Ухвала суду № 27849344, 22.10.2012, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11/2290/673/2012

Справа № 2220/2323/2012 Головуюча в 1-й інстанції Березова І.О.

Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України Доповідач Латюк П. Я.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.10.2012 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді Латюка П.Я.,

суддів Кулеші Л.М., Цугеля І.М.,

з участю секретаря Боднарчук Я.Д.,

прокурора Ратушняка Ю.І.,

засудженого ОСОБА_1

та його захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_1 -адвоката ОСОБА_2 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 02 серпня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, не одруженого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.

За ч.1 ст.317 КК України ОСОБА_1 виправдано.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній -тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_1 постановлено рахувати з моменту затримання -28.03.2012 року, зарахувавши в даний строк час перебування його під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області вартість проведених експертиз: 411 грн. 60 коп. "за дослідження 7" та 823 грн. 20 коп. "за дослідження 8".

Речові докази по справі: наркотичні засоби, лікарські засоби "Сибазон", "Димедрол" та інші речові докази, приєднані до матеріалів кримінальної справи, вилучені в квартирі ОСОБА_3, постановлено знищити;

два належних засудженому мобільних телефони "SAMSUNG S5230", "SAMSUNG C170" звернуто в дохід держави;

гроші в сумі 200 грн. повернуто в Шепетівський МВС;

гроші в сумі 93 грн. 60 коп. звернуто в дохід держави.

За вироком суду, "13 березня 2012 року о 14 годині 05 хвилин ОСОБА_1, діючи із метою збуту раніше виготовлених наркотичних речовин, знаходячись в під'їзді будинку АДРЕСА_2 незаконно збув за 100 грн. 00 коп. ОСОБА_4 одноразовий шприц емк. 5мл. із 1,266 гр. рідини, власноруч виготовленої ним на основі макової соломи, що містить у своєму складі морфін, кодеїн, моноацетилморфін і яка, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 289, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,066 гр.

Під час чергового незаконного збуту наркотичних засобів, 28 березня 2012 року, близько 17 години 50 хвилин, співробітники міліції на вул. К.Маркса м. Шепетівки, біля кафе-бару «Козаки»затримали ОСОБА_1, при якому виявили та вилучили одноразовий шприц емк. 2.5 мл. із голкою, в якому знаходилось 2,16 гр. раніше виготовленої ним рідини, що містить у своєму складі морфін, кодеїн, моноацетилморфін і згідно висновку судово-хімічної експертизи № 290 є особливо небезпечним наркотичним засобом-опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,161 гр. та 6 таблеток "Сибазону", придбаних ОСОБА_1 в аптеках міста, що містить психотропну речовину - діазепам. Вказані речовини ОСОБА_1 незаконно, повторно, виготовив та зберігав при собі з метою подальшого збуту ОСОБА_5.

Після того, 28 березня 2012 року, в період із 19 год. 10 хв. по 21 год. 15 хв. співробітники міліції під час проведення санкціонованого обшуку у квартирі ОСОБА_1, що по АДРЕСА_1 в різних місцях квартири виявили та вилучили два одноразових шприци об'ємом 20 мл. та 10 мл. із 3,335 г та 2,94 г. рідини, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і, згідно висновку судово-хімічної експертизи №288, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,435 гр. та 0,14 гр., сім одноразових використаних шприців різних об'ємів із залишками на стінках вищевказаної речовини - ацетильованого опію загальною масою 0,0001 гр., ампулу із препаратом "Сибазон", одноразовий шприц із розчином "Сибазону" та порошок, що згідно висновку судово-хімічної експертизи №288 містить психотропну речовину - діазепам загальною масою 0,071 гр., дві поліпропіленових пляшки емк. по 0,5 л. та 1,5 л. із рідиною, що згідно висновку даної судово-хімічної експертизи містить морфін та кодеїн, є концентратом із макової соломи - екстракційним опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,146 гр. та 0,121 гр., дві ганчірки та п'ять порожніх поліетиленових пакетів із залишками речовини рослинного походження, що містить морфін та кодеїн та згідно висновку судово-хімічної експертизи №288 є особливо небезпечним наркотичним засобом -маковою соломою, загальна маса якої становить 1,06 гр., 4 упаковки із таблетками "Димедрол" в кількості 20 шт., що містять дифенгідрамін (димедрол) і є сильнодіючим лікарським засобом (загальна маса даної речовини в таблетках становить 1,4598 гр.). Вказані речовини ОСОБА_1 незаконно, повторно придбав, виготовив та зберігав з метою подальшого збуту і збував протягом 2012 року".

