Ухвала суду № 27869527, 30.10.2012, Апеляційний суд Одеської області

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ1

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

30 октября 2012 года г. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего судьи - Берназа В.А.

судей - Балабана В.Ф., Джулая А.Б.

с участием прокурора - Романец Ю.В.

защитника - ОСОБА_1

обвиняемой - ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции государственного обвинителя помощника прокурора Малиновского района г. Одессы ОСОБА_3 на постановление Малиновского районного суда г. Одессы от 25 апреля 2012 года, которым уголовное дело по обвинению:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживающей по адресу: АДРЕСА_1,

- в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 УК Украины направлено прокурору Малиновского района г. Одессы для организации проведения дополнительного расследования,

УСТАНОВИЛА:

Органом досудебного следствия ОСОБА_2, обвиняется в том, что она, являясь должностным лицом - директором ЧП "МЕТАЛЛИНВЕСТ-ХХ1, совершила умышленные преступления, выразившиеся в умышленном уклонении от уплаты налогов, входящих в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке совершенное должностным лицом предприятия, что привело к фактическому недопоступлению в бюджет государства денежных средств в особо крупных размерах, а также в служебном подлоге, т.е. внесении должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, составлении и выдача заведомо ложных документов.

Как было установлено органом досудебного следствия, 21.10.05 ОСОБА_4 принял решение о создании частного предприятия "Металлинвест - XXI". 24.10.05 исполнительным комитетом Одесского городского совета Одесской области за № 15561020000013096 зарегистрирован устав указанного предприятия.

11.11.2005 года согласно договора купли-продажи корпоративных прав, ОСОБА_4 продал, а ОСОБА_2 приобрела корпоративные права на ЧП "Металлинвест - XXI". После подписания указанного договора и его нотариального удостоверения, 18.11.05 за регистрационным номером 15561020000013096 зарегистрирован устав ЧП "Металлинвест - XXI" в новой редакции, согласно которого учредителем предприятия стала ОСОБА_2

Согласно решения №2 ЧП "Металлинвест - XXI" от 11.11.05 директором предприятия назначена ОСОБА_2, то есть она являлась должностным лицом предприятия, в обязанности которой согласно ст. 23 Закона Украины № 1576-XI от 19.09.09 г. "О хозяйственных обществах", входили организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, организация и контроль за ведением бухгалтерского и налогового учётов предприятия.

Кроме того, согласно ст. 8 п.п. 3, 6 Закона Украины "О бухгалтерском учёте и финансовой отчётности в Украине" от 16.07.99 № 996-XIV (с изменениями и дополнениями), в обязанности ОСОБА_2 входило общее руководство предприятием, ведение бухгалтерского и налогового учёта, своевременно составление и предоставление в налоговые органы достоверной налоговой отчетности о финансово-хозяйственной деятельности предприятия, обеспечение исполнения всеми подразделениями, службами и работниками, которые причастны к бухгалтерскому учёту, правомерных требований бухгалтера, касающихся соблюдения порядка оформления и учёта первичных документов.

29.11.2005 года ЧП "Металлинвест - XXI" взято на налоговый учёт в ГНИ Малиновского района г.Одессы и 03.02.06 ему выдано свидетельство плательщика НДС № 22325085.

10.02.2006 года ОСОБА_2 в АБ "Пивденный" (МФО 328209) открыла для ЧП "Металлинвест - XXI" текущий счёт № 26005311180101, предоставив при этом подписанные ею регистрационные документы предприятия.

Находясь в должности директора ЧП "Металлинвест - XXI" и исполняя возложенные на нее обязанности, ОСОБА_2 в неустановленное следствием время и месте подписала договоры подряда №30/12-05 и 31/12-05 от 30.12.05, согласно которых ЧП "Металлинвест - XXI" в лице директора ОСОБА_2, выступая подрядчиком, обязуется выполнить работы для частного предприятия производственно-коммерческой фирмы "Адмирал" (ЧП ПКФ "Адмирал") по строительству 10-ти и 16-ти этажных жилых домов № 20 и № 31 по ул. Сахарова мкр.ІІІ-4-2сел.Котовского в г. Одессе.

Так, в период времени с февраля 2006 года по февраль 2007 года, во исполнение условий вышеуказанных договоров, ЧП ПКФ "Адмирал" перечислено на расчётный счёт № 26005311180101 открытый в АБ "Пивденный" (МФО 328209) для ЧП "Металлинвест - XXI" денежные средства на сумму более 60 млн. грн.

