Рішення № 27723129, 20.11.2012, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5011-5/14359-2012 20.11.12

За позовом Компанії "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД" ("EFENES PROPERTIES LIMITED")

до Публічного акціонерного товариства "Сведбанк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

Чорнєй Віта Володимирівна

2. Державна виконавча служба України

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Ломака В.С.

Представники учасників судового процесу:

від позивача: Тоцька А.О. за довіреністю № 7527 від 01.09.2012 р.;

від відповідача: Тараненко А.І. за довіреністю № 132 від 21.05.2012 р.;

від третьої особи-1: не з'явився;

від третьої особи-2: не з'явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Компанія "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД»("EFENES PROPERTIES LIMITED") (далі -позивач) звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Сведбанк" (далі -відповідач) про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 1456, вчинений 05.09.2012 р. Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чорнєй Вітою Володимирівною на іпотечному договорі № 638/ІІІ-3 від 30.07.2008 р., укладеному між Компанією "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД»" ("EFENES PROPERTIES LIMITED") (1077, Кіпр, Нікосія, вул. Карпенісі, 30 (30, Karpenisiu str., 1077 Nicosia, Cyprus)) та Публічним акціонерним товариством "Сведбанк" (04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 18, літ. В, код ЄДРПОУ 19356840).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував на те, що перед вчиненням виконавчого напису йому не було надіслано документів, на підставі яких відповідач був би вправі ініціювати звернення до нотаріуса. Крім того, позивач стверджує, що вимоги за оспорюваним виконавчим написом не є безспірними.

Крім того, разом з позовною заявою позивачем подано до суду заяву про вжиття заходів до забезпечення позову, в якій він просить зупинити стягнення на підставі спірного виконавчого напису нотаріуса до завершення розгляду спору по суті та прийняття судового рішення.

Зазначена заява обґрунтована тим, що постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Бойка О.М. від 09.10.2012 р. відкрито виконавче провадження з виконання оспорюваного виконавчого напису, у зв'язку з чим, на його думку, враховуючи предмет спору у даній справі, невжиття заходів забезпечення позову суттєво утруднить або ж зробить неможливим виконання рішення суду.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.10.2012 р. порушено провадження у справі № 5011-5/14359-2012, на підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України залучено до участі в справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чорнєй В.В., Державну виконавчу службу України, та призначено розгляд справи на 30.10.2012 р. При цьому, третю особу - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чорнєй В.В. зобов'язано надати суду належним чином завірені копії та оригінали для огляду в судовому засіданні матеріалів нотаріальної справи, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 1456 від 05.09.2012 р.

Також, ухвалою господарського суду міста Києва від 17.10.2012 р. заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено. З метою забезпечення позову до вирішення спору по суті та набрання рішенням законної у даній справі законної сили зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 1456, вчиненого 05.09.2012 р. Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чорнєй Вітою Володимирівною на іпотечному договорі № 638/ІІІ-3 від 30.07.2008 р., укладеному між Компанією "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД»" ("EFENES PROPERTIES LIMITED") (1077, Кіпр, Нікосія, вул. Карпенісі, 30 (30, Karpenisiu str., 1077 Nicosia, Cyprus)) та Публічним акціонерним товариством "Сведбанк" (04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 18, літ. В, код ЄДРПОУ 19356840).

30.10.2012 р. через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечує, вказуючи, що ним направлялась на адресу відповідача вимога про погашення простроченої за кредитним договором заборгованості, однак відповіді на неї не надійшло. Також, стверджує, що ним були надані усі нотаріусу, передбачені Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів". При цьому, позивач зазначає про наявність повідомлення № 6380 від 29.08.2012 р., що направлялось на адресу позивача, проте його копії або оригіналу разом з відзивом не надає.

У судовому засіданні 30.10.2012 р. від позивача та відповідача надійшли додаткові документи у справі.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 30.10.2012 р., у зв'язку з неявкою третіх осіб, розгляд справи відкладено на 13.11.2012 р.

13.11.2012 р. через відділ діловодства суду від третьої особи-2 надійшли матеріали виконавчого провадження № ВП 34633972, клопотання про розгляд справи без участі її представника та письмові пояснення, відповідно до яких зазначається, що на виконання ухвали господарського суду міста Києва від 17.10.2012 р. про вжиття заходів до забезпечення позову, 23.10.2012 р. державним виконавцем винесено постанову про зупинення виконавчого провадження.

Також, 13.11.2012 р. через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення, відповідно до яких він звертає увагу на відсутність ознаки безспірності вимог ПАТ "Сведбанк" до ДП "Фірма "Дайленко", що підтверджується тим, що відповідний спір про стягнення заборгованості за Кредитним договором № 638 від 22.07.2008 р. та Договором поруки № 638/П-1 від 22.07.2008 р., розглядався Постійно діючим третейським судом при Асоціації українських банків (справа № 175-12). Наразі рішення зазначеного третейського суду від 05.09.2012 р. оскаржено до Дніпровського районного суду міста Києва (справа № 2604/21817/2012).

