, що не заперечується відповідачами та зафіксовано у акті позапланової ревізії, а саме: в 2010 році ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» поставило ДП «СхідГЗК», а ДП «СхідГЗК» оплатило за цим договором сірку грудкову у кількості 26299,05 т. по ціні 594,95 грн. (713,94 грн. з ПДВ) на загальну суму з урахуванням ПДВ 18740246,77 грн. Отже, спір щодо фактичної поставки товару та його оплати між позивачем та відповідачами відсутній.

При цьому судом встановлено, що сірка грудкова, яка постачалась ДП «Схід ГЗК» ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», згідно Сертифікатів про походження товару та паспортів сірки технічної газової грудкової за ГОСТ 127.1-93, складених Центральною Заводською лабораторією ТОВ «Тенгізшевройл», вироблена в республіці Казахстан виробником ТОВ «Тенгізшевройл». Постачальником цієї сірки на митну територію України була компанія «TSKF TRANS LTD» (Limassol, Cyprus). Наведене також не заперечується позивачем та відповідачами.

Як пояснив представник позивача, ДП «СхідГЗК» не отримувало висновку, передбаченого п.24-1 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921, оскільки ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», яке стало переможцем конкурсних торгів, є резидентом України і закупівля сірки грудкової здійснювалося безпосередньо у нього.

При цьому у зв'язку із проведенням ДП «СхідГЗК» закупівлі сірки грудкової не у її виробника, ревізором було здійснено порівняння цін постачальника ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» з цінами, за якими продукція іноземного виробництва перетнула митний кордон України з урахуванням витрат на транспортування та ПДВ, внаслідок чого вирахувано, що позивач при закупівлі сірки грудкової у ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» сплатив на 5599488,90 грн. більше, ніж вартість сірки грудкової, що ввозиться на територію України, та зроблено висновок, що саме на цю суму ДП «СхідГЗК» заподіяно збитки.

В обґрунтування правомірності такого порівняння представник відповідача-2 посилався на приписи ст.22 Цивільного кодексу України та п.1.3 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби Безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006р. №346/1025/685/53.

Однак, вказані правові норми містять лише визначення збитків (матеріальної шкоди), крім того, п.1.3 вказаного Порядку встановлено, що розмір матеріальної шкоди (збитків) - це вартість втрачених активів або недоотриманих доходів, яка визначається за даними бухгалтерського обліку і фінансової звітності об'єкта контролю або експертною оцінкою та іншими визначеними законодавством способами.

При цьому означеним Положенням та жодними іншими нормативно-правовими актами не передбачено, що митна вартість товару, яка визначається для товарів, що ввозяться на митну територію України, є звичайною ціною для такого товару, який реалізується на території України.

Наведене твердження про те, що митна вартість товару не визнається звичайною ціною поставки таких товарів на території України, також висловлено в рішеннях Вищого адміністративного суду України, зокрема в ухвалі у справі №К-394/07 від 27.05.2009р. та в ухвалі у справі №К-25366/08 від 12.05.2010р.

Отже, позиція Криворізької ОДФІ про те, що ціна, за якою сірка грудкова перетнула митний кордон, навіть з урахуванням витрат на її транспортування, може бути взята за основу як звичайна ціна такого товару, не ґрунтується на приписах законодавства.

Крім того в акті позапланової ревізії ДП «СхідГЗК» зазначено, що ревізором було направлено запит до вітчизняного виробника сірки грудкової ПАТ «Транснаціональної фінансово-промислової нафтової компанії «Укртатнафта» з приводу того, чи є дане підприємство виробником сірки грудкової за ГОСТ 127.1-93 ґатунку не нижче 99,95 та з приводу надання інформації щодо розміру відпускних цін на сірку грудкову, однак відповідь Криворізькою ОДФІ на цей запит отримана не була (т.1 а.с.35).

Отже, при визначенні рівня звичайної ціни сірки грудкової, ревізором не було в повній мірі досліджено означене питання, зокрема, шляхом з'ясування відомостей щодо укладених на момент продажу такого товару договорів з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах, не враховано витрати, обумовлені проведенням процедур закупівель, витрат на розмитнення вказаного товару тощо.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Криворізькою ОДФІ необґрунтовано та протиправно було здійснено розрахунок збитків нанесених ДП «СхідГЗК» у розмірі 5599488,90 грн., а, отже, пункт 3 обов'язкових вимог від 27.06.2012р. №17/1841, яким позивача зобов'язано відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі різниці у вартості поставлених товарів (сірки грудкової - 5599488,9 грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України - підлягає скасуванню.

