Ухвала суду № 27805087, 04.12.2012, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

11/490/2146/12 Головуючий у 1 й інстанції - Кухар Д.О. Справа № 437/10/12 Доповідач - Сербін В.В.

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2012 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ

Апеляційного суду Дніпропетровської області

у складі головуючого- судді Сербіна В.В.

суддів: Піскун О.П., Семопядного В.О.

за участю прокурора- Кальника О.М.

представника цивільного позивача ВАТ «Просянський ГЗК»- Сініченка Ю.В.

захисника-адвоката ОСОБА_3

захисника- ОСОБА_5.

засудженого- ОСОБА_4.

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника цивільного позивача ВАТ «Просянський ГЗК»Сініченко Ю.В., захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 і засудженого ОСОБА_4 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2012 року відносно:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця смт.Просяна Покровського району Дніпропетровської області, раніше не судимого,-

засудженого за ч.3 ст.27 КК України- ч.2 ст. 364 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки, виправданого за ч.4 ст.190 КК України за недоведеністю пред'явленого обвинувачення.

Частково задоволені позовні вимоги ВАТ «Північний ГЗК», стягнуто з ОСОБА_4 на користь ВАТ «Просянський ГЗК»матеріальну шкоду в сумі 453009 гривень 50 копійок, в задоволенні частини позовних вимог про стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_5 на користь ВАТ «Просянський ГЗК»в сумі 2198340 гривень 15 копійок останньому відмовлено.

Винесено окрему ухвалу від 26 червня 2012 року, якою інформовано прокурора Дніпропетровської області та Генерального прокурора України про порушення закону при проведенні досудового слідства по вказаній кримінальній справі.

Даним вироком ОСОБА_4 за вчинення злочину за таких обставин. Наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України (РВ ФДМУ) по Дніпропетровській області від 24 липня 1998 року № 12356-АТ на підставі Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про приватизацію майна державних підприємств»було встановлено Відкрите акціонерне товариство «Просянський гірничо-збагачувальний комбінат»(далі ВАТ «Просянський ГЗК»або Товариство). Статут Товариства зареєстрований розпорядженням Покровської районної адміністрації Дніпропетровської області № 005050898 від 10 серпня 1998 року. Згідно Статуту товариства, заснованого шляхом перетворення державного підприємства «Просянський гірничо-збагачувальний комбінат», який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Покровський район, смт.Просяна, вул.Південна 2. Основним видом діяльності Товариства є розробка, видобуток, збагачення та реалізація каоліну. Статутний фонд Товариства становить 9449200 гривень і поділений на 37796800 простих іменних акцій номінальною вартістю 0,25 гривень кожна.

10 жовтня 2000 року ВАТ «Просянський ГЗК»уклало контракт № 10/05-1 з перебуваючим на території іноземної держави (Республіки Білорусь) ВАТ «Мінський порцеляновий завод», згідно з яким у термін до 31 січня 2002 року зобов'язалося поставити по діючим на міжнародному ринку цінами 3600 тонн каоліну різних марок, у тому числі 750 тонн каоліну КФН-2 гранульованого за ціною 65 доларів США за тонну, 2250 тонн каоліну КФН-3 гранульованого за ціною 58 доларів США за тонну, 300 тонн каоліну КН-77 за ціною 62 долари США за тонну і 300 тонн каоліну П-3 за ціною 85 доларів США за тонну. 6 лютого 2001 року ВАТ «Просянський ГЗК»уклало контракт № 10/01-1 з перебуваючим на території іноземної держави (Республіки Білорусь) ЗА) «Добрушський порцеляновий завод», згідно з яким, у термін до 31 січня 2002 року зобов'язалося поставити по діючим на міжнародному ринку цінами 2600 тонн каоліну різних марок, у тому числі 1600 тонн каоліну КФН-3 гранульованого за ціною 58 доларів США за тонну і 1000 тонн каоліну КФН-2 гранульованого за ціною 65 доларів за тонну. У встановлений сторонами термін виконання зобов'язань по двох зазначеними контрактами середній курс долара США по відношенню до гривні України склав 5,315 гривні за 1 долар США (мінімальний курс- 5,276 гривні, максимальний -5,354 гривні). Таким чином, каолін марки КФН-2 гранульований ВАТ «Просянський ГЗК»поставляло білоруським споживачам за ціною 345 грн. 47 коп. за тонну (5,315 гривні х 65 доларів США), каолін марки КФН-3 гранульований- за ціною 308 грн. 27 коп. за тонну (5,315 гривні х 58 доларів США), каолін марки КН -77- за ціною 329 грн. 53 коп. за тонну (5,315 гривні х 62 долара США) та каолін марки П-3 за ціною 451 грн. 77 коп. за тонну (5,315 гривні х 85 доларів США). Станом на початок 2001 року у власності Фонду державного майна України знаходилося 31177159 акцій ВАТ «Просянський ГЗК», що становило 82,486 відсотка від загальної кількості акцій, у власності 592-х фізичних осіб знаходилося 492430 акцій (1,304 відсотка), у власності ТОВ «Сокіл»знаходилося 2120000 акцій (5,608 відсотка) і у власності ТОВ «Сокіл-2»знаходилося 4007211 акцій (10,602 відсотка).

Для цілей статті 364 Кримінального Кодексу України до державних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

Засновниками ТОВ «Сокіл»і ТОВ «Сокіл-2»є ОСОБА_4, його дружина ОСОБА_6 і син ОСОБА_5, яким і належить право власності на колективне майно ТОВ «Сокіл»і ТОВ «Сокіл-2», в тому числі і на вказану кількість акцій ВАТ «Просянський ГЗК». Таким чином, у колективній власності ОСОБА_4 і зазначених членів його сім'ї за станом на початок 2001 року перебувало 6127211 акцій ВАТ «Просянський ГЗК», що становило 16,21 відсотка від загальної кількості акцій.

У ОСОБА_4 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ВАТ «Просянський ГЗК»шляхом схиляння голови правління Товариства до скоєння зловживання службовим становищем в інтересах підприємства ТОВ «Фаворит», де засновниками є його близькі родичі син- ОСОБА_5, а також дружина- ОСОБА_6.

2 березня 2001 року в виконавчому комітеті Жовтневого районної Ради м. Дніпропетровська, розташованому по пл.Шевченка, 7, в м.Дніпропетровську, було зареєстровано ТОВ «Фаворит», засновниками якого стали ОСОБА_6 і ОСОБА_5 Згідно Статуту ТОВ «Фаворит»знаходилося по вул.Мироненка, 6, в м.Дніпропетровську і було створено для здійснення різних видів діяльності, однак фактично підприємство було створено переважно для здійснення діяльності по закупівлі каоліну у ВАТ «Просянський ГЗК»і перепродажу цього каоліну закордонним споживачам за більш високими цінами.

