Ухвала суду № 27661989, 30.08.2012, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

______________

Головуючий у 1-й інстанції: Чернова Г.В.

Суддя-доповідач:Кузьменко Л.В.

УХВАЛА

іменем України

"30" серпня 2012 р. Справа № 0670/516/11

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кузьменко Л.В.

суддів: Пасічник С.С.

Хаюка С.М.,

при секретарі Марчук Ю.А. ,

за участю сторін:

від позивача: Галіцького Г.І. - директор,

від позивача: Тарнавського В.Я., Костюкевич - Тарнавської О.В., - представників за довіреностями,

від відповідача: Козяр В.Я., Зеленової Л.В., - представників за довіреностями,

прокурора: Лозовика А.В.,

розглянувши апеляційні скарги Державної податкової інспекції у м.Житомирі та прокуратури Житомирської області на постнову Житомирського окружного адміністративного суду від "10" лютого 2012 р. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісся Газенерго" до Державної податкової інспекції у м.Житомирі про визнання недійсними податкових повідомлень - рішень ,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Полісся ГазЕнерго" звернулося до суду з позовом до ДПІ в м.Житомирі, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить визнати протиправними податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Житомирі від 13.01.2011 року за № 0000052301/0, №0000062301/0, та № 0000922301 від 23.03.2011 року та скасувати їх.

На обгрунтування позовних вимог посилається на те, що податковим органом безпідставно донараховано податкові зобов"язання з податку на додану вартість та застосовано штрафні санкції по взаємовідносинах з ТОВ "Столиця-Консалт", та ТОВ "Гринвуд", ТОВ "Греїн-Експорт" та ТОВ "Лемпіра Групп" оскільки позивачем правомірно, на підставі належним чином оформлених первинних документів, віднесено до складу валових витрат вартість агентських послуг отриманих від ТОВ "Столиця-Консалт" та сум ПДВ у їх складі до податкового кредиту. Зазначає також, що укладені між позивачем та ТОВ "Гринвуд", ТОВ "Греїн-Експорт" договори по придбанню ячменю не віднесені законом до нікчемних. Вказує на правомірність віднесення до складу валових витрат витрати з отриманих юридичних послуг від ТОВ "Лемпіра Групп", що підтверджується відповідними розрахунковими та платіжними документами. Позивач також зазначає, що ним правомірно було віднесено до складу валових витрат вартість рекламної компанії, проведеної ТОВ "АСТРО-ІНФОРМ" та суми ПДВ у їх складі до податкового кредиту, оскільки наявними первинними документами підтверджується надання зазначених послуг останньому та використання їх в господарській діяльності. Позивач вважає, що належними документами підтверджується правомірність віднесення ним до складу валових витрат послуги за виконання робіт згідно договору № 15/2009 АГ від 02.07.2009 року (по збору даних з підготовки проектної документації для будівництва АГНКС, яка будується на підставі Договору про сумісну діяльність між ТОВ "Полісся ГазЕнерго та ТОВ "ЖитомирГазсервіс"), укладеного з ТОВ "Будперспектива-Люкс". Крім того зазначає, що у відповідності до норм чинного законодавства України, позивач задекларував та подав відповідні показники своєї діяльності відповідачу в декларації за 1 півріччя 2010 року (що також підтверджується постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 17.11.2010 року по справі № 2а-7854/10/0670, якою визнані неправомірні дії ДПІ у м. Житомирі щодо невизнання податкової звітності позивача, а саме податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 1 півріччя 2010 року). Твердження відповідача про заниження доходів із зазначених підстав вважає неправомірними.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2012 року позов задоволено в повному обсязі.

З постановою суду першої інстанції не погодились відповідач - ДПІ в м.Житомирі та прокуратура Житомирської області, подали апеляційні скарги, в яких з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просять скасувати вказану постанову та ухвалити нову про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Як слідує з матеріалів справи, у період з 24.09.2010 року по 16.12.2010 року посадовими особами ДПІ у м.Житомирі проведено планову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "ПоліссяГазЕнерго" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2009 року по 30.06.2010 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 року по 30.06.2010 року, про що складено акт №9984/23-1/34586446/0110 від 23.12.2010 року.

Перевіркою встановлено порушення позивачем ч.1 статті 67 Конституції України, ст.3, ст.42, ч.1 ст.208 Господарського кодексу України, ст.203, ст.215, ст.216, ст.228 Цивільного кодексу України; п.1.2, п.1.32 ст.1, п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4, п.5.1, п.п.5.2.1, п.п.5.2.5 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3, п.п.5.4.4 п.5.4, п.п.5.6.1 п.5.6, п.п.5.7.1 п.5.7, п.5.9 ст.5, п.6.1 ст.6, п.п.8.1.1 п.8.1, п.п.8.2.2 п.8.2, п.п.8.3.1, п.п.8.3.9 п.8.3 ст.8, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого відповідач дійшов висновку, що підприємством за період з 01.09.2009 року по 30.06.2010 року занижено податок на прибуток на загальну суму 1331946,00грн. в т.ч. по періодах:

- за 2009 рік в сумі 187513,00грн.;

- за І квартал 2010 року в сумі 947502,00грн.;

- І півріччя 2010 року в сумі 1144433,00грн.