Согласно налоговых деклараций по НДС ЧП "Металлинвест - XXI" за период времени с февраля 2006 года по февраль 2007 года, подписанных от имени ОСОБА_2 и предоставленных неустановленным следствием лицом в ГНИ Малиновского района г.Одессы налоговые обязательства по НДС, которые необходимо уплатить в бюджет государства составили сумму в размере 5 134 018 грн.

В свою очередь, ОСОБА_2, достоверно зная о необходимости уплаты налога на добавленную стоимость, при неустановленных следствием обстоятельствах подписала заранее подготовленные неустановленные следствием лицами договоры, сведения в которых не соответствовали действительности, а именно:

- договор субподряда № 1/02-06 от 01.02.06 между ЧП "Металлинвест - XXI" и ЧП "Модерато", согласно которого ЧП "Металлинвест - XXI" являлось подрядчиком, а ЧП "Модерато" являлось субподрядчиком и обязалось строительно-монтажные работы на объекте строящемся 10-ти этажном четырёхсекционном доме № 20 со встроенными помещениями обслуживания по адресу: г.Одесса, ул.Сахарова мкр. Ш-4-2сел.Котовского. Стоимость работ по договору составила 7 500 000 грн., в т.ч. НДС 1 250 000 грн.

- договор субподряда №2/02-06 от 01.02.06 между ЧП "Металлинвест - XXI" и ЧП "Модератто", согласно которого ЧП "Металлинвест - XXI" являлось подрядчиком, а ЧП "Модератто" являлось субподрядчиком и обязалось выполнить строительно-монтажные работы на объекте строящемся 16-ти этажном жилом доме №31 по адресу: г. Одесса, ул. Сахарова мкр.III-4-2сел. Котовского. Стоимость работ по договору составила 3 000 000 грн., в т.ч. НДС 500 000 грн.

В последующем реализуя свой преступный умысел, направленный на умышленное уклонение от уплаты налогов, ОСОБА_2 официально являясь единственным должностным лицом на предприятии - директором предприятия, в обязанности, которой входило правильность начисления и уплата в бюджет государства налогов, управляя посредством Банк-клиент расчётным счётом №26005311180101, открытым в АБ "Пивденный" (МФО 328209) для ЧП "Металлинвест - XXI". в период с февраля 2006 года по февраль 2007 года перечислила на расчётный счёт ЧП "Модератто" денежные средства на общую сумму 10 974 559. 00 грн., в т.ч. НДС в сумме 1 829 093. 13 грн. При этом согласно выписки по вышеуказанному расчётному счёту от ЧП "Модератто". как ошибочно зачисленные были возвращены денежные средства в сумме 1 057 908. 60 грн.. в т.ч. НДС в сумме 176 318, 10 грн., т.е. перечислено с учётом возвратов 9 916 650. 40 грн.. в т.ч. НДС в сумме 1 652 775. 07 грн.

В период с 01.07.05 г. по 09.03.06 г. учредителем и директором ЧП "Модератто" являлся ОСОБА_5, который фактически деятельность предприятия не осуществлял, а был фиктивным (номинальным) учредителем и директором, с 09.03.06 по 30.10.06 учредителем и директором являлась ОСОБА_6, которая будучи допрошенной показала, что ЧП "Модератто" никаких строительных работ для ЧП "Металлинвест - XXI" не выполняло, с

по 13.02.07 учредителем и директором являлась ОСОБА_7, которая также фактически деятельность предприятия не осуществляла, а была фиктивным (номинальным) учредителем и директором.

Кроме того, решением Одесского окружного административного суда г. Одессы от 03.10.2007 года по делу №2а-38/07 устав ЧП "Модератто", а также свидетельство о регистрации плательщика НДС указанного предприятия признаны недействительными.

Постановлением Суворовского районного суда г. Одессы от 09.10.08 г. по делу №1- 685/2008 г. ОСОБА_7 признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ст. 205 ч.2 УК Украины, то есть фиктивное предпринимательство.

Согласно п. 30."ст. 9 Закона Украины "О лицензировании определённых видов хозяйственной деятельности" №1775-111 от 01.06.2000 года с изменениями и дополнениями, для осуществления строительных работ необходима лицензия, которою ЧП "Модератто" не получало.