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_1 -адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного за цей злочин покарання з випробуванням, посилаючись на те, що матеріали справи не містять допустимих й достатніх доказів, які б з достовірністю підтверджували його винуватість саме у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті наркотичних засобів. Зазначає, що при постановлені вироку суд не тільки не дав оцінки чисельним фактам порушень порядку проведення оперативних закупівель наркотичних засобів та фіксації отриманих при цьому доказів, але й обґрунтувавши ними своє рішення, з точки зору законності їх отримання не перевірив, не урахував, що друга оперативна закупівля наркотичних засобів не відбулася. Акцентує увагу й на тому, що як органами досудового слідства, так і судом не перевірено й не спростовано твердження (алібі) ОСОБА_1 про те, що під час інкримінованого йому збуту наркотичних засобів 13 березня 2012 року з 9 до 18 години він перебував разом із співмешканкою ОСОБА_6 у її квартирі і нікуди не відлучався.

Інші учасники процесу апеляцій не подали.

В запереченні на апеляцію прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить вирок суду залишити без зміни, а апеляцію -без задоволення, посилаючись на те, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а викладені в ній доводи не відповідають фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого та його захисника на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали справи, у тому числі шляхом проведення часткового судового слідства, та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

В силу ч.1, п.3 ч.2 ст.370, п.п.1, 4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Положеннями ст.323 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Це означає, що вирок має основуватись на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію злочину, про винуватість або невинуватість підсудного у злочині та інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, мають з достовірністю випливати з матеріалів справи.

У даній справі ці вимоги закону не дотримані.

У ній, на порушення вимог ч.1 ст.22 КПК України про те, що слідчий та особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, допущено однобічність, неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально-процесуального закону. Суд не тільки не усунув їх у судовому засіданні, а й сам неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги зазначеного закону, внаслідок чого постановив у справі неправосудне судове рішення в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України.

Так, висновки слідчих органів і суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_1 дій, за які його засуджено, ґрунтуються на даних оперативних закупівель в нього наркотичної речовини та результатах обшуку його житла.

Відповідно до виписаних у ч.3 ст.6, ч.3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»вимог: забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті; без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється; про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова.

Натомість в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_1, заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи, її номера, дати заведення тощо, що унеможливлює суд дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам як з точки зору їх допустимості, так і перевірити, чи не було в даному випадку провокації (підбурювання) до його кримінальної діяльності з боку працівників міліції через їх агента.

Як зазначив Європейський Суд з прав людини у прийнятому в справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»рішенні, використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесено в жертву доцільності. Загальні вимоги, що містяться у ст.6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції (п.36 рішення).

Положеннями п.2 ч.1 ст.8 зазначеного вище Закону «Про оперативно-розшукову діяльність»оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених ст.6 цього Закону підстав надано право проводити контрольну та оперативну закупівлю та постачання товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання визначаться нормативними актами Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Вимогами ч.2 п.1.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних осіб та юридичних осіб незалежно від форм власності (далі Інструкція) передбачено, що для здійснення закупівлі товарів, предметів та речовин, заборонених до обігу, а також інших, за виготовлення, зберігання та збут яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода осіб, які беруть безпосередню участь у проведенні таких дій.

Згідно матеріалів справи оперативні закупівлі були проведені 13 та 28 березня 2012 року особою під псевдонімами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підставі двох постанов від 26 грудня 2011 року, згідно з якими проведення закупівлі доручалось цій особі. Проте в матеріалах справи відсутня заява (заяви) про згоду цього закупника на участь в цих оперативних закупках наркотичних засобів у ОСОБА_1

Не дивлячись на те, що у названих постановах йдеться про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів -марихуани, макової соломи, опію та метадону на суму до 500 грн. саме у ОСОБА_1, згідно матеріалів першої оперативної закупівлі вона була проведена у нього ж 13 березня 2012 року, кримінальну справу з цього приводу 20 березня 2012 року порушено щодо невстановленої особи (а.с.1).

