Постанова № 27565540, 15.11.2012, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" листопада 2012 р. Справа № 5004/822/12

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Бригинець Л.М.

суддів Крейбух О.Г.

суддів Демидюк О.О.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Волинської області від 04.09.12 р.

у справі № 5004/822/12 (суддя Слободян Петро Романович )

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі - Фуд"

до відповідача: Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення №47 від 29.09.2011 року Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

за участю представників сторін:

позивача - Гаврилюк А.В. ( довіреність № 34/11 від 29.11.2011 р. ), Колодій О.В. (довіреність від 01.01.12р.)

відповідача (скаржника) - Гупало В.М. - голова відділення, Міськів Т.І. (довіреність №1 від 04.01.12р.), Саржан О.В. ( довіреність № 10 від 03.05.2012 р. )

Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 23.10.2012р. у справі № 5004/822/12 внесено зміни до складу колегії суддів. Колегію суддів визначено у складі: головуючий суддя Бригінець Л.М., суддя Крейбух О.Г., суддя Демидюк О.О.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 04.09.2012р. (суддя Слободян П.Р.) задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Визнано недійсним рішення №74 від 29.09.2011 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №32-11", в частині, що стосується ТзОВ "Фоззі-Фуд". Стягнуто з Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (м. Луцьк, вул. Винниченка, 67, код 20120930) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі - Фуд", (Київська область, м. Вишневе, вул. Промислова, 5, код 32294926) 985,00грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Волинської області від 04.09.12 р. по спразі № 5004/822/12 за позовом ТОВ "Фоззі-Фуд" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 вересня 2011 р. № 74 у справі № 32-11 скасувати повністю та прийняти нове рішення. Яке рішення має прийняти (відмовити в позові повністю чи частково) в апеляційній скарзі не зазначається.

На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи. Апелянт, також, посилається на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи полягає, на думку апелянта, в наступному: відділенням у своєму рішенні покладено в основу кваліфікації порушення дії порушників, в т.ч. Позивача, щодо обумовлення окремими пунктами договорів, незважаючи на перехід права власності на товари до торгівельних мереж, в договорах поставки (купівлі-продажу) умови повернення продукції постачальниками, не пов'язані із поставками неякісних товарів і інших випадків передбачених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, а саме у випадку поганої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації і т.і.

Апелянт також, зазначає, що в основу рішення суду першої інстанції покладено підпункт 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" та як зазначалося вище, постанови Вищого господарського суду України від 19.10.10 р. у справі № 16/25/10. Однак, дані норми стосуються зовсім іншого виду антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у встановленні однакових цін учасниками ринку в однаковий період часу (так звана "цінова змова"), що зовсім не відповідає обставинам, встановленим відділенням в оскарженому рішенні. В даному випадку судом необхідно було застосовувати норми визначені підпунктами 8.2 та 8.4 пункту 8 та пункту 14 даного Пленуму, так як справа не стосувалася цінових змов з метою підняття та фіксації цін на певному рівні у певний період часу на ринку, що регламентує пп. 8.3.

Зокрема, як встановлено Пленумом з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку

товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій (пп.8.2.); наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Зміст норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону. Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв'язку з виконанням суб'єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов'язань (пп. 8.4); для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентні узгоджені не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або навіть можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (пункт 14).

Відповідно до вимог ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Зазначена процесуальна норма в рішенні суду першої інстанції аналізу не піддавалася взагалі, у ньому не вбачається яких приписів даної норми порушено відділенням і чим це підтверджено Позивачем в суді першої інстанції.

Наводяться також інші доводи в обгрунтування вимог апеляційної скарги.

Позивачем подано письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому вимоги апеляційної скарги заперечуються.

Сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги.