7 березня 2001 року ТОВ «Фаворит»та ВАТ «Просянський ГЗК» на території останнього за вказаною адресою уклали підготовлений ОСОБА_4 договір купівлі-продажу № 1-К, згідно з яким ВАТ «Просянський ГЗК»зобов'язався продати ТОВ «Фаворит»по внутрішньоринковім цінам 19418 тонн каоліну різних марок загальною вартістю 3000000 гривень, включаючи ПДВ в сумі 500000 гривень, а ТОВ «Фаворит»зобов'язалося прийняти зазначене кількість каоліну і оплатити його вартість в зазначеній сумі. Діючи відповідно до заздалегідь розробленого і продуманим ним плану злочинної діяльності, ОСОБА_4, при складанні зазначеного договору, в порушення вимог статті 153 діяв у той час Цивільного кодексу України 1963 року, згідно з якою при укладенні договору сторони повинні досягти згоди з усіх істотних умов, навмисне не вказав у тексті договору строки і порядок оплати каоліну, що заважало ВАТ «Просянський ГЗК» своєчасно стягнути з ТОВ «Фаворит» дебіторську заборгованість у разі не оплати або неповної оплати відвантаженого каоліну. Продовжуючи здійснювати підготовку до злочинної діяльності, ОСОБА_4, з метою збільшення своєї значущості в ВАТ «Просянський ГЗК»і посилення свого впливу на посадових осіб товариства, 30 березня 2001 року на загальних зборах акціонерів поставив питання про внесення змін до пункту 8.3.2 Статуту, що регламентує порядок обрання членів Наглядової ради Товариства. Суть запропонованого ОСОБА_4 зміни Статуту полягала в наданні акціонерам, які володіють більш ніж 10-ма відсотками акцій, права мати свого представника у Наглядовій раді Товариства. Під час проведення зазначеного зібрання акціонерів тільки належні ОСОБА_4 ТОВ «Сокіл»та «Сокіл-2»мали більше 10-ти відсотків акції (що володіє контрольним пакетом акцій Фонд державного майна України мав свого представника в Наглядовій раді Товариства на підставі первинної редакції Статуту) і по суті внесенням зазначеної поправки до Статуту Товариства ОСОБА_4 клопотав про включення його до складу Наглядової ради. Загальні збори акціонерів затвердили запропоновану ОСОБА_4 зміну пункту 8.3.2 Статуту Товариства і після цього, 4 квітня 2001 року ОСОБА_4, від імені належного йому ТОВ «Сокіл»підготував лист про включення його до складу Наглядової ради ВАТ «Просянський ГЗК», який доставив в РВ ФДМУ по Дніпропетровській області, що знаходиться по вул. Комсомольській, 52-А, в м.Дніпропетровську.

Наказом від 26 квітня 2001 року 12/357 РВ ФДМУ по Дніпропетровській області включило ОСОБА_4 до складу Наглядової ради Товариства. У відповідності зі статтею 23 Закону України «Про господарські товариства»та до пункту 14 Положення про Наглядову раду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19 липня 1993 року № 556 (далі - Положення), ОСОБА_4, як член Наглядової ради, став посадовою особою ВАТ «Просянський ГЗК», контролюючим діяльність правління Товариства. Відповідно до пункту 8 і 9 Положення ОСОБА_4 був наділений рядом виконавчо-розпорядчих повноважень, в тому числі повноваженнями затвердженням кандидатур на посади голови та персонального складу правління Товариства, з розгляду та затвердження звітів правління та ревізійної комісії Товариства, з ініціювання позачергових ревізій та аудиторських перевірок фінансово-господарської діяльності Товариства, з припинення повноважень членів правління Товариства та по здійсненню інших дій, що контролюють діяльність правління Товариства.

Продовжуючи злочинну діяльність, на початку липня 2001 року на території ВАТ «Просянський ГЗК»за вказаною адресою, ОСОБА_4, діючи з корисливих мотивів і навмисне використовуючи своє посадове становище члена Наглядової ради всупереч інтересам служби, в порушення вимог пункту 10 Положення, який забороняє членам Наглядової ради втручатися в оперативну діяльність правління Товариства, вимагав від посадової особи, яка є за ознакою здійснення виконавчо-розпорядчих повноважень голови Правління ВАТ «Просянський ГЗК»ОСОБА_10 припинити відвантаження каоліну на адресу ВАТ «Мінський порцеляновий завод»і ЗАТ «Добрушський порцеляновий завод»за раніше укладеними контрактами № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року та № 10/01-5 від 6 лютого 2001 року і повідомити зазначеним закордонним партнерам про те, що надалі відвантаження каоліну за цими контрактами буде проводитися через ТОВ «Фаворит».

У відповідь на це ОСОБА_10, будучи фактично ставлеником ОСОБА_4, розуміючи, що в разі відмови від висунутих до нього вимог, ОСОБА_4 як член Наглядової ради Товариства може заподіяти йому неприємності по службі аж до порушення питання про звільнення від займаної посади голови Правління, погодився виконати дану вимогу ОСОБА_4

Таким чином, ОСОБА_4 і ОСОБА_10, з ініціативи ОСОБА_4, вступили в попередню злочинну змову на вчинення зловживання службовим становищем із заподіянням тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам ВАТ «Просянський ГЗК»і тим самим свідомо організували злочинну групу.

Реалізуючи умови злочинної змови, 9 липня 2001 року на території ВАТ «Просянський ГЗК»за вказаною адресою ОСОБА_10, бажаючи догодити ОСОБА_4 і діючи в інтересах останнього всупереч інтересам служби, підготував, підписав і відправив на адресу ВАТ «Мінський порцеляновий завод»і ЗАТ «Добрушський порцеляновий завод»листи про те, що надалі відвантаження каоліну в їх адресу буде здійснюватися через ТОВ «Фаворит».

Після отримання зазначених листів ОСОБА_10 ВАТ «Мінський порцеляновий завод» і ЗАТ «Добрушський порцеляновий завод», 12 липня 2001 року, уклали з ТОВ «Фаворит»контракти на постачання каоліну № 25 і № 27, згідно з якими ТОВ «Фаворит»зобов'язувалося за тією ж ціною і на тих же умовах поставити на адресу вказаних зарубіжних споживачів ті ж види та кількість каоліну, які були передбачені в контрактах № 10/05-1 та № 10/01-1, укладених ВАТ «Мінський фарфоровий завод»і ЗАТ «Добрушський фарфоровий завод»з ВАТ «Просянський ГЗК»10 жовтня 2000 року та 6 лютого 2001 року. Таким чином, в результаті реалізації злочинної угоди ОСОБА_4 і ОСОБА_10 право постачання каоліну зазначеним закордонним споживачам за цінами міжнародного ринку, які значно вище внутрішньоринкових цін, перейшло від ВАТ «Просянський ГЗК»до ТОВ «Фаворит».