та зменшено від"ємне значення об"єкта оподаткування в сумі 123724,00грн. за 2009 рік.

Встановлено також порушення п.4.1, п.4.5, п.п.7.3.1 п.7.3, п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", в результаті чого підприємством занижено податок на додану вартість на загальну суму 468060,00грн., в т.ч. серпень 2009 року - 4745,00грн., вересень 2009 року - 5989,00грн., жовтень 2009 року - 70512,00грн., листопад 2009 року -37632,00грн., грудень 2009 року - 1756,00грн., лютий 2010 року - 1960,00грн., березень 2010 року - 345466,00грн. та заниження в червні 2010 року підприємством від"ємного значення, що переноситься на наступні податкові періоди у рядку 26 Декларації на суму 63457,00грн.

На підставі зазначеного акту відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення: № 0000052301/0 від 13.01.2011 року, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем: податок на прибуток на загальну суму 1664930 грн. в тому числі за основним платежем 1331946 грн. та 332987 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями;

-№ 0000062301/0 від 13.01.2011 року, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем: податок на додану вартість на суму 585075 грн. в тому числі за основним платежем 468060 грн. та 117015 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями;

-№ 0000072301/0 від 13.01.2011 року, яким позивачу зменшено суму від'ємного об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 123724 грн. та нараховані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 30931 грн.

За результатами розгляду скарги позивача рішенням ДПА у Житомирські області про результати розгляду скарги від 12.01.2011 року № 5488/Г-С/25-009 в частині нарахування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 30931 грн. податкове повідомлення-рішення № 0000072301/0 від 13.01.2011 року було скасовано та винесено нове податкове повідомлення-рішення № 0000922301 від 23.03.2011 року, яким позивачу визначено суму завищення від"ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 123724 грн.

Перевіряючи доводи податкового органу щодо безпідставності віднесення позивачем до складу валових витрат посередницьких послуг, отриманих від ТОВ "Столиця-Консалт" на загальну суму 337500 грн., суд першої інстанції, з висновками якого погоджується і колегія суддів, виходив з того, що позивачем (Замовник) укладено договори про надання посередницьких послуг з ТОВ "Столиця Консалт" (Посередник) №018/ПГЕ від 11.06.2009 року, №023/ПГЕ від 22.09.2009 року, №024/ПГЕ від 20.10.2009 року, відповідно до яких Посередник зобов"язаний виконати ряд фактичних дій з метою пошуку оптимального контрагента, готового реалізувати газ природній Замовнику у відповідності умов останнього; надати допомогу Замовнику в укладені договорів.

Виконання умов договорів Посередником передбачалось у два етапи: пошук Продавця, та сприяння в укладенні договору, які включають в себе: проведення маркетингових досліджень кон"юктури ринку; використання власної та збирання іншої інформації про продавців Замовника; проведення необхідної рекламної роботи; здійснення переговорів та листування з потенційними Продавцями продукції для потреб Замовника. Посередник після знаходження Покупця зобов"язаний протягом 2 днів надати останньому інформацію: найменування та всі реквізити продавця, місцезнаходження продавця, зустрічні вимоги продавця до договору, пропозиції продавця.

В акті перевірки, відповідачем зазначено, що ТОВ "Полісся Газенерго" до перевірки не надано документів, які б засвідчували виконання в повній мірі умов укладених договорів між позивачем та ТОВ "Столиця-Консалт" та не надано ґрунтовних пояснень з підтверджуючими документами щодо економічної ефективності здійснення таких операцій, які було запропоновано надати платнику в ході проведення перевірки листом від 15.12.2010 року за №73604/10/23-1, крім того перевіркою не встановлено, а платником не доведено виконання всіх умов договорів, в тому числі і щодо правомірності формування винагороди посереднику. Також зазначено, що послуги зі сторони Замовника прийняті Галіцьким Г.І., проте, акти виконаних робіт скріплені підписами іншої особи. Таким чином, податковий орган дійшов висновку, що платником в порушення п.п.5.2.1. п.5.2., п.п.5.3.9.п.п.5.3. ст. 5 ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств" № 334/94-ВР від 28.12.1994 р., ТОВ "Полісся ГазЕнерго" безпідставно віднесено до складу валових витрат посередницькі послуги отримані від ТОВ "Столиця-Консалт" на загальну суму 337500 грн. в тому числі: за 3 кв.2009 р. - 87500 грн. та за 4 кв. 2009 року 250000 грн.