У судовому засіданні 13.11.2012 р. від представника відповідача надійшла заява про скасування заходів до забезпечення позову, мотивована тим, що позивачем не було додано до позовної заяви жодного доказу обґрунтованості позовних вимог та наявності передбачених законом підстав для вжиття судом заходів до забезпечення позову. До вказаної заяви відповідач надає копію Вимоги про дострокове появлення кредиту за Кредитним договором № 638 від 22.07.2008 р., датовану 08.08.2012 р., разом з доказами її направлення на адресу ДП "Фірма "Дайленко" (повідомлення про вручення поштового відправлення № 01032 2723946 1) та Повідомлення-вимогу за Кредитним договором № 638 від 22.07.2008 р., датовану 31.08.2012 р., разом з доказами її направлення на адресу позивача (поштова квитанція № 4973 та Міжнародний список листів, що відправляються за кордон).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.11.2012 р. розгляд справи відкладено на 20.11.2012 р. Розгляд заяви відповідача про скасування заходів до забезпечення позову відкладено до встановлення фактичних обставин справи.

19.11.2012 р. через відділ діловодства суду від третьої особи-1 надійшли додаткові документи у справі та письмові пояснення, відповідно до яких вона стверджує, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено відповідно до приписів чинного законодавства.

20.11.2012 р. через відділ діловодства суду від третьої особи-2 надійшло клопотання про розгляд справи без участі її представника.

У судове засідання 20.11.2012 р. треті особи 1 та 2 не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Так, згідно з п. 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/123 від 15.03.2007 р. "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році" відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Відповідно до Інформаційного листа Вищого господарського суду України №01-8/1228 від 02.06.2006 р. "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році" до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб -учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками "адресат вибув", "адресат відсутній" і т.п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Слід зазначити, що законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи -учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

При цьому, судом враховано, що відповідно до п. 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації -адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що неявка третіх осіб 1 та 2 не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, а також враховуючи подане третьою особою клопотання про розгляд справи без її участі, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами в порядку ст. 75 ГПК України.

Оскільки суд неодноразово відкладав розгляд справи, надаючи можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, і враховуючи процесуальні строки розгляду спору, встановлені ст. 69 ГПК України, суд не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.

При цьому, судом, враховано, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 р. у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 р., у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це -складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

У судовому засіданні 20.11.2012 р. судом розглянуто заяву відповідача про скасування заходів до забезпечення позову та вирішено її відхилити.

Так, зазначена заява не спростовує мотивів суду, з яких він виходив при винесенні ухвали господарського суду міста Києва від 17.10.2012 р. про вжиття заходів до забезпечення позову.

До позовної заяви позивачем було докладено примірник постанови про відкриття виконавчого провадження від 09.10.2012 р. № 34633972.

Отже, у суду було достатньо підстав для висновку, що станом на момент розгляду даного спору, державним виконавцем можуть вчинятись дії, спрямовані на реалізацію спірного майна за оспорюваним виконавчим написом.

Суд повторно звертає увагу на те, що у випадку проведення стягнення органами державної виконавчої служби в примусовому порядку за таким виконавчим написом, вирішення спору по суті у даній справі стане неможливим, оскільки виконавчий напис буде вже виконаним, відповідно предмет спору відсутнім, а тому захист прав позивача у визначений ст. 50 Закону України "Про нотаріат" спосіб буде неможливим.

Крім того, виконання рішення суду, у разі задоволення позову, також буде неможливим, оскільки проведення стягнення органами державної виконавчої служби в примусовому порядку за спірним виконавчим написом, унеможливить виконання рішення суду про визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки він буде вже фактично виконаним (відповідної правової позиції також дотримується Вищий господарський суд України у постанові від 24.06.2008 р. у справі № 38/51, щодо якої ухвалою Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 21.08.2008 р. було відмовлено у порушенні провадження з перегляду).