Пунктом 2.5 цієї Інструкції передбачено, що перед оперативною закупівлею покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками. В акті перераховуються всі речі та предмети, що є в покупця, а також зазначаються серії і номери виданих грошових купюр.

Всупереч цим вимогам Інструкції, наявні у справі акти огляду покупця підписані одним оперативним працівником міліції, двома понятими та закупником (а.с.6-7, 36). Згідно даних другого акту, крім вручених закупнику 200 грн., сторонніх речей у нього виявлено не було. Тоді є незрозумілим, звідки у нього появилися кошти, за які він, як убачається з даних оглянутого апеляційним судом відеозапису цієї закупки, купує пиво, а після того, як йому не вдалося передати ці кошти закупнику, видає ці ж 200 грн. оперативним працівникам міліції, які цю закупку організовували (а.с.37).

Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення цих оперативних закупівель.

Закупник, як свідок, двічі був допитаний не слідчим, а оперативним уповноваженим СБНОН Шепетівського МВ УМВС України ОСОБА_7, який був причетний до проведення ним оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_1 (а.с.19, 41), в судове засідання доставлений не був, а відтак і не був допитаний судом, не дивлячись на те, що його допит судом був необхідним, оскільки ОСОБА_8 і на стадії розслідування справи, і в судовому засіданні категорично заперечував факт збуту йому 13 березня 2011 року наркотичного засобу, ствердивши, що у цей час перебував у співмешканки ОСОБА_6, що остання ці його показання підтвердила (а.с.146), а допитані з цього приводу апеляційним судом поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили, що особи, яка 13 березня 2011 року продавала закупнику наркотичні засоби не бачили. 28 березня 2011 року закупка наркотичних засобів у ОСОБА_1 фактично не відбулася, а з долученого до справи неякісного відеозапису цієї процесуальної дії, здійсненого на електронний носій -флеш-карту (а.с.137), оглянутого апеляційним судом, так званого «протоколу проведеного оперативно-технічного заходу», складеного цим же оперативним працівником ОСОБА_7 (а.с.135) неможливо зрозуміти про що йде мова між ОСОБА_1 і закупником, та чому власне така закупка завершеною не була.

До того ж, згідно з п.19 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у тому числі застосування технічних засобів одержання інформації проводиться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Даних про таке рішення суду матеріали справи також не містять, а згідно висновків Конституційного Суду України, викладених у рішенні в справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України (справа №1-31/2011), визнаватися допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально -процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Європейський Суд з прав людини у своїх чисельних рішеннях, до прикладу «Лука проти Італії», «Унтерпертингер проти Австрії», «Саїді проти Франції», «Салаков проти «Колишньої Югославської Республіки Македонія», «Корнєв і Карпенко проти України», неодноразово зазначав, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду справи, права захисту виявляються обмеженими у тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими ст.6 Конвенції з прав людини.

У даній справі суд першої інстанції обвинувальний вирок постановив, допитавши лише оперативного працівника СБНОН Шепетівського МВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_7, та оголосивши, на порушення вимог ст.306 КПК України, показання решти 6 свідків обвинувачення, й жодних спроб на підтвердження чи спростування висунутого підсудним алібі не здійснив.

Як під час досудового слідства, так і в апеляційному суді ОСОБА_1 стверджував, що біля 18 години 28 березня 2012 року (другий інкримінований йому епізод збуту наркотичних засобів) поблизу кафе «Діалог»у м. Шепетівці він мав зустріч з товаришем ОСОБА_4, який незадовго до зустрічі телефонував йому, повідомивши що у нього «ломка»і просив у нього наркотичний засіб щоб разом вжити.

Проте, місце проживання ОСОБА_4 органами досудового слідства не встановлено, як свідок він не допитаний.