Такі висновки податкового органу базуються на тому, що в ході проведення перевірки ДПІ у м. Житомир було направлено запит до ДПІ у Оболонському районі м. Києва від 07.10.2010 року про проведення перевірки взаємовідносин між ТОВ "Полісся ГазЕнерго" та ТОВ "Столиця-Консалт" на що надійшла відповідь 01.12.2010 року про неможливість підтвердити взаємовідносини у зв'язку з відсутністю платника за місцезнаходженням. Даним листом також повідомлено, що остання декларація з податку на прибуток платником подана за півріччя 2009 року, з податку на додану вартість за серпень 2009 року.

Зазначені висновками акту перевірки та донараховані в цій частині позивачу податкові зобов'язання по податку на прибуток та податку на додану вартість по податкових повідомленнях-рішеннях від 13.01.2011 року № 0000052301/0, №0000062301/0, спростовуються наступними доказами.

Судом встановлено, що видами діяльності позивача, згідно статуту та довідки з ЄДРПОУ головного управління статистики у Житомирський області АА №048529 від 26.06.2008 року, є, в тому числі, виробництво промислових газів (КВЕД 24.11.0), виробництво газу (КВЕД 40.21.0), розподілення та постачання газу (КВЕД 40.22.0), транспортування газу трубопроводами (КВЕД 60.30.2), а також всі інші види діяльності, не заборонені чинним законодавством України (ст.5.2.6.1, ст. 5.2.41 Статуту).

Ліцензійна діяльність щодо поставки природного газу передбачена НКРЕ (Національна комісія регулювання електроенергетики) України стосується постачання газу лише українського видобутку.

З метою здійснення господарської діяльності у вигляді купівлі-продажу природного газу позивачем були укладені з ТОВ "Столиця-Консалт" агентські угоди, та за допомогою посередника укладені договори купівлі-продажу природного газу з ТОВ "Нафтогаззбут", а саме: №07-09/ГЗ від 03.08.2009 року, №04-10/ГЗ від 28.09.2009 року, №02-11/ГЗ від 23.10.2009 року, №03-12/Г3 від 23.11.2009 року.

Вказані договори купівлі-продажу ніким не оспорені, повністю відповідають умовам укладених Угод, які в свою чергу відповідають вимогам чинного законодавства.

Доказами виконання робіт по зазначеним агентським угодам ТОВ "Столиця-Консалт" є акти приймання-передачі виконаних робіт; банківські виписки Позивача щодо повної оплати сум агентських послуг по договорам; податкові накладні за відповідні періоди.

З огляду на приписи п. 1.32 ст.1, пункту 5.1, п.п.5.2.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" отримання послуг зі сприяння укладенню договорів постачання готової продукції, пошуку оптимальних покупців та узгодження обсягів поставок і вартості продукції безпосередньо пов'язане із господарською діяльністю ТОВ "ПоліссяГазЕнерго", а витрати, понесені позивачем у зв'язку з наданням йому послуг за агентським договором, прямо пов'язані з продажем готової продукції.

Позивач включив до складу валових витрат витрати по актах виконаних робіт, виконаних ТОВ "Столиця-Консалт" на підставі приписів пп. 11.2.1. п. 11.2. ст. 11 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" за датою фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг), що підтверджено актами виконаних робіт. Останні мають всі необхідні ознаки та реквізити первинного документу згідно приписів Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 № 996-ХІV. Отже, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про правомірність віднесення позивачем до складу валових витрат вартості агентських послуг отриманих від ТОВ "Столиця-Консалт" в сумі 337500,00грн.

Що стосується посилання відповідача на те, що актах виконаних робіт в порушення п.2 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" відсутній підпис Замовника, суд вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Визначення Первинного документу наведено у ст. 1 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Згідно із ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

У відповідності до ч. 2 ст. 9 вказаного Закону первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно пп. 2.1 та пп. 2.4 п. 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95 N 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.95 за N 168/704, первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Первинні документи (на паперових та машинозчитувальних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити, як назву підприємства, установи, від імені яких складено документ; назву документа (форми), код форми; дату і місце складання; зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному та вартісному виразі); посаду, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Вказаними документами визначені обов'язкові реквізити первинних документів для надання їм юридичної сили.

Матеріалами справи стверджується те, що акти виконаних робіт, складені у відповідності до вимог Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та містять всі необхідні реквізити.

В акті перевірки не зазначено будь-яких зауважень щодо неналежного заповнення ТОВ "Столиця-Консалт" податкових накладних. Відсутні в акті також будь-які висновки щодо не відображення позивачем у податкових деклараціях з ПДВ за відповідні періоди податкових зобов'язань за господарськими операціями з ТОВ "Столиця-Консалт".