Згідно статті 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв"язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Рішенням Адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 року №74 у справі №32-11 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що схожі дії ТзОВ "ПАККО Холдинг" (м. Луцьк вул. Савура, 21а, і.к. 34928470), ТзОВ "Континіум-Трейд" (м. Луцьк пр. Соборності, 43, і.к. 33170637), ПП "ТД"Салют" (м. Луцьк пров. Дорожній, 4, і.к. 36394628), ТзОВ "ТД "Аванта" (м. Луцьк пров. Макарова, 5, і.к. 35495114), ДП "Гарантія-Маркет" (м. Київ пр. Перемоги 94/1, і.к. 32254181) в особі Луцької філії, ТзОВ "Фоззі-Фуд" (Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе вул. Промислова, 5, і.к. 32294926), ТзОВ "Фудмаркет" (м. Київ, Залізничне шосе, 57, і.к. 36387233) - учасниками ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, які полягають в одночасному (синхронному) нав'язуванні контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації) не належних їм товарів протягом тривалого періоду 2010-2011 рр., що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних (неналежних постачальникам) товарів та порушенням вимог п.п. 8.5,8.6 ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля", призвели до обмеження між ними конкуренції і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч.3 ст.6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, що призводять до обмеження між ними конкуренції на суміжних ринках, зокрема при закупівлі для роздрібної реалізації продтоварів споживчого кошику - м'яса, птиці свіжої та замороженої, ковбас, молока та молокопродуктів, масла вершкового, олії рослинної, цукру, борошна, хлібобулочних виробів, круп та бобових, макаронних виробів, яєць, обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів - покупців, так як аналіз ситуації на зазначеному ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій; відповідно до абз.2 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Фоззі-Фуд" штраф у розмірі 30 000 гривень за порушення вказане в п. 1 даного рішення та зобов'язано ТОВ "Фоззі-Фуд" припинити це порушення у двомісячний термін з дня отримання рішення, чи в інший спосіб усунути порушення. (а.с. 17-29).

Не погодившись з вказаним рішенням 25.11.2011р. ТОВ "Фоззі-Фуд" звернулось до господарського суду з позовом до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №74 від 29.09.2011 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №32-11".

Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) проти позову заперечив та подав зустрічний позов про стягнення штрафу в розмірі 30000грн. та зобов'язання припинити порушення.

Рішенням господарського суду Волинської області від 30.01.2012р. відмовлено в задоволенні первісного позову ТОВ "Фоззі-Фуд" про визнання недійсним та скасування рішення №74 від 29.09.2011 року Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Зустрічний позов Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено повністю та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Промислова, 5 код 32294926) штраф в розмірі 30000грн.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.04.2012р. рішення господарського суду Волинської області від 30.01.2012 року у справі № 5004/2447/11 скасовано в частині задоволення зустрічного позову та стягнення 30000 грн. штрафу. В цій частині прийнято нове рішення - в зустрічному позові відмовлено. В решті рішення господарського суду Волинської області від 30.01.2012 року у справі № 5004/2447/11 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.06.2012р. рішення господарського суду Волинської області від 30.01.2012р. і постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 09.04.2012р. у справі № 5004/2447/11 скасовано в частині, що стосується розгляду вимог за первісним позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 № 74. Справу в цій частині передано на новий розгляд до господарського суду Волинської області.

При перегляді судових рішень місцевого господарського суду та апеляційного господарського суду, Вищий господарський суд України (постанова від 26.06.2012р.) зазначив, що суди попередніх інстанцій вказавши, що схожими діями учасників Ринку, в тому числі Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", "обмежено конкуренцію на більше, ніж 78 відсотках у 2010р. та 85% - у І півріччі 2011р.", не з'ясували та не зазначили, яким чином (у який спосіб) територіальним відділенням АМК вирахувано відповідні показники та якими конкретно доказами підтверджується саме таке обмеження конкуренції на цьому ринку у згадані періоди часу;

- не встановили та не відобразили в оскаржуваних рішеннях, чи доведено і якими засобами доказування, територіальним відділенням АМК при прийнятті Рішення № 74 і в суді відсутність інших, крім попередньої змови учасників ринку, чинників (пояснень) паралельної поведінки на Ринку Товариства та інших суб'єктів господарювання;

- не з'ясували та не зазначили в оскаржуваних рішеннях, чи доведено та якими саме доказами територіальним відділенням АМК його твердження щодо зменшення прибутковості виробників товарів та підвищення цін на їхню продукцію у безпосередньому зв'язку з діями Товариства, які цим відділенням кваліфіковано за ознаками статті 6 Закону.

У постанові Вищого господарського суду від 26.06.2012р. зазначено, що висновки місцевого і апеляційного господарських судів щодо негативних наслідків дій Товариства, які (наслідки) настали у вигляді обмеження конкуренції на Ринку, та узгодженості цих дій з діями інших суб'єктів господарювання слід визнати передчасними як такі, що не ґрунтуються на повному дослідженні обставин справи і доказів у ній.