В период с 07.11.08. по 11.11.08, ревизорами ГНИ Малиновского района г. Одессы, на основании постановления следователя от 25.02.08, проведена внеплановая проверка ЧП "Металлинвест - XXI" по вопросам правомерности начисления налога на добавленную стоимость при осуществлении финансово-хозяйственных операций с ЧП "Модератто". В ходе проведения указанной проверки, во исполнение запроса проверяющих о предоставлении бухгалтерских документов, подтверждающих взаимоотношения между ЧП "Металлинвест - XXI" и ЧП "Модерато", неофициальный бухгалтер ОСОБА_8, исполняя указание ОСОБА_2 которая знала что ЧП "Модератто" фактически строительных работ не выполняло, в марте 2008 года, находясь по адресу: АДРЕСА_2, изготовила, а в последующем предоставила проверяющим бухгалтерские документы, в том числе:

- налоговую накладную №37 от 28.02.06 о выполнении субподрядных работ по договору

№1/02-06 на сумму 4 093 295 грн. в том числе НДС 682 215.83 три.;

- налоговую накладную №59 от 31.03.06 о выполнении субподрядных работ по договору

№1/02-06 на сумму 3 105 478. 50 грн. в том числе НДС 517 579. 75 грн.;

- налоговую накладную №73 от 28.04.06 о выполнении субподрядных работ по договору

№1/02-06 на сумму 420 000 грн. в том числе НДС 70 000 грн.:

- налоговую накладную №99 от 30.06.06 о выполнении субподрядных работ по договору

№1/02-06 на сумму 649 992 грн. в том числе НДС 108 332 грн.;

- налоговую накладную № 273 от 29.09.06 о выполнении субподрядных работ по договору №1/02-06 на сумму 630 070 грн. в том числе НДС 105 011 грн.;

- налоговую накладную № 314 от 31.10.06 о выполнение субподрядных работ по договору №1/02-06 на сумму 14 300 грн., в том числе НДС 2 383 грн.;

- налоговую накладную № 531 от 29.12.06 о выполнении субподрядных работ по договору №1/02-06 на сумму 1 741 293 грн., в том числе НДС 290 21 5. 50 грн.;

- налоговую накладную № 44 от 28.02.07 о выполнении субподрядных работ по договору

№1/02-06 на сумму 318 950 грн. в том числе НДС 53 158 грн.;

в которые были внесены заведомо ложные сведения о якобы выполнении строительных работ со стороны ЧП "Модерратто". Вместе с тем, предоставленные документы не были приняты проверяющими во внимание и как результат написан акт № 64/23-214/33865516 от 11.11.08, которым констатировано доначисление налоговых обязательств по НДС в сумме 1652455. 53 грн. Таким образом, в нарушении пп. 7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закона Украины "О налоге не добавленную стоимость" №168/97-ВР от 03.04.1997 г. ОСОБА_2, действуя умышленно, необоснованно включила в официальные документы - налоговые декларации по НДС ЧП "Металлинвест - XXI" за период февраль 2006 года по февраль 2007 года в состав налогового кредита сумму в размере 1 652 455. 53 грн., что повлекло к фактическому непоступлению в бюджет государства указанного вида налога и является особо крупным размером, так как в пять тысяч и более раз превышает установленный законодательством необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является особо крупным размером.

Постановлением судьи Малиновского районного суда г. Одессы от 25 апреля 2012 года уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 направлено прокурору Малиновского района г. Одессы для организации проведения дополнительного расследования.

Суд, вынося решение о возвращении дела прокурору для проведения дополнительного расследования, указал о том, что якобы сроки досудебного следствия не были продлены в установленном законом порядке, что органы следствия не продлили срок следствия по выделенному уголовному делу №49-2216, а срок истек 28.06. 2010г.