Правила формування податкового кредиту, визначені пп. 7.4 - 7.6 ст. 7 Закону "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР, з аналізу яких вбачається, що визначальним фактором для формування податкового кредиту платником ПДВ є рух товарів (послуг) в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності такої особи - платника податку, та єдиною і достатньою підставою для формування такого кредиту є наявність податкової накладної, що засвідчує факт придбання товару (послуг), з урахуванням сплаченого ПДВ.

Враховуючи викладене та з огляду на те, що позивач, сплативши відповідні суми за отримані агентські послуги на підставі договорів та актів виконаних робіт, отримав податкові накладні, висновок відповідача про неправомірність віднесення позивачем до складу валових витрат вартості таких послуг та формування податкового кредиту - є безпідставними, а твердження відповідача про відсутність зв'язку між наданими послугами та господарською діяльністю позивача не відповідає дійсності.

Крім того, Закони України "Про податок на додану вартість" та "Про оподаткування прибутку підприємств" не ставить право платника податків на податковий кредит та на віднесення до валових витрат у залежність від дій чи бездіяльності його контрагентів (у тому числі з причин не відображення ними податкових зобов'язань).

Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про правомірність віднесення позивачем сум ПДВ у розмірі 67500,00грн. до податкового кредиту по агентським послугам отриманим від ТОВ "Столиця-Консалт2".

Щодо стосується віднесення позивачем до складу валових витрат сум, отриманих при здійсненні ним господарських операцій з ТОВ "Гринвуд" та ТОВ "Греїн-Експорт", судом встановлено наступне.

В акті перевірки вказано, що платником в порушення вимог ч. 1 статті 67 Конституції України, ст. 3, ст. 42, ч.1 ст. 208 Господарського кодексу України, ст. 203,ст. 215, ст. 216, ст. 228 Цивільного кодексу України, п.1.32, ст. 1, п.5.1, п.п. 5.2.1 п.5.2, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" неправомірно віднесено до складу валових витрат витрати по придбанню ячменю у ТОВ "Гринвуд" на загальну суму 1764267 грн. у І кв. 2010 року, та послуг комісіонера, пов'язаних з реалізацією ячменю на експорт, отриманих від ТОВ "Греїн-Експорт" на загальну суму 233359 грн. у ІІ кв. 2010 року, які є такими, що отримані на підставі укладених договорів, що є нікчемними та відповідно не пов'язані з господарською діяльністю підприємства".

Податковий орган вважає, що ТОВ "Полісся ГазЕнерго" у II кварталі 2010 року було реалізовано продукцію не властиву для основного виду діяльності підприємства за ціною, нижчою за вартість придбання такої, витрати по придбанню такою продукції віднесено до складу валових витрат у І кварталі 2010 року. Як наслідок, сума валових витрат від здійснення купівлі-продажу ячменю перевищила суму валових доходів. Результатом цього в податковому обліку була створена збиткова діяльність, тобто придбання даної продукції з її подальшою реалізацією були для ТОВ "Полісся ГазЕнерго" завідомо збитковими. Зі змісту угод і наступних дій платника податку, який продав товар за ціною, нижчою від ціни придбання, вбачається навмисне здійснення ним діяльності з метою вилучення коштів з державного бюджету шляхом безпідставного формування податкового кредиту з ПДВ.

Таким чином, на думку податкового органу, підприємством порушено вимоги цивільного законодавства щодо укладання правочину, який суперечить моральним засадам суспільства, а також порушує публічний порядок, спрямований на заволодіння майном держави, дохідної частини бюджету, а отже є нікчемним (ст.228 ЦК України).

Проте, як слідує з матеріалів справи, позивач здійснює свою діяльність на підставі статуту, яким передбачено здійснення цілого ряду виду діяльності без будь-яких обмежень.

Між ТОВ "Полісся ГазЕнерго" та ТОВ "Гринвуд" був укладений договір купівлі-продажу зерна №2502/10-1 від 25.02.2010 року, додаток №1 та додаток №2 від 25.02.2010 року .

Згідно видаткової накладної №РН-0000020 від 25.02.2010 року та акту приймання-передачі від 25.02.2010 року позивач отримав від ТОВ "Гринвуд" ячмінь 1-го та 3-го класу для продовольчих потреб врожаю 2009 року на загальну суму без ПДВ 1761666,67 грн.

Для реалізації придбаного ячменю, позивач уклав з ТОВ "Греїн-Експорт", яке спеціалізується саме на торгівлі та посередництві зерном, що підтверджується довідкою головного управління статистики АА №084521 від 10.07.2008 року, договір комісії №25/02-10 від 25 лютого 2010р.

За умовами та на виконання умов зазначеного договору комісії позивач передав ТОВ "Греїн-Експорт" ячмінь на комісію по актам прийму-передачі товару №1, №2, №3 від 25.02.2010 року.