Задовольняючи позовні вимог ДП «СхідГЗК» щодо скасування пункту 4 обов'язкових вимог Криворізької ОДФІ від 27.06.2012р. №17/1841, суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що 21.07.2011р. між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за результатами процедур закупівель було укладено договір № 595/13 на закупівлю мінералів для хімічної промисловості та виробництва добрив (сірки грудкової) (т.1 а.с.92-93).

Пунктом 1.1 цього договору було передбачено, що Постачальник зобов'язується у 2011 році поставити Покупцеві Товари, зазначені в п. 1.2 договору (Мінерали для хімічної промисловості та виробництва добрив (сірка грудкова) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до Специфікації № 1), а Покупець прийняти і оплатити такі Товари.

Згідно п.3.2 даного договору ціна Договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.

Свої зобов'язання за договором № 595/13 сторони виконали частково, а саме: ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» поставило ДП «СхідГЗК» 1055,05 тон сірки грудкової по ціні 1099,92 грн. з ПДВ на загальну суму 1160470,6 грн., що підтверджується видатковими накладними від 03.10.2011р. № А-00000838 та від 04.10.2011р. № А-00000840, актами прийому-передачі сірки грудкової до цих накладних та приходними ордерами №302 та №303, а ДП «СхідГЗК» прийняло товар та оплатило його у повному обсязі згідно з платіжними дорученнями від 07.11.2011 № 14962 та № 14964 на загальну суму 1160470,60 грн. (т.1, а.с.95-102).

В жовтні 2011 року на адресу позивача від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» надійшов лист №302 від 10 жовтня 2011року з проханням розірвати договір від 21.07.2011р. № 595/13 у зв'язку зі зміною умов постачання сірки грудкової та зміною ціни за 1 тону цього товару на міжнародному ринку.

12 жовтня 2011 року ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» підписали угоду про розірвання договору № 595/13 від 21.07.2011р. у зв'язку із тим, що відбулося значне зростання цін на товар, який є предметом договору (здійснивши маркетингове дослідження ринку на зазначену продукцію, позивач встановив, що вартість сірки грудкової на міжнародному ринку порівняно з липнем 2011 року зросла на 45%), та з метою уникнення ризику незабезпечення сірчанокислотного виробництва сіркою грудковою для виробництва сірчаної кислоти, як основної сировини для виробництва концентрату природного урану, оскільки без розірвання наявного договору проведення нової процедури закупівлі неможливе (т.1 а.с.94). Після чого ДП «СхідГЗК» було розпочато нову процедуру закупівлі сірки грудкової.

Основні вимоги до договору про закупівлю встановлені ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010р. № 2289 (далі - Закон №2289).

Так, згідно ч.1 ст.40 Закону №2289, договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.5 вказаної статті, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше трьох місяців з дня його укладення; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; 5) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Статтею 41 Закону №2289 визначено істотні умови договору про закупівлю, до яких належать: предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент); кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості; порядок здійснення оплати; сума, визначена у договорі; термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт; строк дії договору; права та обов'язки сторін; зазначення умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків; відповідальність сторін.

Разом з тим, ст.ст.638-654 Цивільного кодексу України встановлені порядок укладення, зміни та розірвання договорів, при цьому Кодексом розрізняються поняття «зміна договору» та «розірвання договору».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім того, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це встановлено ч. 1 ст. 652 ЦК України, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Приписи вказаних статей кореспондуються з приписами ст.ст.179-188 Господарського кодексу України.

З аналізу наведених норм вбачається, що ні Закон №2289, ні Цивільний Кодекс України, ні Господарський кодекс України не встановлюють заборону на розірвання договору про закупівлю. Також п.3.2 договору від 21.07.2011р. № 595/13 не було встановлено заборону на його розірвання.

Таким чином, висновок відповідача-2 про порушення позивачем п.2 ч.5 ст.40 Закону №2289, ст.188 Господарського кодексу України та п.3.2 договору від 21.07.2011р. № 595/13 є безпідставним.