Вказані дії ОСОБА_4 і ОСОБА_10 заподіяли ВАТ «Просянський ГЗК»тяжкі матеріальні наслідки у вигляді упущеної вигоди, що полягає у неодержаних доходах, які ВАТ «Просянський ГЗК»одержало б при звичайних умовах цивільного обороту, якби його право не було порушене. Так як в результаті виконання своїх зобов'язань за контрактами з вказаними білоруськими споживачами каоліну ТОВ «Фаворит»отримало і повністю залишила у своїй власності доходи від різниці цін каоліну на міжнародному та внутрішньому ринках, які раніше в період дії прямих зовнішньоекономічних контрактів № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року та № 10/01-1 від 6 лютого 2001 року з постачання каоліну тим же закордонним споживачам отримувало і повністю залишало у своїй власності ВАТ «Просянський ГЗК».

Продовжуючи злочинну діяльність і діючи згідно раніше розробленого плану, 13 липня 2001 року, тобто на наступний день після укладення ТОВ «Фаворит»контрактів з вказаними білоруськими споживачами каоліну, ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_10 підписати від імені ВАТ «Просянський ГЗК»додаткову угоду № 3 до раніше укладеного Товариством з ТОВ «Фаворит»договору № 1-К від 7 березня 2001 року. У той же день, 13 липня 2001 року, на території ВАТ «Просянський ГЗК»за вказаною адресою ОСОБА_10 підписав дане додаткову угоду, якою обсяг поставок каоліну на адресу ТОВ «Фаворит»був збільшений з 3.000.000 гривень (з ПДВ) до 7.891.410 гривень (з ПДВ), що гарантувало виконання ТОВ «Фаворит»своїх договірних зобов'язань по поставці каоліну в адресу ВАТ «Мінський порцеляновий завод»і ЗАТ «Добрушський порцеляновий завод».

Згідно протоколу узгодження цін від 10 липня 2001 року, що є додатком № 3 до контракту № 1-К від 7 березня 2001 року, в 2001-2002 роках ВАТ «Просянський ГЗК»відвантажувало на адресу ТОВ «Фаворит»каолін марки КФН-2 гранульований по ціні 211 грн. 20 коп. за тонну і каолін КФН-3 гранульований за ціною 187 грн. 20 коп. за тонну, в той час, як на адресу ВАТ «Мінський порцеляновий завод»і ЗАТ «Добрушский порцеляновий завод»згідно контрактів № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року та № 10/01 від 6 лютого 2001 року ВАТ «Просянський ГЗК»відвантажувало каолін марки КФН-2 гранульований по ціні 345 грн. 47 коп. за тонну і каолін марки КФН-3 гранульований - за ціною 308 грн. 27 коп. за тонну.

Достовірно знаючи про те, що відвантаження кожної тонни каоліну на адресу ТОВ «Фаворит»заподіює матеріальну шкоду ВАТ «Просянський ГЗК», ОСОБА_4, будучи членом, а з 15 травня 2002 року- головою Наглядової ради Товариства та продовжуючи використовувати своє службове становище всупереч інтересам служби з корисливих мотивів, не тільки навмисне не вжив жодних заходів до запобігання або зменшення заподіюваної ВАТ «Просянський ГЗК»шкоди, але і фактично використовував надані йому повноваження члена Наглядової ради для приховування від акціонерів факту спричинення тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам Товариства.

Зазначені дії ОСОБА_4 і ОСОБА_10 заподіяли ВАТ «Просянський ГЗК»тяжкі матеріальні наслідки у вигляді упущеної вигоди, так як в результаті виконання своїх зобов'язань за контрактами з вказаними білоруськими споживачами каоліну ТОВ «Фаворит»отримало і повністю залишила у своїй власності доходи від різниці цін каоліну на міжнародному та внутрішньому ринках, які раніше в період дії прямих зовнішньоекономічних контрактів № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року та № 10/01-1 від 6 лютого 2001 року з постачання каоліну тим же закордонним споживачам отримувало і повністю залишало у своїй власності ВАТ «Просянський ГЗК».

Всього за період з 2 серпня 2001 року по 15 листопада 2002 року ТОВ «Фаворит»згідно з договором № 1-К від 7 березня 2001 року придбало у ВАТ «Просянський ГЗК»4583,831 тонни каоліну різних марок за 1.030.097 грн. 09 коп., а потім згідно з контрактами № 25 і № 27 від 12 липня 2001 року в той же період часу поставило цю ж кількість каоліну різних марок на адресу ВАТ «Мінський порцеляновий завод»і ЗАТ «Добрушський порцеляновий завод» за 1483106 грн. 60 коп.

Встановлений і документально підтверджений факт недоотримання ВАТ «Просянський ГЗК»у 2001-2002 роках доходу (упущеної вигоди) в сумі 453009 грн. 50 коп. (1483106 грн. 59 коп. мінус 1030097 грн. 09 коп.), що в 26647 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і в 106,6 рази перевищує розмір матеріальної шкоди, кваліфікованого законом як заподіяння тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам. Зазначений дохід Товариство обов'язково отримало б у разі відвантаження зазначеної кількості каоліну в адресу ВАТ «Мінський порцеляновий завод»і ЗАТ «Добрушський порцеляновий завод»за прямими зовнішньоекономічними контрактами № 10/05-1 від 10 жовтня 2000 року та № 10/01-1 від 6 лютого 2001, а не на адресу ТОВ «Фаворит»за договором № 1-К від 7 березня 2001 року.

Крім того ОСОБА_4, виправдано за ст.190 ч.4 КК України, а саме за те, що він продовжуючи злочинну діяльність по реалізації умислу, що заздалегідь виник у нього на розкрадання частини каоліну, який поставляється ВАТ «Просянський ГЗК»на адресу ТОВ «Фаворит», діючи з корисливих мотивів, в період з березня 2001 року по листопад 2002 року включно, щомісячно здійснював оплату отриманого ТОВ «Фаворит»від ВАТ «Просянський ГЗК»каоліну не в повному розмірі, а в розмірі 80-90 відсотків його вартості, не дивлячись на те, що ВАТ «Мінський порцеляновий завод»і ЗАТ «Добрушской порцеляновий завод»за отриманий від ТОВ «Фаворит»каолін розраховувалися вчасно і в повному розмірі, в результаті чого у ТОВ «Фаворит»завжди була практична можливість розраховуватися з ВАТ «Просянський ГЗК»за поставлений каолін в повному розмірі. У кожному конкретному випадку здійснення оплати вартості отриманого каоліну, ОСОБА_4, будучи фактичним власником ТОВ «Фаворит», особисто визначав суму платежу і давав вказівки посадовим особам ТОВ «Фаворит»перераховувати на рахунок ВАТ «Просянський ГЗК»саме зазначену ним суму. Конкретний розмір платежу та кількість викраденого ним каоліну ОСОБА_4 в кожному конкретному випадку визначав в залежності від наявності у нього в даний момент потреби в коштах для придбання акцій ВАТ «Просянський ГЗК».