В свою чергу, ТОВ "Греїн-Експорт" провело сертифікацію якості ячменю (сертифікати якості АА №017106 від 15.04.2010 року серії АА №017115 від 21.04.2010 року), уклало з покупцем - RIV Ltd(Великобританія) контракт №0305-001 та №514/10-001 та по вантажно-митним деклараціям здійснило відвантаження ячменю позивача на експорт.

За надані послуги ТОВ "Полісся ГазЕнерго" оплатило винагороду ТОВ "Греїн-Експорт" та підписало акти № ОУ-0000023, №ОУ-0000024, №ОУ-0000029 здачі-приймання (надання) послуг, отримав відповідні податкові накладні від ТОВ "Греїн-Експорт".

З наданих документів вбачається, що ціна придбання ячменю дійсно була вищою за ціну його продажу. Проте, враховуючи ціну товару без врахування ПДВ встановлено, що позивач все ж таки отримав прибуток від вказаних операцій.

Слід зазначити, що згідно положень статті 42 ГК України підприємництво, як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже така діяльність пов'язана з певним ризиком і неотримання прибутку і є таким ризиком.

Слід також зазначити, що визначаючи нікчемними правочини в цілому, виходячи лише з однієї неприбуткової для товариства операції, податковий орган не дослідив інші обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що продаж товару за ціною, нижчою від ціни його придбання, у даному випадку, спричинений намаганням платника податку уникнути ще більших збитків.

Приписами статті 215 Цивільного Кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Водночас, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Статтею 228 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

У складі цивільного правопорушення, передбаченого вказаною статтею міститься обов'язкова ознака -специфічна мета -порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Наявність мети, включеної до складу правопорушення підлягає обов'язковому доведенню.

Крім того, при кваліфікації правочину за цією статтею, має враховуватись вина, яка виражається у намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією із сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо. Таких доказів відповідачем суду не надано.

Крім того, відповідачем не надано доказів порушення позивачем при укладанні/виконанні правочину (правочинів) конституційних прав чи свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконного володіння ним внаслідок укладання та виконання договору, як і не доведено вини позивача та наявності умислу при укладенні угод.

При цьому, відповідачем не доведено, що позивачем вчинені навмисні дії, спрямовані на заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість та не доведено умислу учасника господарської операції у зменшені податкових зобов'язань, шляхом вчинення навмисно збиткових операцій суми податку. Адже обов'язок доказування обставин, що свідчать про умисне вчинення платником податку завідомо збиткових операцій з метою зменшення податкових зобов'язань з податку на додану вартість, покладається саме на податкові органи відповідно до положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Крім того, відповідачем не спростовується реальність відповідних операцій.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 13.01.2011 року за № 0000052301/0, №0000062301/0, в частині донарахування зобов'язань по сплаті податку на прибуток та штрафної (фінансової) санкції по операціям з ТОВ "Гринвуд" та ТОВ "Греїн-Експорт" є неправомірними.

При вирішенні питання щодо правильності донарахувань позивачу податкових зобов'язань по податку на додану вартість з зазначених операцій, суд першої інстанції обгрунтовано виходив з приписів пп. 7.4.1 п. 7.4, пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 "Про податок на додану вартість" та з врахуванням того, що позивач відповідно до укладених договорів, сплатив відповідні суми за отримані товари (доказом чого є відповідні банківські виписки), відвантажив їх, оплативши комісійні послуги на підставі договорів та актів виконаних робіт, отримав податкові накладні, дійшов висновку про безпідставність висновків відповідача щодо неправомірного віднесення позивачем до складу валових витрат вартості одержаних товарів та послуг, та, відповідно, формування податкового кредиту.

В акті перевірки податковим органом зроблено висновок щодо безпідставного віднесено до складу валових витрат позивача юридичних послуг, отриманих від ТОВ "Лемпіра Грпп" на загальну суму 69675 грн.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до договору від 02.02.2010 року №02/02-10, укладеного між замовником ТОВ "Полісся ГазЕнерго" в особі ОСОБА_11 та Виконавцем ТОВ "Лемпіра Групп" в особі ОСОБА_12, останнє надає юридичні послуги по супроводженню судового процесу. На виконання умов зазначеного Договору, Виконавець надав, а Замовник прийняв наступні роботи: усні консультації, складання позовної заяви до Житомирського окружного адміністративного суду про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення ДПІ у місті Житомирі на суму 836108,00 грн.; здійснено юридичне супроводження судового процесу по справі №2А-879/10/0670, надано усні консультації, підготовлені та складені процесуальні документи. Загальна вартість робіт склала 83610,00 грн. в тому числі ПДВ.

Висновки податкового органу базуються на тому, що згідно постанови від 01.03.2010 року Житомирського окружного адміністративного суду супроводження у справі №2А-879/10/670 в Житомирському окружному адміністративному суді по визнанню недійсним податкового повідомлення-рішення з податку на додану вартість здійснював ОСОБА_13, а не ТОВ «Лемпіра Групп.»