Також судом встановлено, що 23.12.2011р. між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за результатами процедур закупівель було укладено договір № 1087/13 про закупівлю мінералів для хімічної промисловості та виробництва добрив (сірки грудкової) (т.1 а.с.111-133,134-138).

Відповідно до Специфікації №1 до вказаного договору, яка є його невід'ємною частиною, ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» зобов'язувалося поставити позивачу сірку грудкову ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 у кількості 13474 тонн, за ціною за 1 тонну, в тому числі з ПДВ, - 1599,96 грн., на загальну суму з ПДВ 21557861,04 грн. (т.1 а.с.137).

Свої зобов'язання за договором № 1087/13 від 23.12.2011р. сторони виконали у повному обсязі, що підтверджується видатковими накладними, актами прийому-передачі сірки грудкової до цих видаткових накладних, прибутковими ордерами та платіжними дорученнями (т.1 а.с.138а-234).

Як вбачається з акту позапланової ревізії ДП «СхідГЗК» від 31.05.2012р. №19/035, в ході ревізії було встановлено, що після розірвання 12.10.2011р. договору № 595/13, протягом жовтня-грудня 2011 року, відповідно до залізничних накладних та карток складського обліку матеріалів, наданих в ході проведення операційного аудиту, ДП «СхідГЗК» отримало 11081,9 тонн сірки від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», в тому числі до укладення нового договору про закупівлю та до проведення наступних конкурсних торгів в кількості 9248,05 тонн (експортером цієї сірки є ТОВ «Тенгізшевройл», одержувачем - ДП «СхідГЗК», а декларантом - ТОВ «СУРП «ЕКО»).

При цьому при розрахунку збитків, заподіяних ДП «СхідГЗК», інспектор Полтавець Л.М., без зазначення жодних підстав та будь-яких обґрунтувань, визначила різницю між ціною за тонну сірки грудкової згідно договору №1087/13 від 23.12.2011р. та ціною за тонну такого товару згідно договору №595/13 від 21.07.2011р., та помножила її на кількість сірки грудкової, отриманої позивачем протягом жовтня-грудня 2011 року, тобто вже після розірвання договору №595/13 та до укладення договору №1087/13 (9248,05т. х (1599,96грн.-1099,92 грн.)=4624394,92грн.).

Будь-яких доказів про те, що позивач оплачував протягом жовтня-грудня 2011 року сірку грудкову у кількості 9248,05т. за будь-якою з вищевказаних цін за тону цього товару, відповідачем-2 не надано.

Натомість, з карток складського обліку матеріалів, які були надані в ході проведення операційного аудиту, та на які посилається інспектор Полтавець Л.М. у акті позапланової ревізії, як на підтвердження отримання ДП «СхідГЗК» протягом жовтня-грудня 2011 року сірки грудкової від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», вбачається, що в них обліковувалась сірка грудкова, яка поступила до позивача, в тому числі і від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», протягом жовтня-грудня 2011 року за договорами надання послуг з переробки давальницької сировини - сірки грудкової у сірчану кислоту та за договорам зберігання сірки грудкової, а не за договором про закупівлю №595/13 (т.1 а.с.105-110).

Як пояснив представник позивача, при проведенні позапланової ревізії означені вище картки складського обліку інспектору не надавалися, оскільки не стосувалися взаємовідносин за договором № 595/13.

Представник відповідача-2 Полтавець Л.М. також не заперечувала, що нею в ході позапланової ревізії використовувалися копії карток складського обліку ДП «СхідГЗК», які надавалися останнім в ході проведення операційного аудиту державним аудиторам Держфінінспекції в Дніпропетровській області.

При цьому, з листа головного державного аудитора Держфінінспекції в Дніпропетровській області від 20.07.2012р., наданого на запит позивача від 20.07.2012р. №18/6933, вбачається що головному державному фінансовому інспектору Криворізької ОДФІ - Полтавець Л.М. дійсно надавалися не завірені копії карток складського обліку сірки, які використовувалися державними аудиторами як робочий матеріал для проведення операційного аудиту. До означеного листа було додано копії тих карток, які надавалися Полтавець Л.М., згідно яких протягом жовтня-грудня 2011 року на ДП «СхідГЗК» поставлялася сірка грудкова за договорами надання послуг з переробки давальницької сировини - сірки грудкової у сірчану кислоту та за договорам зберігання сірки грудкової, які, в тому числі укладалися і з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» (т.1 а.с.103-104, 105-110).