- что обвинение ОСОБА_2 по делу № 49-2952 было предъявлено 3.09.10 года по ч.3 ст. 212 УК Украины, 366 УК Украины через 2 месяца 5 дней после того как 28.06. 2010 года истекли сроки (т. 15 л.д. 221-224). Суд также сослался на то, что нарушено право на защиту обвиняемой. Кроме того, суд указал, что с 7 мая 2010 года ОСОБА_2 фактически являясь подозреваемой по выделенному уголовному делу № 49-2216 из уголовного дела № 49-2952 т. е по истечению процессуального статуса- "подозреваемой" и не предъявления ей обвинения перешла в статус -свидетель", в котором пребывала в течении всего досудебного следствия по уголовному делу №49-2952, в том числе и до предъявления ей обвинения 3 сентября 2010 г., осуществленного органом следствия через 2 месяца и 5 дней после того, как -28.06. 2010 года по уголовному делу № 49-2952 истекли сроки и не были продлены в установленном законном порядке т. 15 л.д.4, 221-224). Суд первой инстанции считает, что эти недостатки невозможно устранить без направления дела на досудебное расследование.

В апелляции и дополнении к апелляции помощник прокурора Малиновского района г. Одессы ОСОБА_3 просит постановление Малиновского районного суда г. Одессы от 25 апреля 2012 года - отменить, как вынесенное незаконно и необоснованно и подлежащее отмене по основании односторонности и неполноты следствия и несоответствующее выводам суда фактическим обстоятельствам, и существенного нарушения закона. Прокурор считает, что суд мог устранить неполноту при рассмотрении дела в суде. Также прокурор ссылается на то, что органы следствия не нарушили сроков расследования дела и ссылается на л.д., 67-74, 103, 25-105 т. 1). Кроме того, указывает, что суд вынес постановление, в котором мотивировочная часть его совпадает с ходатайством защитника. Суд также не указал, что необходимо выполнить при новом расследовании дела. Также суд первой инстанции направил уголовное дело прокурору Малиновского района, а его необходимо направить прокурору Одесской области, осуществляющего надзор за следствием. В связи с этим просит уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Заслушав докладчика, защитника ОСОБА_1 и ОСОБА_2, просивших не удовлетворять апелляции прокурора, прокурора который просил апелляцию удовлетворить, а постановление отменить, проверив материалы уголовного дела, доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция обоснованная и подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 281 УПК Украины возвращение дела на доследование по мотивам неполноты или неправильности досудебного расследования может иметь место лишь тогда, когда эта неполнота не может быть устранена в судебном порядке и не дает возможности суду вынести окончательное решение по делу.

Суд, направляя уголовное дело для проведения дополнительного расследования, указал, что органами следствия допущены нарушения требований ч.1 ст. 120 и 370 ч.2 п.п 3.11УПК Украины, которые препятствуют рассмотрению дела и которые не могут быть устранены в ходе судебного следствия.

Однако ст. 370 УПК Украины, на которую ссылается суд, не относит данного обстоятельства к таковым, которые препятствуют вынесению решения. Суд мог дать оценку доказательствам и принять окончательное решение по делу.

Обстоятельства, о которых указывает суд, а именно неправильное досудебное расследование, которые препятствуют рассмотрению дела, нарушение сроков следствия и порядка возбуждения дела, были предметом предварительного рассмотрения дела в суде и суд дал им совершенно противоположную оценку.

Как видно из материалов дела в суд уголовное дело поступило 6.10.2010 года и назначено к слушанию на 27.10 2010 года (т. 16 л.д. 1,4). При назначении дела к слушанию суд нарушений требований УПК Украины не нашел(то.18 л.д. 5).

Уже 15.11. 2010 года защитник заявила ходатайство о направлении уголовного дела на доследование по основаниям, что органы следствия грубо нарушили требования по срокам расследования его, что суд при назначении дела не проверил материалы с точки достаточности и относимости и допустимости доказательств, что органы следствия нарушили сроки следствия, и они не продлевались, что нарушено право обвиняемой на защиту так как предъявлено было обвинение ОСОБА_2 3 сентября 2010 года после истечения сроков следствия (т. 16 л.д.11-14)

8.12. 2010 года суд первой инстанции отказал в ходатайстве и указал, что оснований согласно закону нет (т. 16 л.д. 15).

В дальнейшем 28.09. 2010г, 10.10. 2011г.(т. 16 л.д. 69-72,81-84, 102защитник заявляла аналогичные ходатайства и суд отказывал,. При этом суд указывал, нарушений сроков досудебного следствия по делу нет, что продление сроков досудебного следствия по уголовному делу до 21 месяца обоснованное и оснований для удовлетворения ходатайства защитника нет(Т.16 л.д.76-77).