Доказами надання позивачу зазначених послуг та використання їх в його господарський діяльності є:

- договір №02/02-10 від 02.02.2010 року про надання юридичних послуг;

- акт приймання-здачі виконаних робіт по договору від 26.02.2010 року;

- рішення Житомирського окружного адміністративного суду по справі №2а-879/10/0670, що було прийнято на користь позивача, яким визнане неправомірним та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у м. Житомирі;

- представництво інтересів позивача у судовому процесу по справі №2А-879/10/0670 ОСОБА_13, який діяв за дорученням від ТОВ "Лемпіра Групп" ОСОБА_13 в межах укладеного договору з ТОВ "Лемпіра Групп" безпосередньо позивач видав довіреність на представлення його інтересів в суді, що узгоджується з нормами ст.ст. 39,42 КАС України;

- відсутність у Позивача юриста у штатному розписі;

- банківські виписки від 01.06.2010 року, від 10.06.2010 року, згідно яким Позивач сплатив ТОВ "Лемпіра Групп" за отримані юридичні послуги на суму 83610,00 грн. в тому числі ПДВ;

- відповідні податкові накладні.

Враховуючи викладене та з огляду на те, що позивач, сплатив відповідні суми за отримані юридичні послуги на підставі договору та акту виконаних робіт, отримав податкові накладні, висновок відповідача про неправомірність віднесення позивачем до складу валових витрат вартості таких послуг та формування податкового кредиту - протирічить вимогам чинного законодавства, а твердження відповідача про відсутність зв'язку між наданими послугами та господарською діяльністю позивача не відповідає дійсності.

Будь-яких зауважень з боку відповідача з приводу неналежного оформлення податкових накладних ТОВ "Лемпіра Групп" в акті не зазначено. Також відсутні в акті будь-які зауваження відповідача щодо не відображення позивачем у податкових деклараціях з ПДВ за відповідні періоди податкових зобов'язань за господарськими операціями з ТОВ "Лемпіра Групп".

Отже, позивач правомірно відніс до складу валових витрат вартість юридичних послуг ТОВ "Лемпіра Групп" на загальну суму 69675 грн. та сум ПДВ у їх складі до податкового кредиту.

Щодо правомірності віднесення позивачем до валових витрат суми вартості послуг по транслюванню рекламних відеороликів, то судом встановлено, що в якості заперечень відповідач посилається на те, що платником податку не доведено факт одержання рекламного продукту та перевіркою не встановлено, а платником не доведено правомірність формування валових витрат ТОВ "Полісся ГазЕнерго" за рахунок послуг, отриманих від ТОВ "Астро- Інформ".

Доказами надання зазначених послуг позивачу та використання їх в його господарський діяльності є:

- договір №01/03-10 від 01.03.2010 року про надання рекламних послуг, відповідно до п.2.1 якого Виконавець (ТОВ "Астро-Інформ") в період дії цього Договору приймає на себе зобов'язання організувати та провести рекламну компанію, що транслюється на Екранах, а Замовник (ТОВ "Полісся ГазЕнерго") зобов'язується сплатити послуги Виконавця на умовах і в порядку, передбаченому в цьому Договорі і в Додатках до нього,

- даток №1 до договору №01/03-10 від 01.03.2010 року, з зазначенням місця та часу трансляції реклами;

- акт №1 здачі-приймання робіт (надання послуг) по договору №01/03-10 від 01.03.2010 року;

- договори поставки природного газу №014/Г-2010 від 17.09.2010 року з ВАТ "Синельниківська Теплоізоляція", №017/Г-2010 від 20.06.2010 року ТОВ АВКО ЗХ "Еко продукт", №018/Г-2010 від 02.08.2010 року з Костянтинівським державним хімічним заводом, №010/Г-2010 від 10.09.2010 року з ТОВ "Сільськогосподарська фірма "Агроукрпаха", укладені в результаті проведеної рекламної компанії;

- банківські виписки від 09.03.2010 року, від 30.03.2010 року, від 21.04.2010 року, згідно яким позивач сплатив ТОВ "АСТРО-ІНФОРМ" за проведення рекламної компанії 101129,55 грн. в тому числі ПДВ;

- відповідні податкові накладні.

Таким чином, на виконання умов зазначеного договору, за період з 01.03.2010 року по 31.03.2010 року, позивач отримав від ТОВ «АСТРО ІНФОРМ» послуги по транслюванню рекламних відеороликів на плазмових екранах залізничних вокзалів, віднісши при цьому до складу валових витрат витрати в сумі 84345,00 грн.

Потреба у замовленні таких послух виникла для збереження темпів реалізації природного газу, що спонукало позивача активізувати зусилля по пошуку споживачів і як результат - отримання прибутку.