Отже, при проведенні ревізії та формуванні її висновків з даного питання, інспектором було використано матеріали, які не надавалися ні об'єктом контролю, ні ініціатором позапланової ревізії, та не за місцезнаходженням об'єкту контролю, що також позбавило позивача можливості надати свої пояснення з цього приводу.

Зважаючи на наведене, суд приходить до висновку, що відповідачем-2 безпідставно було визначено суму збитків, які нібито були завдані ДП «СхідГЗК», у розмірі 4624394,92грн., а, отже, пункт 4 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841, яким позивача зобов'язано відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі різниці у вартості поставлених товарів (сірки грудкової - 4624394,92 грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України, є протиправним та підлягає скасуванню.

Задовольняючи позовні вимоги ДП «СхідГЗК» щодо визнання протиправним та скасування пункту 5 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841, суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що 16.03.2009 р. за результатами процедури відкритих торгів між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», як переможцем цих торгів, та ДП «СхідГЗК» було укладено договір № 301/13 про закупівлю сірки грудкової ДСТУ 127.1-93, сорт не нижче 99,90, по найменуванню, кількості, ціні згідно зі Специфікацією № 1, що є невід'ємною частиною договору (т.1 а.с.235-238).

Пунктом 5.3 цього договору було визначено, що загальна сума договору згідно зі Специфікацією № 1 складає 19992000,00 грн., у тому числі ПДВ 20% -3332000,000 грн. При цьому допускається толеранс поставки +1 (т.1 а.с.236).

Як пояснив представник позивача, толеранс поставки допускався з урахуванням специфіки предмета закупівлі та порядку його поставки - насипом у залізничних вагонах.

16 лютого 2010 року ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та ДП «СхідГЗК», у відповідності до п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921, було укладено додаткову угоду № 2 до договору №301/13, згідно якої строк дії цього договору було продовжено на строк, достатній для проведення торгів і підписання договору з їх переможцем, та збільшено суму цього договору на 15% від його загальної суми, що склало 2998800,00 грн., в тому числі ПДВ - 499800,00 грн. При цьому загальна сума договору склала 22990800,00 грн., в тому числі ПДВ - 3831800,00 грн. (т.1 а.с.240).

Свої зобов'язання за цим договором сторони виконали у повному обсязі, що визнається позивачем та відповідачами.

Зокрема в акті позапланової ревізії зафіксовано, що на виконання договору № 301/13 від 16.03.2009р. ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» поставило ДП «СхідГЗК» сірку грудкову в 2009 році в кількості 24541т. по ціні 595,0грн. (714,0грн. з ПДВ) на загальну суму з у рахуванням ПДВ-17522485,34 грн.; в січні-березні 2010 року в кількості 7746,75т. по ціні 595,0грн. (714,0грн. з ПДВ) на загальну суму з урахуванням ПДВ-5531179,50грн. Загальна сума поставки сірки грудкової за вказаним договором склала 32287,75 тонн на суму 23053664,84грн. Виходячи з того, що загальна сума договору №301/13, з урахуванням додаткової угоди №2, становила 22990800,00 грн., інспектором зроблено висновок про перевищення договірної ціни на 62864,84 грн.

При цьому, як зазначено в акті позапланової ревізії, наведена інформація інспектором Полтавець Л.М. була взята з довідки зустрічної звірки, проведеної у ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», яка є Додатком 4 до акту. Разом з тим, в акті також є посилання на пояснення начальника відділу МТП та ЗВ ДП «СхідГЗК» ОСОБА_7, які є Додатком 6 до цього акту, та в яких зазначено, що поставка і оплата сірки грудкової за договором №301/13 була здійснена виключно у межах укладеного договору, п.5.3 якого допускався толеранс поставки +1, тобто на суму 229908,0грн.

Однак, жодної оцінки означеним поясненням інспектором Полтавець Л.М. в акті надано не було. Також акт не містить відомостей щодо дослідження інспектором самого договору №301/13 з метою перевірки пояснень ОСОБА_7

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що в ході позапланової ревізії інспектором не в повній мірі було досліджено означене питання, а, отже, висновки, зроблені з цього приводу є необ'єктивними та безпідставними.