Ухваливши рішення про проведення апеляційним судом судового слідства у справі, в тому числі через необхідність допиту закупника в якості свідка, із застосуванням заходів його безпеки, колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості це зробити, оскільки за повідомленням органів досудового слідства, які зобов'язані доправити його до суду для цієї мети, закупник «…знаходиться у Російській Федерації».

Диспозиція ст.307 КК України є бланкетною, а відтак, як органи досудового слідства у такому процесуальному документі як обвинувальний висновок, так і суд у вироку мали б зазначати нормативний акт (акти), яким (якими) унормовано обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чого також не зроблено.

Встановивши, та вказавши у вироку про погашену судимість ОСОБА_1 за вчинений раніше злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, суд на порушення вимог ст.88 КК України його дії за ч.2 ст.307 КК України кваліфікував й за такою кваліфікуючою ознакою цього злочину, як його вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 цього Кодексу.

За змістом положень ст. 15 Закону України "Про судову експертизу", ст.93 КПК України, п.11 Інструкції про порядок і розміри відшкодування витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів дізнання, досудового слідства, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним спеціалізованим установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів (затверджена постановою Кабінету Міністрів України №710 від 01 липня 1996 року з подальшими змінами) з осіб, щодо яких постановлено обвинувальний вирок, судові витрати підлягають стягненню на корить держави.

Проте, судові витрати із засудженого за проведені у справі судово - криміналістичну (хімічні) експертизи суд стягнув не на користь держави, а на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Хмельницької області, який фінансується з Державного бюджету України.

Зазначені однобічність та неповнота досудового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, не можуть бути усунуті в судовому засіданні, як апеляційним, так і місцевим судом, оскільки по справі необхідне проведення слідчих та інших процесуальних дій у такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням процесуальної форми судового розгляду.

За наведених обставин вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України, вирішення питань про речові докази та судові витрати не може залишатися чинним, підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування.

При новому розслідуванні належить:

- долучити до справи (у разі наявності) документи про заведення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_1 із зазначенням дати її заведення, номера справи та підстав для її заведення;

- долучити до справи (у разі наявності) письмову згоду закупника на проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_1 та рішення суду, на підставі якого при здійсненні такої закупівлі 28 березня 2008 року проводилась її фіксація із застосуванням технічних засобів;

- з'ясувати, у який спосіб 13 та 28 березня 2012 року закупник та ОСОБА_4 домовлялися про зустрічі, відповідно, у дворі будинку АДРЕСА_2, та поблизу універмагу «Дружба»в цьому ж місті;

- з'ясувати номера мобільних телефонів, якими станом на 13 та 28 березня 2012 року користувались ОСОБА_1, ОСОБА_4 та закупник, і від операторів мобільного зв'язку вилучити та приєднати до справи роздруківки усіх їх з'єднань 13 та 28 березня 2012 року;

- з'ясувати, за які кошти 28 березня 2008 року закупник, після його огляду, безпосередньо перед зустріччю з ОСОБА_1 купував пиво;

- спростувати чи підтвердити доводи (алібі) ОСОБА_1 та його співмешканки ОСОБА_6 про перебування ОСОБА_1 в інкримінований йому час збуту наркотичних засобів 13 березня 2012 року за місцем проживання ОСОБА_6;

- встановити місце проживання та допитати в якості свідка ОСОБА_4, з яким, як стверджує ОСОБА_1, він і мав зустріч біля 18 години 28 березня 2012 року;

- провести допит закупника наркотичних засобів за інкримінованими ОСОБА_1 епізодами слідчим;

- виконати інші слідчі дії, які випливають зі змісту даної ухвали, та необхідні для повного, всебічного і об'єктивного розслідування справи.

Оскільки ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, підстав для зміни обраного щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 374 КПК України, колегія суддів судової палати,-

у х в а л и л а:

Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 02 серпня 2012 року задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 02 серпня 2012 року в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України, вирішення питань про речові докази та судові витрати скасувати і справу в цій частині направити Шепетівському міжрайонному прокурору на додаткове розслідування.

В решті вирок залишити без зміни.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити попередній - тримання під вартою.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області П.Я. Латюк