Всього за період з березня 2001 року по листопад 2002 року включно ОСОБА_4, шляхом вчинення шахрайства у формі зловживання довірою, заволодів належним ВАТ «Просянський ГЗК»каоліном загальною сумою 2198340 гривень 15 копійок, що в 215,5 рази перевищує встановлений законом особливо великий розмір розкрадання.

Викрадений у ВАТ «Просянський ГЗК»каолін ОСОБА_4 реалізував споживачу через ТОВ «Фаворит», а виручені від продажу грошові в зазначеній сумі відразу ж використав у своїх корисливих цілях для купівлі акцій ВАТ «Просянський ГЗК».

Відшкодовувати Товариству вартість викраденого каоліну ОСОБА_4 не мав наміру і планував після заволодіння контрольним пакетом акцій ВАТ «Просянський ГЗК»списати заподіяну в результаті вчиненого ним розкрадання матеріальну шкоди в зазначеній сумі, як безнадійну дебіторську заборгованість.

В апеляції /а.с.105 т.18/ прокурор просить вирок скасувати, вказуючи на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого та направити справу на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що суд виправдав ОСОБА_4 за «недоведеністю пред'явленого обвинувачення»та допустив формулювання, яке ставить під сумнів невинність виправданого і є неприпустимим згідно з ч.4 ст.334 КПК України.

Крім того, невірно прийняте рішення про вирішення цивільного позову ВАТ «Просянского ГЗК»про стягнення з ОСОБА_4 2198340 грн. 15 коп. в рахунок відшкодування шкоди, заподіяної шахрайськими діями, оскільки без визначення встановлених законом підстав для виправдання підсудного неможливо прийняти одне з двох рішень щодо вирішення цивільного позову, передбаченого ст.328 КПК України- або відмовити в його задоволенні, або залишити позов без розгляду.

В порушення ч.4 ст.334 КПК України суд, виправдовуючи підсудного ОСОБА_4 за ст. 190 ч.4 КК України не навів підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Крім того, суд не аналізуючи показання свідків, послався лише на вказівку, що ніхто не підтвердив факту розкрадання каоліну з ВАТ «Просянський ГЗК», а саме про недоведеність абстрактного розкрадання, без зазначення конкретного виду, між тим, обвинувачення було пред'явлене ОСОБА_4 у вчиненні конкретного злочину проти власності- шахрайства - заволодіння майном Просянського ГЗК шляхом зловживання довірою в особливо великих розмірах, об'єктивна сторона якого полягає в розкраданні чужого майна або придбання права на чуже майно шляхом обману або зловживання довірою. Наявність або відсутність у діяннях ОСОБА_4 зазначеного складу злочину судом взагалі не проаналізовано у вироку.

Суд не дав оцінки показаннями, зокрема, свідка ОСОБА_12, який показав, що оскільки у ОСОБА_4 є можливість брати участь у приватизації, однак відсутні для цього кошти, йому було запропоновано зустрітися з ОСОБА_4, який шукає собі інвестора або компаньйона для спільної покупки пакета акцій ГЗК. Він регулярно відвідував офіс ОСОБА_4, де познайомився зі схемою реалізації каоліну і дізнався, що під цю схему ОСОБА_4 створена фірма ТОВ «Фаворит», директором якої був ОСОБА_13, бухгалтером ОСОБА_14. ОСОБА_13 і ОСОБА_14 виконували тільки вказівки ОСОБА_4 і формально забезпечували документообіг, ніяких рішень пов'язаних з фінансово-господарською діяльністю підприємства вони не приймали. Діяльністю ГЗК та ТОВ «Фаворит»керував ОСОБА_4 Він давав вказівки ОСОБА_10, вимагав щоденних звітів про рух по рахунку, давав вказівки кому і скільки платити в першу чергу, кому відпускати продукцію і за якими цінами. Крім того, тільки ОСОБА_4 вирішував питання та давав вказівки ОСОБА_10 про те кого прийняти на роботу, кого звільнити. Після того, як ТОВ «Сокіл-2»отримало гроші від ТОВ «Укртех»проплатив їх ФДМ за акції ГЗК, у них з ОСОБА_4 у спільній власності виявилося близько 48% акцій підприємства, з них 24% ОСОБА_4 і 24% його підприємства. Так як фактично всі акції, в т.ч. і його знаходилися на підконтрольних ОСОБА_4 підприємствах ТОВ «Сокіл»і ТОВ «Сокіл-2», а дробити пакет акцій умов конкурсу протягом 5 років було не можна, ними було доручено ОСОБА_15 і ОСОБА_16, які здійснювали юридичний супровід, розробити схему переміщення акцій на підприємство єдиним пакетом, де вони вдвох засновниками в рівних частках. В результаті цього, було створено підприємство ТОВ «Моноліт», де засновниками були він і ОСОБА_4 з розміром внеску в статутний фонд по 49,5%. Наполяганнями ОСОБА_4 до складу засновників так само був введений ОСОБА_15 з внеском в статутний фонд у розмірі 1%. Після реєстрації підприємства, акції ГЗК в розмірі 48% (його і ОСОБА_4.) шляхом послідовних договорів купівлі-продажу були переміщені з ТОВ «Сокіл»і ТОВ «Сокіл-2»на ТОВ «Моноліт». Після цього, в результаті роботи ГЗК за період другого півріччя 2001 року та 1 квартал 2002 року обіцяної ОСОБА_4 прибутку отримано не було і йому також стало відомо, що основний прибуток, одержуваний від реалізації продукції ГЗК, осідає на підконтрольному ОСОБА_4 ТОВ «Фаворит»через який йшов практично товарообіг ГЗК. Неодноразові його вимоги про створення спільного підприємства з прозорою структурою з продажу каоліну ОСОБА_4 ігнорувалися. У зв'язку з цим ним було прийнято рішення про продаж частки в ТОВ «Моноліт», згідно вимог статуту, правом викупу користувався другий засновник ТОВ «Моноліт»- ОСОБА_4 Між ними було укладено договір купівлі-продажу відповідно до ОСОБА_4 був зобов'язаний сплатити йому суму в розмірі 3400612 грн. в 14.12.2002 р. Виплати повинні були проводитися частинами згідно затвердженого графіка. При цьому, так як сума досить значна, він просив ОСОБА_4. провести з ним розрахунок у безготівковій формі, однак ОСОБА_4 категорично відмовився заявивши, що буде платити готівкою грошовими коштами. Тоді він запідозрив, що розраховуватися з ним ОСОБА_4 буде грошовими коштами належними Просянський ГЗК. Розрахунки проводилися згідно умов договору за курсом НБУ на день оплати. Кожна передача грошових коштів оформлялася нотаріально. Гроші привозилися в офіс ТОВ «Укртехнопром»особисто ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_13 і ОСОБА_14. У ході передачі йому сум, з розмови ОСОБА_4 і ОСОБА_17 йому стало відомо, що гроші ними привозилися з «конвертаційних»структур, яких йому не відомо.