Постановлением Малиновского районного суда г. Одессы от 25 апреля 2012 года, уголовное дело в отношении ОСОБА_2 в совершении преступлений предусмотренных ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 УК Украины направлено в нарушение закона прокурору Малиновского района г. Одессы для организации проведения дополнительного расследования по тем же основаниям, которые неоднократно заявлялись защитником.

Вместе с тем, данное дело расследовалось органами следствия не Малиновского района г. Одессы, а следователем по особо важным делам СО НМ ГНА в Одесской области и надзор за ним осуществлял прокурор Одесской области.

Суд первой инстанции, в нарушение УПК Украины, направляя уголовное дело на дополнительное расследование, также не указал, какие конкретно необходимо провести следственные действия в ходе дополнительного расследования.

В соответствии со ст. 367 УПК Украины основанием для отмены или изменения приговора или постановления являются несоответствие выводов суда, изложенных в постановлении, фактическим обстоятельствам дела, и существенные нарушения уголовно- процессуального закона.

Кроме того, как видно из материалов дела 19 ноября 2008 года следователем Генеральной прокуратуры возбуждено уголовное дело № 49-2216, по признакам преступлений предусмотренных ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 в отношении директора ЧП "Металлинвест ХХІ" (т. 1 л.д. 1-2).

Суд первой инстанции ранее указывал на то, что 27 мая 2012 года сроки следствия по уголовному делу № 49-2216 (т. 1 л.д. 66-77)продлены до 21 месяца т.е. до 19.06. 2010г., а по делу № 49-2952 до 19.08. 2010 года. (т. 1 л.д. 78-102). Дело № 49-2952 выделено из дела 28.04. 2010 (т.1 л.д. 78-102) и нарушений закона по следствию нет.

Кроме того суд не обратил внимание на то, что с 02.08.2010 года до 02.09.2010 года на 1 месяц следствие приостановлено в связи с болезнью обвиняемой(т. 1 л.д. 112). 2.09. 2010 года следствие возобновлено и окончено 6 сентября 2010 года. До 20 сентября 2010 года следователь знакомил обвиняемую с материалами дела. Обвинительное заключение утверждено прокурором 1.10.2011г.

Указание суда о том, что органы следствия не продлили срок следствия противоречат материалам дела( т. 1 л.д. 25-102) и принятым ранее решениям суда при рассмотрении дела.

В срок досудебного следствия входит время с момента возбуждения уголовного дела до направления его прокурору с обвинительным заключением.

Кроме того, коллегия судей обращает внимание суда первой инстанции на то, что мотивировочная часть постановления суда состоит практически из текста ходатайства защитника, что свидетельствует о поверхностном и одностороннем исследовании обстоятельств дела.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что других оснований для направления уголовного дела на досудебное расследование защитник не ставил и учитывая те нарушения, которые допустил суд при вынесении решения, коллегия судей считает необходимым отменить постановление суда и направить материалы в тот же суд на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела, принять меры к вызову всех лиц, подтверждающих объективные обстоятельства дела, исследовать письменные доказательства, дать им надлежащую правовую оценку и принять правильное решение по делу.

Утверждение защиты о том, что прокурор подал апелляцию, которая не соответствует требованиям закона, а также, что решение суда является законным и обоснованным суд не принимает во внимание по основаниям указанным выше.

Руководствуясь ст.ст.362,365.366, 367 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовных делам апелляционного суда Одесской области,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию государственного обвинителя прокурора прокуратуры Малиновского района г. Одессы ОСОБА_3 - удовлетворить, а постановление Малиновского районного суда г. Одессы от 25 апреля 2012 года, которым уголовное дело в отношении ОСОБА_2 в совершении преступлений предусмотренных ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 УК Украины направлено прокурору Малиновского района г. Одессы для организации проведения дополнительного расследования - отменить.

Уголовное дело в отношении ОСОБА_2 направить в Малиновский районный суд г. Одессы на новое судебное рассмотрение в ином составе.

Определение окончательное и обжалованию не подлежит.

Судьи апелляционного суда

Одесской области В.А. Берназ

/подписи/ В.Ф. Балабан

А.Б. Джулай

Копия верна

Судья апелляционного суда

Одесской области В.А. Берназ

Дело №11-1590/1644/2012 Категория: ст.ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 УК Украины

Председательствующий 1-й инстанции Черевко С.П.

Докладчик Берназ В.А.

---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------