Крім того, в акті ревізії та п.5 обов'язкових вимог Криворізької ОДФІ від 27.06.2012р. №17/1841 зазначається, що ДП «СхідГЗК» було допущено порушення п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921, п.5 ст.265, п.5 ст. 180 Господарського кодексу України та ст.526, ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України, проте не зазначено в чому саме полягає це порушення.

Так, відповідно до п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921 (в редакції, що діяла на час виникнення правовідносин), договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року на суму коштів не більше 15 відсотків вартості, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку. Копія, укладеного договору про закупівлю подається уповноваженому органу на його вимогу. Договір про закупівлю, укладений в період зупинення процедури закупівлі у зв'язку з поданням скарги, визнається недійсним відповідно до закону.

При цьому ч.5 ст.180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Щодо статей 265 ГК України та 712 ЦК України, то означеними статтями надано визначення договору поставки, а ст.526 ЦК України, встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог-відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Жодних приписів вищенаведених норм права позивачем допущено не було.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що відповідач-2 необґрунтовано визначив, що ДП «СхідГЗК» перевищив суму договору №301/13 за поставлену сірку грудкову у розмірі 62864,84 грн., а, отже, пункт 5 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841, яким позивача зобов'язано відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі перевищення суми договору за поставлені товари (сірку грудкову - 62864,84грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України, є протиправним та підлягає скасуванню.

Вирішуючи позовні вимоги ДП «СхідГЗК» щодо скасування пункту 6 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841, суд зважає на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 Господарського кодексу України (в редакції, що діяла на час виникнення правовідносин) державне комерційне підприємство зобов'язане приймати та виконувати доведені до нього в установленому законодавством порядку державні замовлення, враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначенні перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів, а також складати і виконувати річний та з поквартальною розбивкою фінансовий план на кожен наступний рік. Для закупівель товарів, робіт чи послуг державне комерційне підприємство застосовує процедури закупівель, визначені Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Частиною1 статті 4 Закону України № 2289 «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, зміни до нього надсилаються Державній казначейській службі України, річний план, кошторис (тимчасовий кошторис), фінансовий план (план асигнувань, план використання бюджетних (державних) коштів), зміни до них надсилаються Уповноваженому органу протягом 5 робочих днів з дня їх затвердження.

Згідно ч.4 ст.11 Закону №2289 однією з функцій комітету з конкурсних торгів є планування проведення процедур закупівель.

При цьому означеним Законом не встановлено обов'язку замовника складати та затверджувати річний план державних закупівель на підставі кошторису (тимчасового кошторису), фінансового плану (плану асигнувань, плану використання бюджетних (державних) коштів).

Водночас ураховуючи, що Закон не містить прямих обмежень щодо організації процедур закупівель до набрання чинності Закону про Державний бюджет України, затвердження кошторису, плану використання бюджетних коштів, замовник для забезпечення невідкладних потреб у товарах, роботах і послугах у наступному році, може наприкінці поточного року (чи на початку наступного) розпочати процедуру закупівлі за бюджетні кошти за відповідним предметом закупівлі, виходячи з його очікуваної вартості за умови, що в основних умовах договору про закупівлю, в договорі про закупівлю буде передбачено відповідний порядок виникнення договірних зобов'язань в залежності від реального фінансування.

Означена позиція висловлена в роз'ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.11.2011 № 3302-25/14028-08, як Уповноваженого органу з питань державних закупівель.

Так, згідно з річним планом закупівель товарів, робіт і послуг на 2011 рік по ДП «СхідГЗК», з урахуванням доповнень до цього плану №1 та №2, за позицією 13.1.54 «Мінерали для хімічної промисловості та виробництва добрив (сірка грудкова)» обсяг закупівлі передбачений у сумі 45780000,0 грн.

З акту позапланової ревізії вбачається та сторонами визнається той факт, що в червні-жовтні 2011 року ДП «СхідГЗК» за договором від 15.02.2011р. №97/13 придбало сірку грудкову на суму 24046891,0 грн., а за договором від 21.07.2011р. №595/13 - на суму 1160470,6 грн.

Отже, фактично залишок ліміту на придбання сірки грудкової у 2011р., враховуючи обсяги закупівлі на цей рік, передбачені річним планом закупівель, склав 20572638,40 грн.