Про спрямованості умислу ОСОБА_4 на безоплатне заволодіння майном Просянського ГЗК свідчить і договір № 1-К, зі змісту якого очевидно, що він містив низку грубих порушень цивільно-правових норм, оскільки врозріз з вимогами чинного законодавства, не містив основних умов- порядку і строку оплати, розміру відповідальності покупця за порушення строків оплати. У п.п.3.1.,3.2,3.3 зазначено, що Покупець зобов'язується оплатити товар, але ні строків оплати, ні відповідальності за неналежне виконання зобов'язань не передбачалося, що давало можливість ТОВ «Фаворит», а фактично- ОСОБА_4. залишати у своїй власності гроші, отримані від Добрушського і Мінського заводів в якості оплати за поставлений каолін і витрачати ці гроші на виплату грошей ОСОБА_12 за акції ВАТ «Просянський ГЗК», а потім і на покупку цих акцій безпосередньо у Фонді державного майна через ТОВ «Фаворит». Суд також не дав оцінку зазначеного документа.

Згідно показань свідка ОСОБА_15 питання про придбання акцій ВАТ «Просянський ГЗК»ТОВ «Фаворит», а потім продажу цих же акцій за значно меншою ціною вирішував саме ОСОБА_4, а не директор чи засновники ТОВ «Фаворит».

Судом також не дано оцінки тій обставині, що з 3 квітня 2002 року ТОВ «Фаворит» придбало 2964000 шт. акцій ВАТ «Просянський ГЗК»на суму 752 350,00 грн. згідно договору комісії № 40К від 03.04.2002 року через ТОВ «Спікер-Брок-Інвест». Вказівки на перерахування коштів для придбання зазначених акцій надійшло від ОСОБА_4 В подальшому зазначені акції були продані ТОВ «Фаворит»ОСОБА_4, як фізичній особі за 11262,82 грн. згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів № 143Кот 13.11.2002 року. Угода про продаж акцій була збитковою для ТОВ «Фаворит».

Не проаналізував суд і довідки АКІБ «Укрсиббанк»по особовому рахунку ТОВ «Фаворит»за період з 05.03.2001 року по 31.12.2002 року і відомості про перерахування грошових коштів з ТОВ «Фаворит»на ВАТ «Просянський ГЗК»і ПК «Профтехосвіта», які підтверджують наявність у ТОВ «Фаворит»грошових коштів, достатніх для розрахунків з ВАТ «Просянський ГЗК», а також перерахування грошових коштів на рахунок ПК «Профтехосвіта». (т.З а.с.143-249, т.10 а.с.42-67).

Про умисел обвинуваченого на шахрайство свідчить неодноразове його звернення до різних осіб з проханням передати йому гроші, їх використання в своїх корисливих цілях. Подача позовної заяви ВАТ «Просянський ГЗК»про стягнення заборгованості ТОВ «Фаворит», не виключає наявність кримінально-караного діяння в діях ОСОБА_4 шахрайським шляхом заволодів майном Просянського ГЗК.

Також судом приведено в якості доказу, який спростовував про частини розкрадання з ВАТ «Просянський ГЗК»каоліну на суму 2198340 грн. постанову ст.слідчого Синельниківської міжрайонної прокуратури від 16.10.2006 року про припинення кримінальної справи щодо ОСОБА_10 за ст.364 ч.2 КК України за фактом неприйняття заходів до зменшення або повної ліквідації існуючої на 01.12.2002 р. дебіторської заборгованості з ТОВ «Фаворит»перед ВАТ «Просянський ГЗК».Однак висновок суду про те, що вказана постанова фактично спростовує докази обвинувачення в частині розкрадання з ВАТ «Просянський ГЗК»каолін, позбавлений логічного сенсу і правового обґрунтування.

Таким чином, рішення суду про виправдання ОСОБА_4 за ст.190 ч.4 КК України прийнято без повного, всебічного дослідження обставин зібраних доказів, а тому не може бути визнано законним і обґрунтованим, оскільки суд допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке суттєво вплинуло на правильність прийняття рішення, висновки суду про недоведеність пред'явленого звинувачення за ст.190 ч.4 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, що відповідно до ч.1 ст.369 КПК є підставою для скасування вироку.

Крім того, покарання, призначене судом ОСОБА_4 за ст.27 ч.3 КК України-ст.364 ч.2 КК України у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки не відповідає тяжкості вчиненого і особи засудженого та за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості.

Призначаючи покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст.364 ч.2 КК України, суд не врахував, що ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину не визнав, не розкаявся у скоєному, що він був ініціатором і організатором у скоєнні вказаного злочину, виконуючи лідируючу роль у його вчиненні.

Також суд не врахував тяжкість наслідків, що настали- заподіяння підприємству матеріальної шкоди в сумі 453009 грн. 50 коп., що в 26 647 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і в 106,6 рази перевищує розмір матеріальної шкоди, кваліфікованого законом як заподіяння тяжких наслідків правоохоронюваним інтересам.

В апеляції /а.с.116 т.18 /представник цивільного позивача ВАТ «Просянський ГЗК» Сініченко Ю.В. просить вирок скасувати і постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ст.27 ч. 3, 364 ч. 2, 190 ч.4 КК України, задовольнивши повністю цивільний позов ВАТ «Просянський ГЗК»в сумі 2651348 (два мільйони шістсот п'ятдесят одна тисяча триста сорок вісім) грн. 65 коп. або направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що суд виправдав ОСОБА_4 з підстав, не передбачених ст.327 ч.4 КК України, що позбавило можливість суд правильно і законно вирішити цивільний позов ВАТ «Просянський ГЗК». Крім того, в порушення вимог ст.334 ч.4 КК України включив у виправдувальний вирок формулювання, яке ставить під сумнів невинність виправданого, оскільки таке формулювання підстав для виправдання не виключає його вину за ст.190 ч.4 КК України.