Право підприємства на податковий кредит також підтверджено належно оформленими податковими накладними та не заперечується актом перевірки.

Будь-яких зауважень з боку відповідача з приводу неналежного заповнення податкових накладних ТОВ "АСТРО-ІНФОРМ" в акті не зазначено та судом не встановлено.

Зважаючи на викладене, позивач правомірно, на підставі зазначених норм Законів України "Про оподаткування прибутку підприємств" та "Про оподаткування податком на додану вартість", відніс до складу валових витрат вартість рекламної компанії, проведеної ТОВ "АСТРО-ІНФОРМ" та сум ПДВ у їх складі до податкового кредиту.

Щодо правомірності віднесення до складу валових витрат послуг за виконання робіт ТОВ "Житомир Газсервіс" судом встановлено наступне.

Відповідач у акті перевірки зазначає, що в порушення п.5.1, п.п.5.2.1. п.5.2., п.п.5.3.9. п.5.3. ст. 5 ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств" ТОВ "Полісся Газенерго" безпідставно віднесено до складу валових витрат послуги за виконання робіт згідно договору №15/2009 АГ від 02.07.2009 року (по збору даних і підготовки проектної документації для будівництва АГНКС, яка будується на підставі, договору про сумісну діяльність між ТОВ "Полісся Газенерго" та ТОВ "ЖитомирГазсервіс", укладеного з ТОВ "Будперспектива-Люкс" на загальну суму 108802 грн.

З матеріалів справи слідує, що між ТОВ "Полісся ГазЕнерго" та ТОВ "Житомир Газсервіс" був укладений договір від 02.02.2009 р. за №02/02-09 про організацію сумісної діяльності і досягнення наступних господарських і комерційних цілей - будівництво газонаповнювальних комплексів (пропан-бутан, природний газ і будівель) на площах Житомирської області, які належать ТОВ "Житомир Газсервіс" на правах оренди.

Для виконання обов'язків по договору про організації сумісної діяльності, позивачем був укладений договір №15/2009 АГ від 02.07.2009 року з ТОВ "Будперспектива-Люкс" на виконання робіт, що ним передбачені.

Доказами надання зазначених послуг позивачу та використання їх в його господарський діяльності є:

- договір №15/2009АГ від 02.07.2009 року;

- договір про організацію сумісної діяльності від 02.02.2009 р. №02/02-09;

- акти №1, №2, №3, №4, №5 виконаних робіт до договору №15/2009АГ від 02.07.2009 року;

- звіти ТОВ "Будперспектива-Люкс" №1, №2, №3, №4, №5 про хід виконання договору М15/2009АГ від 02.07.2009 року з додаванням пояснень, таблиць та іншої інформації, на виконання умов договору;

- банківські виписки, згідно яким Позивач сплатив ТОВ "Будпермпектива-Люкс" за виконання робіт по договору 108802,00 грн. в тому числі ПДВ;

- відповідні податкові накладні.

Щодо правомірності формування податкового кредиту позивачем, слід зазначити, що тільки у випадку, коли суми ПДВ не підтверджені податковими накладними, платник податку не має права збільшувати податковий кредит на такі суми ПДВ.

З аналізу пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 "Про податок на додану вартість" вбачається, що до податкового кредиту включаються суми ПДВ нараховані (сплачені) у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (послуг), з метою їх подальшого використання в оподаткованих операціях у межах господарської операції платника податку.

Зважаючи на те, що здійснені позивачем витрати на послуги за виконання робіт згідно договору № 15/2009 АГ від 02.07.2009 року безпосередньо пов'язані з господарською діяльністю товариства, то згідно зазначеної норми Закону, суми податку на додану вартість, сплачені на виконання послуг по будівництву газонаповнювальних комплексів, відносяться до складу податкового кредиту. При цьому позивач, сплатив відповідні суми за отримані послуги на підставі договору та акту виконаних робіт, отримав податкові накладні, тому твердження відповідача спростовуються належними по справі доказами. Будь-яких зауважень з приводу неналежного заповнення податкових накладних судом не встановлено.

При дослідженні питання щодо правомірності встановлених відповідачем порушень неповноти визначення скоригованого доходу за період з 01.07.2009 року по 30.06.2010 року, про що стверджується в акті перевірки, суд першої інстанції виходив з того, що перевіряючі при цьому не врахували (не визнали) декларацію з податку на прибуток за 1 півріччя 2010 року, яка за своїм змістом не визнана як податкова звітність, у зв'язку з чим податковим органом встановлено заниження податку на прибуток на загальну суму 90214339 грн. в тому числі: за 2009 рік в сумі 17372 грн.; за 1 квартал 2010 року в сумі 1761667 грн.; 1 півріччя 2010 рік в сумі 90214339 грн.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо порушенням відповідачем вимог Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 р. №327

Судом встановлено, що відповідач діяв в порушення вимог Порядку №327, оскільки акт (арк. 5) містить інформацію та цифри, що не відповідають даним позивача, та не підтверджується первинними документами, місячними декларація по ПДВ, що подані до ДПІ у м. Житомирі. Разом з тим, представниками відповідача не надано достатніх та беззаперечних доказів відображення правомірності таких показників сум самостійно скоригованого валового доходу.