В постанові ВГСУ від 26.06.2012р. зазначається також, що в основу висновків зі справи попередніми судовими інстанціями покладено доводи щодо суперечності дій Товариства (вчинюваних ним на умовах укладених з постачальниками договорів) вимогам пунктів 8.5 і 8.6 Національного стандарту України ДСТУ 4303:2004. Однак, при цьому названими судовими інстанціями не взято до уваги, що дані пункти містять не "вимоги", що були б обов'язковими для Товариства, а лише визначення термінів (понять) - відповідно "витрати торговельні" і "торговельна надбавка", причому згідно з пунктом 1.2 цього стандарту регламентовані в останньому терміни є рекомендованими (а не обов'язковими) для застосування в усіх видах нормативних документів, науково-технічній, довідковій та навчально-методичній літературі, що належить до торгівлі, для робіт зі стандартизації, сертифікації або для використання результатів цих робіт, що охоплюють програмні засоби для комп'ютерних систем.

Відповідно до ст. 11112 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов"язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

При новому розгляді справи місцевим господарським судом враховано зауваження суду касаційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного господарського суду.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні територіального відділення АМКУ № 74 від 29.09.2011р. зазначається:

- на території м. Луцька протягом 2010-2011 рр. діє 10 розгалужених торговельних мереж, які спеціалізуються переважно на реалізації продовольчих товарів. Найбільшими серед цих мереж є: "Волиньпак", "Колібріс", "Наш край", "Велика кишеня", "Сільпо", "Фуршет", "Салют", "ТамТам", "Барвінок". Торговельні мережі "Волиньпак", "Колібріс", "Наш край", "Салют", "Смачно" у м. Луцьку мають розгалужену систему неспеціалізованих магазинів переважно продовольчого асортименту. Торговельні мережі "Велика кишеня", "Фуршет", "Барвінок" та "Сільпо" на території м. Луцька здійснюють реалізацію продовольчих товарів через мережу супермаркетів (по одному магазину на кожну торговельну мережу);

- Товариство зареєстроване за місцезнаходженням: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Промислова, 5, західне регіональне управління мережі "Сільпо": м. Львів, вул. Городоцька, 367. Одним з основних видів діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту (КВЕД 52.11.0), що здійснюється в м. Луцьку в 1-му продуктовому супермаркеті під ТМ "Сільпо" і є суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону. ПАТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Рітейл Капітал" (м. Київ) володіє 99, 99% СФ ТОВ "Фоззі-Фуд" та контролює його діяльність;

- при аналізі становища суб'єктів господарювання на Ринку встановлено (територіальним відділенням АМК), що протягом 2010 року на цьому ринку частка Товариства була 7, 15% , у першому півріччі 2011 частка Товариства на Ринку становила 13, 5%;

- обсяг Ринку встановлено за даними суб'єктів господарювання та органу статистики; дані останнього менші за дані, отримані від супермаркетів, тому для визначення часток учасників ринку проаналізовано інформацію, отриману безпосередньо від супермаркетів;

- перевіркою, здійсненою територіальним відділенням АМК, установлено, що ТОВ "ПАККО Холдинг", ТОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД "Салют", ТОВ "ТД "Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі його Луцької філії, ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фудмаркет" розроблено типові (однотипні) договори поставки продукції, укладення яких (саме на зазначених у них умовах) для товаровиробників та постачальників є обов'язковою умовою наявності продукції виробника на полицях торговельних мереж. Умови повернення постачальнику неналежної йому продукції на названих умовах містить переважна більшість чинних договорів поставки названих суб'єктів господарювання;

- у згаданих договорах названі суб'єкти господарювання виступають покупцями, контрагенти -постачальниками, пропонуються та сторонами узгоджуються такі істотні умови, як предмет договору, порядок погодження замовлень на товар, асортимент, кількість та якість товару, строки та порядок поставки і передачі товару, час переходу права власності на товар, ціна, порядок розрахунків, тара і маркування, зобов'язання сторін і маркування, зобов'язання сторін, їх відповідальність, умови повернення продукції продавцю, термін дії договору, реквізити сторін і т.ін.;

- у відповідних договорах зазначено, що: постачальники зобов'язуються передавати у власність покупця товари партіями згідно з накладними у відповідності до замовлень покупця товари, а покупець зобов'язується проводити оплату за товар та приймати його на умовах договору; купівля-продаж кожної партії товару здійснюється на підставі накладної згідно із замовленням покупців; час переходу права власності на товар окремо додатково обумовлений пунктами договорів, а саме стосовно Товариства -в момент передачі товару на рампі покупця та підписання сторонами відповідних накладних (пункт 3.17 договору), при цьому постачальники несуть усі ризики загибелі, псування товару тільки до моменту переходу права власності на товар до покупців;