В апеляції /а.с.109 т.18/ захисник- адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок скасувати, кримінальну справу стосовно ОСОБА_4 закрити на підставі ч.1 п. 2 ст. 6 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину та залити без задоволення позовну заяву ВАТ «Просянський ГЗК», обґрунтовуючи свою апеляцію тим, що ОСОБА_4 та члени його сім'ї за станом на початок 2001 року володіли 16,21 відсотка від загальної кількості акцій. Будучи членом Спостережної Ради ВАТ «Просянський ГЗК», а потім і Головою Наглядової Ради Товариства він спільно з членами Наглядової Ради та правлінням вживав заходів до збільшення видобутку продукції та її реалізації, поліпшенню фінансово-економічної діяльності підприємства, поліпшення в дотриманні соціальних гарантій для працівників. Переконавшись в рентабельності даного підприємства група рейдерів на чолі з ОСОБА_19 незаконно захопили дане підприємство і фізично, з допомогою найманої охорони, усунули від управління ВАТ «Просянський ГЗК»колишнє керівництво.

Звинувачення його, ОСОБА_4, у створенні ТОВ «Фаворит»з метою привласнення грошових коштів є надуманим, оскільки з даним підприємством було укладено договір № 1-К від 07.03.2001 року за рішенням правління ВАТ «Просянський ГЗК»з метою збільшення обсягу реалізації продукції і читання рентабельності підприємства (т.9 а.с.208-216, т.10 а.с.20-25, протокол судового засідання).

Не ґрунтується на доказах обвинувачення слідчого в нібито намір з боку ОСОБА_4 про списання заборгованості з ТОВ «Фаворит»в сумі 8340 грн. 15 коп. як безнадійну дебіторську заборгованість. В судовому засіданні було встановлено на підставі нотаріально посвідчених актів розрахунків за цінні папери, іншими документами, включаючи рішення Покровського районного суду Дніпропетровської області № 2-568 від 20.02.2004 року, що ОСОБА_4 з 2001 року, як засновник ТОВ «Сокіл». ТОВ «Сокіл-2» і ТОВ «Моноліт», разом зі своїми близькими родичами, а з 2003 року, як фізична особа є і по нині власником 62,57% статутного капіталу ВАТ «Просянський ГЗК»і що ці акції були придбані ним відповідно до законом.

Що стосується заборгованості перед ВАТ «Просянський ГЗК»з боку ТОВ «Фаворит»в сумі 2198340 грн. 15 коп. то вона залишилася не відшкодована внаслідок розриву в односторонньому порядку договору № 1-К від 07.03.2001 року з боку ВАТ «Просянський ГЗК», про відшкодування вказаної заборгованості подано позов до господарського суду.

Звинувачуючи ОСОБА_4 і ОСОБА_10 за ст.364 ч.2 КК України орган досудового судового слідства, в порушення вимог ст.64 КПК України, поклав в основу суперечливий висновок судово-економічної експертизи № 1899 експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_20 (т.3 а.с.88-98), оскільки у своїх розрахунках експерт перевищив термін дії контрактів між ВАТ «Просянський ГЗК»- Мінським і Добрушським порцеляновими заводами. Крім того, експертом не були враховані умови розрахунків за залізничний тариф, оплата якого була покладена на ТОВ «Фаворит»додатковою угодою № 1 від 08 березня 2001 року в текст договору № 1-К від 07 березня 2001 року в розділі 3 «Умови розрахунків за товар». Не був предметом дослідження експертизою договір комісії № 1-К від 9.01.2001 року (т.4 а.с.83-84) і як він був економічно вигідним чи ні по відношенню до договору 1-К від 7 березня 2001 року.

Таким чином, висновок проведеної по справі судово-економічної експертизи, № 1899 від 19.05.2005 р. є неповним, і не об'єктивним, оскільки а проведена з порушенням Наказу Міністерства Юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р. «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення експертиз». І зокрема, в порушення п. 33 вищезгаданої Інструкції експерт в описаній частини показав, що для дослідження надійшли 16 мішків матеріалів, не описавши, не шифрувати їх вміст, хоча повинен був перерахувати всі матеріали, які підлягають дослідженню, спосіб їх доставки та вид упаковки досліджуваних об'єктів (т.3 а.с. 88-98). Зазначені матеріали (16 мішків) слідчим не були надані для ознайомлення обвинуваченим і їх захист. Висновки експерта тримають суперечливі дані, вирази «у разі якщо б»є недопустимими і неприйнятними, оскільки містять розпливчасті відповіді на залишені конкретні питання, не враховані ряд документів, а саме, договір місії № 1-К від 09.01.2001 р. (т.4 а.с.83-84) та інші документи на період дії зазначеного договору.

В той же час в даній кримінальній справі був заявлений ВАТ «Просянський ГЗК»цивільний позов про стягнення 453 009,5 грн. з обвинувачених ОСОБА_4 і ОСОБА_10 в солідарному порядку. З даним рішенням суду не можна погодиться, оскільки при вступі вироку в законну силу ОСОБА_4, при виплаті всієї суми, не зможе стягнути навіть частково з ОСОБА_10., оскільки при винесенні вироку, при звільненні від кримінальної відповідальності ОСОБА_10 за закінченням терміну давності, він не може бути на цій стадії притягнутий до матеріальної відповідальності, то позов підлягає залишенню без розгляду, з правом пред'явлення цивільного позову в порядку цивільного судочинства про стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_4. і ОСОБА_10 в солідарному порядку.

В апеляції і в доповненнях до неї засуджений ОСОБА_4 ставить питання про закриття кримінальної справи стосовно нього на підставі ч.1 п.2 ст.6 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину. Вказує, що судом не був допитаний ряд свідків, які можуть пояснити обставини, що мають істотне значення для справи. Крім того, судом не було витребувано і досліджено установчі та фінансово-бухгалтерські документи ВАТ «Просянський ГЗК»за 2001-2002 роки, трудовий контракт між власником вищим органом управління ВАТ «Просянський ГЗК»з головою наглядової ради ВАТ «Просянський ГЗК»ОСОБА_4, що свідчить про однобічність і неповноту судового слідства.

Доказом виконання повністю своїх зобов'язань перед власником - вищим органом управління діяльності ВАТ «Просянський ГЗК»як ОСОБА_10, так і ОСОБА_4 є письмові свідчення, а саме: Протоколи (рішення) загальних зборів акціонерів ВАТ «Просянський ГЗК»від 15 травня 2002 року, від 18, 22, 27 листопада 2002 року, від 19 березня 2003 року, від 20 травня 2003 року (т.3 а.с.56-73).