У судовому засіданні 20.11.2012 р. судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

30.07.2008 р. між позивачем (іпотекодавець) та відповідачем (іпотекодержатель) було укладено Іпотечний договір № 638/ІП-3, відповідно до якого у забезпечення зобов'язань ДП "Фірма "Дайленко" (позивачальник) перед іпотекодержавтелем за Кредитним договором № 638 від 22.07.2008 р. надано іпотекодержателю майно: нежилі приміщення з № 1 (один) по № 5 (п'ять), № 5а (п'ять літера "а"), з № 6 (шість) по № 20 (двадцять) (групи приміщень № 15), № 1 (один), № 1а (один літера "а"), з № 2 (два) по № 10 (десять) (групи приміщень № 16 (шістнадцять), з № 1 (один) по № 11 (одинадцять), № 11а (одинадцять літера "а"), № 12 (дванадцять), № 13 (тринадцять) (групи приміщень № 18 (вісімнадцять)) - фізкультурно-оздоровчий комплекс (в літері А), загальною площею 1 324,60 (одна тисяча триста двадцять чотири цілих шість десятих) кв.м., що розташовані за адресою: Україна, місто Київ, провулок Рильський, 5.

Відповідно до п. 4.1. Іпотечного договору іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених Законом України "Про іпотеку" та (або) іпотечним договором, а також, якщо у момент настання строку виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором ці зобов'язання не будуть виконані, а саме: при несплаті в строк сум процентів за користування кредитом, та (або) при повному або частковому неповерненні суми кредиту у встановлені строки відповідно до кредитного договору; та (або) при несплаті або частковій несплаті в строк сум комісій, пені та (або) штрафів, а також, в інших випадках невиконання умов кредитного договору. У зазначених випадках іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від наявності інших застав (іпотек) та інших видів забезпечення виконання зобов'язань за іншими договорами, укладеними з кредитодавцем за кредитним договором, без додержання будь-якої черговості. Сторони домовилися, що документами, які підтверджують наявність випадків, передбачених цим пунктом, є виписки по відповідних рахунках з обслуговування кредиту, відкритих за кредитним договором в ЗАТ "Сведбанк Інвест", або інші документи, які підтверджують настання випадків, з якими пов'язується момент виникнення права звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з п. 4.2. Іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за вибором іпотекодержателя одним із наступних способів:

- шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України "Про іпотеку";

- шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку".

Зазначене у п. 4.2. Іпотечного договору є застереженням про позасудове врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки, необхідним та достатнім для звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки. Визначені сторонами способи позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки не перешкоджають іпотекодержателю: або запропонувати іпотекодавцю укласти та посвідчити нотаріально окремий договір про позасудове врегулювання, або застосувати інші способи звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, звернутись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису чи до суду з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки.

05.09.2012 р. третьою особою-1 було вчинено виконавчий напис № 1456, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: нежилі приміщення з № 1 (один) по № 5 (п'ять), № 5а (п'ять літера "а"), з № 6 (шість) по № 20 (двадцять) (групи приміщень № 15), № 1 (один), № 1а (один літера "а"), з № 2 (два) по № 10 (десять) (групи приміщень № 16 (шістнадцять), з № 1 (один) по № 11 (одинадцять), № 11а (одинадцять літера "а"), № 12 (дванадцять), № 13 (тринадцять) (групи приміщень № 18 (вісімнадцять)) - фізкультурно-оздоровчий комплекс (в літері А), загальною площею 1 324,60 (одна тисяча триста двадцять чотири цілих шість десятих) кв.м., що розташовані за адресою: Україна, місто Київ, провулок Рильський, 5, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД" (COMPANY "EFENES PROPERTIES LIMITED").

За рахунок коштів, виручених від реалізації зазначеного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги відповідача за Кредитним договором № 638 від 22.07.2008 р., укладеного з ДП "Фірма "Дайленко" в сумі 24 736 668, 02 дол. США.

09.10.2012 р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень ДВС України Бойко Олександром Миколайовичем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № ВП 34633972 з виконання виконавчого напису № 1456 від 05.09.2012 р.

Позивач, вважаючи, що зазначений виконавчий напис було вчинено з порушенням норм чинного законодавства, вирішив звернутись до господарського суду з позовом про визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Так, зокрема, позивач вказує на те, що відповідач не звертався до нього з попередженням про задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав -це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами першою та третьою ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку" (відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 24.02.2011 р. у справі № 42/664).

Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідачем надано суду копію Вимоги про дострокове появлення кредиту за Кредитним договором № 638 від 22.07.2008 р., датовану 08.08.2011 р., разом з доказами її направлення на адресу ДП "Фірма "Дайленко" (повідомлення про вручення поштового відправлення № 01032 2723946 1, отримано адресатом -08.08.2011 р.) та Повідомлення-вимогу за Кредитним договором № 638 від 22.07.2008 р., датовану 31.08.2011 р., разом з доказами її направлення на адресу позивача (поштова квитанція № 4973 від 31.08.2011 р. та Міжнародний список листів, що відправляються за кордон).

Оспорюваний виконавчий напис вчинено 05.09.2012 р., тобто більше ніж через рік від дати направлення вимоги боржнику та майновому поручителю -позивачу.