- окремими пунктами згаданих договорів обумовлюється можливість повернення продукції постачальникам, не пов'язана з поставками неякісного товару, а саме: у випадках поганої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації і т. ін. (щодо Товариства -"у випадку на зближення чи спливу терміну реалізації та строку придатності, закінчення сезону для сезонних товарів, товар не користується попитом, закінчення строку дії ліцензії торгівельної мережі на ліцензійні товари" -пункт 5.8). При цьому постачальники зобов'язуються протягом 5-7 календарних днів з моменту отримання від покупців відповідної вимоги за власний рахунок забрати такі товари, документально оформити даний факт та повернути покупцям сплачені за товар кошти; а у випадку якщо покупці у визначений термін не виконають свої зобов'язання щодо товару, термін придатності якого до реалізації закінчився, покупці мають право провести утилізацію цього товару та стягнути з постачальників у безспірному порядку витрати на утилізацію;

- процес укладання договорів поставки продукції до супермаркетів ТОВ "ПАККО Холдинг", ТОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД "Салют", ТОВ "ТД "Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі його Луцької філії, Товариства, ТОВ "Фудмаркет" супроводжується отриманням постачальниками маркетингових досліджень, інформаційних, мерчадайзингових та інших подібних послуг, проплат, без укладення/здійснення яких поставка продукції постачальниками до супермаркетів неможлива. Дані послуги в усіх торговельних мережах (незалежно від того, як ці послуги названі в договорах) зводяться до надання послуг маркетингу, починаючи від моніторингу споживчого попиту на продукцію замовника, організації і проведення заходів із стимулювання збуту продукції, консультування споживачів продукції з питань її якісних характеристик і закінчуючи наданням у користування торгових площ, рядів для розміщення продукції (належної на праві власності торговельній мережі) та реклами на неї;

- територіальному відділенню АМК надано чинні затверджені керівниками названих торговельних мереж посадові інструкції продавця продовольчих товарів, комірника, керуючого магазином, заступника керуючого магазином, у яких передбачено пункти щодо оптимізації, пришвидшення продажу товарів та їх обігу по ланцюжку замовлення купівля покупцем: "забезпечення обраними формами та методами роботи із збільшення об'ємів реалізації товарів", "забезпечення товарного сусідства", "контроль за термінами придатності", "своєчасне поповнення робочого запасу товарів", "заповнення порожніх місць на стелажах та вітринах", "нагляд за наявністю акцизних та спеціальних марок", "вжиття інших заходів, спрямованих на привабливу викладку товарів", "консультування клієнтів", "пропонування нових товарів", "вивчення попиту", "управління замовленнями, в т.ч. визначення їх об'єму", "дотримання планової оборотності товару", "оперативне втручання з метою розподілення товарів між торговим залом та складом", "аналіз об'ємів продажу товарів визначеної групи, використовуючи параметри товарообіг, залишки", "ведення статистики продаж" і т.д.;

- відповідно до пункту 8.5 розділу 8 ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля" витрати обігу (витрати торговельні) -це витрати живої та матеріалізованої праці у грошовій формі у сфері оптової та роздрібної торгівлі, які виникають у процесі доведення товарів від виробника до споживачів і охоплюють витрати, які пов'язані з продовженням процесу виробництва у сфері обігу. А згідно з пунктом 8.6 названого ДСТУ торговельна надбавка -це різниця між ціною продажу і ціною закупівлі товару, яка забезпечує продавцю покриття витрат обігу з продажу даного товару та одержання прибутку. Тобто витрати, понесені торговельними мережами у зв'язку з продовженням з наявними залишками продукції, термін придатності якої закінчився (в інших випадках вона може пропонуватися до роздрібної реалізації) повинні відшкодовуватися торговельною надбавкою, і така продукція (належна на праві власності торговельній мережі) не повинна повертатися постачальникові;