Суд першої інстанції не вказав мотивів, з яких він відкинув ці докази, що свідчать про невинність ОСОБА_4, порушуючи вимоги ч.1 ст.334 КПК України.

Звертає увагу суду, що у матеріалах справи знаходиться документ, який свідчить, про те, що ще до порушення даної кримінальної справи 27.01.2006 року за звинуваченням ОСОБА_4 по ч.3 ст.27, ч.2 ст.364, ч.4 ст.190 КК України під № 65059089, всі фінансово-бухгалтерські документи діяльності ВАТ «Просянський ГЗК»за 2001-2002 роки були знищені в 2005 році і таким документом є лист ВАТ «Просянський ГЗК»на адресу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2011 року вих. № 29/11/11-01 (т.1 а.с.212).

У запереченнях на апеляцію прокурора /а.с.208 т.18/ засуджений ОСОБА_4 вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, вказує, що суд першої інстанції не встановив докази, які вказують на те, що ВАТ «Просянський ГЗК»в 2001-2002 роках було завдано шкоду, про що свідчать показання свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, які були допитані 03.04.2012 року. На його думку, дії прокурора про втручання в діяльність господарського підприємства, а саме ВАТ «Просянський ГЗК», є корумпованими та протизаконними, які виразились в підтриманні вимог цивільного позову ВАТ «Просянський ГЗК».

Вказує, що ВАТ «Просянський ГЗК»є прибутковим підприємствам, про що свідчать протоколи загальних зборів (т.3 а.с.56-70) та на яких не розглядалося питання про притягнення ОСОБА_4 та ОСОБА_26 до матеріальної відповідальності.

У запереченнях на апеляцію представника цивільного позивача ВАТ «Просянський ГЗК»ОСОБА_27 /а.с.223 т.18 / засуджений ОСОБА_4 вважає, що апеляція не підлягає задоволенню, вказує, що питання про визначення порядку покриття збитків і прийняття рішення про притягнення до матеріальної відповідальності посадових осіб акціонерного товариства, тобто ОСОБА_10 і ОСОБА_4 ВАТ «Просянський ГЗК»належить виключно власнику, тобто вищому органу управління, про що свідчать письмові документи (т.12 а.с.24-28, т.1 а.с.37). Виключно до компетенції загальних зборів акціонерів ВАТ «Просянський ГЗК»відноситься вирішення питань про визначення порядку покриття збитків і ніяким чином не відносяться до компетенції виконавчого органу- правління ВАТ «Просянський ГЗК». Вважає, що апеляція представника повинна бути залишена без розгляду, так як скарга складена і підписана неправосуб'єктною особою.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, приймавшого участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника цивільного позивача «Просянський ГЗК»- Сініченка Ю.В., захисника- адвоката ОСОБА_3, захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_4, які підтримали свої апеляції, вивчивши доводи апеляції та матеріали справи колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.64 КПК України (в редакції КПК 1960 року) при проваджені досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину, в тому числі час та інші обставини вчинення злочину;

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

4) розмір шкоди, завданої злочином;

Крім того, згідно з вимогами ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути законним обґрунтованим, а суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Як витікає з вимог ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням в тому числі часу скоєння злочину. В цій частині наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Вимоги вказаних статей кримінально-процесуального закону судом першої інстанції були порушені.

Так визнаючи винним ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ст.27 ч.3 КК України-ст.364 ч.2 КК України суд в мотивувальній частині вироку допустив суперечності при визначенні періоду скоєння злочину ОСОБА_4, вказавши, як на початок злочинної діяльності- 07 березня 2001 року /абзац 3 а.с.160 т.17/, коли була укладена підготовлена ОСОБА_4 угода про продаж ТОВ «Фаворит»каоліну по внутрішнє ринковим цінам, в послідуючому, посилаючись на встановлений та документально підтверджений факт недоотримання ВАТ «Просянський ГЗК»доходу (упущена вигоди) в період 2001-2002 років /абзац 3 зв.а.с.161 т.17/, обґрунтовуючи вказане висновком судово-бухгалтерської експертизи, згідно даних якої поставки здійснювалися в період з 02 серпня 2001 року по 15 листопада 2002 року /абзац 3 а.с.166 т.17/.

В порушення вимог ст.22 КПК України та ст.64 КПК України, суд, залишивши недослідженими вказані обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи неправильно застосував кримінальний закон, а саме вимоги п.2 ч.1 ст.49 КПК України при звільненні від кримінальної відповідальності, згідно обвинувачення, виконавця злочину ОСОБА_10, що й потягло за собою скасування ухвалою колегії суддів судової палати з кримінальних справ від 29 листопада 2012 року ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2011 року, оскільки вказане негативно відбилося на всебічності, повноті та об'єктивності дослідження і вирішення справи стосовно ОСОБА_4, тобто потягло за собою й порушення вимог ст.26 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції, у своєму вироку, посилаючись, як на доказ вини ОСОБА_4 на вказану вище ухвалу Синельниківського міськрайонного суду від 20 вересня 2011 року стосовно ОСОБА_10 та нібито встановлені нею обставини /абзац 2 а.с.162 т.17/ допустив тим самим невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не підтвердивши їх доказами, дослідженими в судовому засіданні, оскільки вказана ухвала на момент розгляду справи стосовно ОСОБА_4 не набрала чинності, а в подальшому взагалі була скасована.

Допустив суд невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і тоді, коли у своєму вироку /абзац 3 а.с.162 т.17/, у підтвердження вини ОСОБА_4, посилався на свідчення ОСОБА_10 на досудовому слідстві /а.с.9-10 т.10/, взявши їх за основу /абзац 3 зв.а.с.167 т.17/, оскільки протягом всього досудового і судового слідства ОСОБА_10 давав суперечливі свідчення в частині причетності ОСОБА_4 до скоєння злочину, передбаченого ст.364 ч.2 КК України /а.с.205-209, 213-214, 229-237, 233-234 т.1, а.с.173-174, 177-178 т.2, а.с.23-26 т.9, а.с.1-4, 21-25 т.10, а.с.63 т.14, а.с.56-69 т.17/, вказані свідчення суд не проаналізував у вироку, не вказав, чому бере як доказ одні свідчення і відкидає інші. Вказані вище невідповідності в своїй сукупності могли вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого ОСОБА_4

Згідно положень ст.263 п.4), п.7) КПК України в судовому засіданні підсудний має право просити суд про виклик свідків, призначення експертизи, задавати питання свідкам.

Крім того, як витікає з положень ст.257 КПК України, суд повинен безпосередньо дослідити ти докази по справі, в тому числі допитати свідків.