При цьому, вказані вимоги направлялись відносно суми в 19 776 832, 00 дол. США, а саме: 14 730 000, 00 дол. США заборгованості по основній сумі кредиту, 3 794 528, 30 дол. США заборгованості по процентах та 1 252 303, 70 дол. США заборгованості зі сплати пені.

Водночас, оспорюваний виконавчий напис вчинено з метою погашення боргу в сумі 24 736 668, 02 дол. США, а саме: 14 730 000, 00 дол. США заборгованості по основній сумі кредиту, 5 748 508, 61 дол. США заборгованості по процентах та 4 258 159, 41 дол. США пені.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до п. 1 -3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

- відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

- дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

- номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

- строк, за який має провадитися стягнення;

- інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Згідно з п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Однак, доказів того, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису було надано відповідачем документи, які підтверджують сплив тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмових вимог про усунення порушень на суму виконавчого напису - 24 736 668, 02 дол. США, - не надано.

Так, як зазначалось вище, відповідачем направлялась вимога позивачу та боржнику лише на суму 19 776 832, 00 дол. США.

Зазначене свідчить про те, що відповідачем неоднозначно визначено грошові зобов'язання при складанні повідомлень-вимог та заяви про вчинення виконавчого напису, а нотаріусом відповідно із зазначеного помилково зроблено висновок про те, що заборгованість є безспірною, оскільки позичальник та майновий поручитель нібито отримали вимоги і проти них не заперечили.

При цьому, судом в тому числі враховано правову позицію Вищого господарського суду України, викладену в постанові від 14.04.2010 р. у справі № 44/121а, відповідно до якої належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Як вбачається з матеріалів справи, доказів того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), вона не містись, а тому суд приходить до висновку, що у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед відповідачем, в тому числі по штрафним санкціям, є безспірними.

Так, відповідно до Заяви про вчинення виконавчого напису від 05.09.2012 р. додатками до неї були:

1) Оригінал Іпотечного договору № 638/ІП-3, посвідчений Івановою С.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 30.07.2008 р. за реєстровим № 4517;

2) Оригінали Кредитного договору № 638 від 22.07.2008 р. та Додаткового договору № 1 від 29.08.2008 р. до Кредитного договору № 638 від 22.07.2008 р., Додаткового договору № 2 від 01.10.2008 р. до Кредитного договору № 638 від 22.07.2008 р., Додаткового договору № 3 від 04.12.2008 р. до Кредитного договору № 638 від 22.07.2008 р., Додаткового договору № 4 від 19.03.2009 р. до Кредитного договору № 638 від 22.07.2008 р.;

3) Розрахунок заборгованості станом на 13.08.2012 р.

Належних та допустимих доказів надання відповідачем нотаріусу для вчинення спірного виконавчого напису будь-яких інших документів -матеріали справи не містять.

Так, надання третьою особою-1 суду разом з письмовими поясненнями також виписок банку по особовому рахунку боржника не може вважатись доказом того, що такі документи надавались у розпорядження нотаріуса на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що спірний виконавчий напис було вчинено з порушення вимог чинного законодавства.

Посилання відповідача на п. 4.1. Іпотечного договору до уваги судом не приймається, оскільки в ньому йде мова не про надання банківським випискам значення документів, які підтверджують безспірність вимог, а про визначення їх такими, що можуть підтверджувати порушення позичальником взятих на себе зобов'язань.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Оскільки, як зазначалось вище, судом встановлено, що нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис не у відповідності до вимог чинного законодавства, позовні вимоги підлягають задоволенню.

З урахуванням зазначеного, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1456, вчинений 05.09.2012 р. Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чорнєй Вітою Володимирівною на іпотечному договорі № 638/ІІІ-3 від 30.07.2008 р., укладеному між Компанією "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД»" ("EFENES PROPERTIES LIMITED") (1077, Кіпр, Нікосія, вул. Карпенісі, 30 (30, Karpenisiu str., 1077 Nicosia, Cyprus)) та Публічним акціонерним товариством "Сведбанк" (04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 18, літ. В, код ЄДРПОУ 19356840).

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Сведбанк" (04080, м. Київ, Оболонський район, вулиця Новокостянтинівська, будинок 18, літера В, код ЄДРПОУ 19356840) на користь Компанії "ЕФЕНЕС ПРОПЕРТІЗ ЛІМІТЕД" (COMPANY "EFENES PROPERTIES LIMITED") (1077, Кіпр, Нікосія, вул. Карпенісі, 30 (30, Karpenisiu str., 1077 Nicosia, Cyprus)) 2 682 (дві тисячі шістсот вісімдесят дві) грн. 50 коп. витрат по оплаті судового збору.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 26.11.2012 р.

Суддя В.С. Ломака