Як зазначалося вище, 23.12.2011р. між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за результатами процедур закупівель було укладено договір №1087/13 про закупівлю мінералів для хімічної промисловості та виробництва добрив (сірки грудкової) ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 у кількості 13474 тонн, за ціною за 1 тонну, в тому числі з ПДВ, - 1599,96 грн., на загальну суму з ПДВ 21557861,04 грн. (т.1 а.с.134-138).

Відповідно до положень п.1.2 та 1.3 договору №1087/13, Постачальник зобов'язується поставити Мінерали для хімічної промисловості та виробництва добрив (сірка грудкова) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до Специфікації № 1, яка є невід'ємною частиною договору. Обсяги закупівлі Товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Пунктом 6.2.3 цього договору передбачено право покупця зменшувати обсяг та номенклатуру Товарів та загальну вартість договору залежно від реального фінансування видатків.

Таким чином, позивачем, як замовником, з метою забезпечення невідкладних потреб у товарах, роботах і послугах у наступному році, було розпочато наприкінці 2011 року процедуру закупівлі за бюджетні кошти за предметом закупівлі «сірка грудкова», виходячи з його очікуваної вартості, при цьому в укладеному з контрагентом договорі про закупівлю було передбачено відповідний порядок виникнення договірних зобов'язань в залежності від реального фінансування.

Свої зобов'язання за договором №1087/13 сторони виконали у повному обсязі, що підтверджується відповідними видатковими накладними, актами прийому-передачі сірки грудкової до цих видаткових накладних, прибутковими ордерами та платіжними дорученнями (т.1 а.с.138а-234).

Крім того, з наданих видаткових накладних вбачається, що протягом грудня 2011 року ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» поставило ДП «СхідГЗК» згідно договору №1087/13 сірку грудкову на загальну суму 17730590,78 грн.

Отже, фактично у 2011 році за всіма договорами позивачу було поставлено сірки грудкової на загальну вартість 42937952,38 грн., в той час, як річним планом закупівель на 2011 рік було заплановано здійснити закупівлю сірки грудкової на загальну суму 45780000,0грн.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку про те, що відповідач-2 необґрунтовано визначив, що ДП «СхідГЗК» було порушено приписи ч.1 ст.75 ГК України та ч.1 ст.4 Закону №2289 через укладення договору №1087/13 та взяття на себе у зв'язку із цим зобов'язань, що перевищують обсяги річного плану на суму 985222,64 грн., а, отже, пункт 6 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841 є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, в ході судового розгляду справи було встановлено та підтверджено дослідженими доказами неправомірність та необґрунтованість пунктів 3, 4, 5 та 6 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції від 27.06.2012р. №17/1841, у зв'язку із чим вони підлягають скасуванню.

Керуючись ст. ст. 122, 160-162, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати:

- пункт 3 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції

від 27.06.2012р. №17/1841, яким Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» зобов'язано відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі різниці у вартості поставлених товарів (сірки грудкової - 5599488,9 грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України;

- пункт 4 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції

від 27.06.2012р. №17/1841, яким Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» зобов'язано відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі різниці у вартості поставлених товарів (сірки грудкової - 4624394,92 грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України;

- пункт 5 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції

від 27.06.2012р. №17/1841, яким Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» зобов'язано відобразити у обліку дебіторську заборгованість в розмірі перевищення суми договору за поставлені товари (сірку грудкову - 62864,84грн.), провести претензійно-позовну роботу з контрагентом (постачальником) ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або поставки відповідного обсягу товару; в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі, встановленому ст.ст.130-136 Кодексу законів про працю України;

- пункт 6 обов'язкових вимог Криворізької об'єднаної державної фінансової інспекції

від 27.06.2012р. №17/1841, яким Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» зобов'язано в подальшому дотримуватися законодавства про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти у зв'язку із встановленням ревізією порушення п.1 ст.75 Господарського кодексу України та п.1 ст.4 Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо проведення в грудні 2011 року процедури закупівлі на суму більшу, ніж передбачено річним планом, що призвело до взяття зобов'язань, які перевищують обсяги річного плану.

Повний текст постанови складено 12 листопада 2012 року

Постанова суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. 186 цього Кодексу до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя О.М. Турова