Крім того, на ст.. 9 акту відповідач зазначає, що перевіркою встановлено заниження задекларованих позивачем показників у рядку 01.6 Декларацій "інші доходи" на загальну суму 426934 грн. в т.ч. за 1 півріччя 2010 року (за рахунок невизнання декларації з податку на прибуток за 1 півріччя 2010 р.).

Однак, з досліджених матеріалів справи вбачається, що 09.08.2010 р. позивач подав до ДПІ у м. Житомирі декларацію з податку на прибуток за 1 півріччя 2010 р. та в подальшому позивачем отримано від ДПІ у м. Житомирі лист від 12.08.2010 року, яким остання повідомила позивача, що його податкова декларація з податку на прибуток за 1 півріччя 2010 року не визнана на підставі того, що в ній не проставлено прочерк в показниках, які не заповнюються.

Позивач повторно 24.09.2010 року направив на адресу ДПІ у м. Житомирі декларацію з податку на прибуток за 1 півріччя 2010 року та 30.09.2010 року позивач отримав відповідь, що його податкова декларація з податку на прибуток за 1 півріччя 2010 року не визнана з тих же підстав.

Враховуючи положення п.4.1.2. п.4.1. ст. 4 ЗУ "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", щодо обов'язку контролюючого органу прийняти податкову декларацію та відсутність такої підстави для її суд правильно вказав, що позивач належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства України задекларував та подав відповідні показники своєї діяльності відповідачу (що також підтверджується постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 17.11.2010 року по справі №2а-7854/10/0670, якою визнані неправомірними дії ДПІ у м. Житомирі щодо невизнання податкової звітності позивача, а саме податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 1 півріччя 2010 року).

Отже, доводи відповідача про заниження доходів з цієї підстави є неправомірним, а податкове повідомлення-рішення, винесене на підставі такого висновку є нечинним та підлягає скасуванню.

Крім того, висновками проведеної судово-економічної експертизи №11/09-11 від 06.10.2011 року спростовано висновки акта перевірки № 9984/23-1/34586446/0110 від 23.12.2010 року та підтверджено правомірність віднесення позивачем до складу валових витрат суми витрат по оплаті посередницьких послуг від ТОВ «Столиця-Консалт»на загальну суму 337500,00 грн., витрати по придбанню ячменю у ТОВ «Гринвуд»на суму 1764267,00 грн. та послуг комісіонера, пов'язаних з реалізацією ячменю на експорт, отриманих від «Греїн Експорт»на суму 233359,00 грн., правомірність віднесення до складу податкового кредиту, сформованого при придбанні ячменю у ТОВ «Гринвуд»на суму ПДВ 352333,00 грн. та при придбанні послуг комісіонера, пов'язаних з реалізацією ячменю на експорт, отриманих від « Греїн Експорт»на суму ПДВ 46672,00 грн. Також підтверджено правомірність віднесення ТОВ «Полісся Газ Енерго»до складу валових витрат по оплаті юридичних послуг, отриманих від ТОВ «Лемпіра Груп»на загальну суму 69675,00 грн., витрати по оплаті транслювання рекламних відеороликів на плазмових екранах залізничних вокзалів, отриманих від «Астро-Інформ» на загальну суму 84345,00 грн., витрати по оплаті послуг ТОВ «Будпреспектива-Люкс»на загальну суму 108802,00 грн. та правомірність сформованого податкового кредиту з зазначеним контрагентом на загальну суму ПДВ 21761,00 грн.

З огляду на приписи 2 ст. 71 КАС України, виходячи з обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду першої інстанції є обґрунтованими, а доводи апеляційних скарг відповідача та прокуратури Житомирської області не спростовують висновки суду першої інстанції.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з дотриманням норм матеріального та процесуального права при дотриманні норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в справі, підтвердженими доказами, колегія суддів апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає

Керуючись ст.ст. 195,198,200,205,206,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Державної податкової інспекції у м.Житомирі та прокуратури Житомирської області залишити без задоволення, а постнову Житомирського окружного адміністративного суду від "10" лютого 2012 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кузьменко

судді: С.С. Пасічник С.М.Хаюк

оздруковано та надіслано:

1- в справу

2 - позивачу Товариство з обмеженою відповідальністю "Полісся Газенерго" вул.Східна 71,м.Житомир,10012

3- відповідачу Державна податкова інспекція у м.Житомирі м-н Перемоги,2,м.Житомир,10014