Відповідно до вимог п.d) статті 6 Європейської конвенції з прав людини (далі Конвенція), кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має щонайменше такі права: допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

В порушення вказаних вимог кримінально-процесуального закону та положень Конвенції, не дивлячись на наполягання сторони захисту /а.с.113, 136 т.17/ про допит свідків обвинувачення ОСОБА_28, ОСОБА_13, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, свідчення яких мали істотне значення для повного та об'єктивного з'ясування обставин справи, суд першої інстанції вказаних свідків обвинувачення не допитав, тим самим допустивши неповноту проведеного судового слідства та істотно порушивши права підсудного ОСОБА_4 на захист.

Залишив суд недослідженими й обставини, які мали істотне значення для правильного вирішення справи в частині встановлення розміру матеріальної шкоди в частині упущеної вигоди.

Так, не дивлячись на клопотання сторони захисту про встановлення розміру і періоду, за який ВАТ «Просянський ГЗК»втратило свою вигоду з урахуванням угоди про комісію № 1-К від 09 січня 2001 року /а.с.83-84 т.4/ та допита експерта ОСОБА_20 /а.с.109-119 т.13/, про необхідність встановлення якої суд першої інстанції вказував і в своїй ухвалі про повернення справи на додаткове розслідування, ставлячи питання про необхідність проведення повторної судово-економічної експертизи /а.с.159-166 т.13/, в задоволенні вказаного клопотання, суд, не допитавши експерта для з'ясування суттєвих питань, відмовив у встановлені вказаних обставин, не мотивувавши належним чином вказане рішення, пославшись на «недостатність аргументів»та на неперевірені відомості, представлені суду факсом з ВАТ «Просянський ГЗК»/а.с.200 т.14/.

Також, відповідно до вимог ст.327 ч.4 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні цього злочину.

Відповідно до вимог ст.334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити в тому числі підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Вимоги вказаних статей кримінально-процесуального закону судом першої інстанції були порушені.

Так в мотивувальній частині вироку суду /абзац 3 а.с.169 т.17/ та його резолютивній частині /абзац 6 зв.а.с.169 т.17/, виправдовуючи ОСОБА_4 за ст.190 ч.4 КК України, як підставу для виправдання засудженого суд вказав «недоведеність пред'явленого обвинувачення», яка взагалі не передбачена положенням ст.327 ч.4 КК України, допустив тим самим включення у вирок формулювання, яке ставить під сумнів невинність виправданого.

Крім того, в порушення вимог ст.334 КПК України, в мотивувальній частині вироку, посилаючись на свідчення свідків по справі та інші докази, суд у вказаній частині ці свідчення та докази не навів /а.с.168-169 т.17/, не проаналізував їх, не дав оцінку свідченням в цьому розрізі свідчення свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_29, навіть не викликавши останніх, як вказувалося вище, не навівши мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, пославшись лише на те, що матеріали справи на містять в собі документів, які б підтверджували факт викрадання з ВАТ «Просянський ГЗК»каоліна суму 2198340 гривень, а вказане відвантаження здійснювалося на підставі укладених та чинних угод, тим самим не з'ясував обставини, з'ясування яких мало суттєве значення для вирішення справи, істотно порушивши вимоги кримінально-процесуального закону, які, як наслідок потягли за собою порушення вимог ст.328 КПК України при вирішенні цивільного позову ВАТ «Просянський ГЗК».

Суд першої інстанції, на думку колегії, вірно зазначив недоліки досудового слідства, посилаючись у мотивувальній частині вироку на неконкретність пред'явленого обвинувачення, невідображення слідчим об'єктивної сторони складу злочину, а саме чим довір'ям зловживав ОСОБА_4, будучи при цьому, як витікає з попереднього обвинувачення посадовою особою ВАТ «Просянський ГЗК», при яких обставинах, місці та часу заволодів викраденим, якою кількістю, марками, яким способом переносив викрадене, перевозив його, збував, зберігав /абзац 5 зв.а.с.168 т.17/, але вказані істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону є лише підставою для направлення справи прокурору для проведення додаткового розслідування.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді справи і винесенні вироку допустив такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, в тому числі порушення права на захист, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити обґрунтований і справедливий вирок, тому апеляція прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції підлягає частковому задоволенню, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2012 року стосовно ОСОБА_4 на підставі вимог ст.ст.368-370 КПК України- скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суддів, в процесі якого суду першої інстанції необхідно детально встановити обставини скоєного ОСОБА_4 та ОСОБА_10 діяння, ретельно перевіривши доводи сторони захисту, викладені в апеляціях, встановивши як власника майна ВАТ «Просянський ГЗК»в інкримінований період часу так і сам період, розмір упущеної вигоди, а також саме чим довір'ям зловживав ОСОБА_4, будучи при цьому, як витікає з попереднього обвинувачення посадовою особою ВАТ «Просянський ГЗК», при яких обставинах, місці та часу заволодів викраденим, якою кількістю, марками, яким способом переносив викрадене, перевозив його, збував, зберігав, розмір матеріальної шкоди від шахрайських дій ОСОБА_4, якщо такі мали місце, дослідити зібрані в справі докази та дати їм належну оцінку, дотримуючись вимог КПК України, які передбачають право підсудних на захист розглянути вказану справу, постановивши законне та обґрунтоване рішення по справі.

Що стосується доводів прокурора та представника цивільного позивача в частині м'якості призначеного засудженому ОСОБА_4 покарання за ст.27 ч.3 КК України-ст.364 ч.2 КК України, то при підтвердженні обвинувачення, яке було пред'явлене засудженому органом досудового слідства покарання за вказаною статтею не слід вважати м'яким.

Підстав для зміни запобіжного заходу засудженому ОСОБА_4 колегія суддів не вбачає.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню, в тому числі й через невідповідність висновків суду фактичним обставин справи, то з вказаних підстав підлягає скасуванню і невмотивована окрема ухвала Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2012 року на адресу прокурора Дніпропетровської області та Генерального прокурора України.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 КПК України, ст.366 КПК України, ст.368-370 КПК України, ст.374 КПК України (в редакції КПК 1960 року), п.11 Розділу XI «Перехідних положень»Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2012 року стосовно ОСОБА_4 та окрему ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2012 року- скасувати, направивши справу на новий судовий розгляд у той же суд, в іншому складі суддів.

Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника цивільного позивача ВАТ «Просянський ГЗК»- Сініченка Ю.В., захисника- адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4- задовольнити частково.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_4 залишити- підписку про невиїзд.

Головуючий суддя: В.В.Сербін

судді:

О.П.Піскун

В.О.Семопядний