- названими схожими діями згаданих учасників Ринку, в тому числі Товариства, обмежено конкуренцію на більше ніж 78% у 2010 році та на 85% - у першому півріччі 2011 року. При цьому у 2008 -2009 рр. ЛФ ТОВ "Сільпо-55" (супермаркет "Сільпо" ТОВ "Фоззі-Фуд" на даний і в той час у м. Луцьку, керівництво яким здійснювало Західне регіональне управління мережі "Сільпо" в особі Мантюк Ю.В. і Колодія О.В.) та іншим суб'єктам господарювання адміністративною колегією територіального відділення АМК надавалися рекомендації від 17.12.2008 № 47 щодо припинення аналогічного порушення шляхом приведення умов договорів поставки до умов, "обумовлених значною конкуренцією". На ці рекомендації Товариство у письмовій формі не реагувало, але у зв'язку з виконанням їх іншими значимими (основними) учасниками ринку та незначною часткою Товариства на Ринку дії на останньому були визнані припиненими; тобто Товариству та іншим учасникам Ринку до вчинення порушення було відомо, які його/їх дії матимуть антиконкурентний ефект та ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- наведене свідчить про узгодженість дій Товариства, ТОВ "ПАККО Холдинг", ТОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД "Салют", ДП "Гарантія-Маркет" в особі його Луцької філії з визначеного згідно з Рішенням № 74 порушення, яке не може бути пояснене об'єктивними причинами; водночас зазначені узгоджені дії є схожими;

- на суміжних ринках виробництва продтоварів зазначені повернення поставленої продукції призводять до зменшення прибутковості виробників продтоварів і змушують останніх переглядати ціни на вироблену продукцію в бік її підняття, в результаті відбувається обмеження прав кінцевих споживачів, які могли б купувати продтовари меншої вартості за нижчими цінами;

- укласти договори на своїх умовах, без включення до них умов щодо повернення поставленої до торговельних мереж продукції, можуть лише найбільші постачальники -"Світоч", "Coca-Cola", "Олейна", "Радема", "Солодко" та ін. і імпортери. Водночас аналіз договорів купівлі-продажу (поставки) товарів товаровиробниками до "магазинів біля дому" чи посередникам (ПП "Айслаг", ФОП Говорук М.П., ФОП Каламарчук О.Ф., ТОВ "Смарт Логістик", ТОВ "Наша справа" та ін.) засвідчив відсутність умов щодо повернення продукції, тобто невигідність та непотрібність таких умов товаровиробникам і посередникам та нав'язування їх торговельними мережами у форматі супермаркетів.

Матеріали справи свідчать та встановлено судом першої інстанції, що виходячи із змісту Рішення № 74 зазначені в ньому дії Товариства "Фоззі-Фуд" та інших суб'єктів господарювання територіальним відділенням АМК кваліфіковано за ознаками частини третьої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частинами першою і третьою статті 6 Закону:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- антиконкурентними узгодженими діями вважається, зокрема, вчинення також суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (з подальшими доповненнями) зазначено, зокрема, таке:

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України;

- суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок, зокрема, дій суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку протягом певного періоду часу;

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники (тобто інші, ніж попереднє узгодження дій), що можуть позначатися на поведінці суб'єктів господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" в рішенні органу Антимонопольного комітету України мають зазначатись: докази обмеження конкуренції, зокрема дій суб"єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку протягом певного періоду.

Крім посилання на попереднє узгодження дій суб"єктів господарювання орган АМК має доводити і інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб"єктів господарювання (на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару і т.д). Так само на орган Антимонопольного комітету України покладається обов"язок доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

За результатами нового розгляду справи, рішенням господарського суду Волинської області від 04.09.2012р. задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Визнано недійсним рішення №74 від 29.09.2011 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №32-11", в частині, що стосується ТзОВ "Фоззі-Фуд".

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обгрунтованість позовних вимог ТОВ "Фоззі-Фуд" з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи: недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими: невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи: порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з статтею 1 вказаного Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною першою статті 5 Закону встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угоду будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

З аналізу норм п. 1 ст. 50 та ч.3 ст. 6 Закону можна дійти висновку, що в результаті комплексного дослідження послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту необхідно було встановити та зазначити у рішенні територіального відділення АМКУ фактичні обставини, що мають свідчити про схожість згаданих дій (бездіяльності), їх узгодженість, наявність у цих діях (бездіяльності) антиконкурентного характеру та відсутність об'єктивних причин для вчинення цих дій (бездіяльності), що Відповідачем зроблено не було.

Щодо однотипності умов договорів поставки, укладених вказаними суб"єктами господарювання (покупцями) з постачальниками, на які вказує рішення органу АМКУ слід зазначити, що згідно договору поставки ТОВ "Фоззі-Фуд" повертає товар у випадку наближення чи спливу терміну реалізації та строку придатності, закінчення сезону для сезонних товарів, товар не користується попитом, закінчення строку дії ліцензії торгівельної мережі на товари ліцензійні товари (п. 5.8 Договору) в той час, як ТОВ "Континіум-Трейд" повертає товари у випадку слабкої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів до реалізації (п. 9.1.5 Договору).

При порівнянні цих договорів вбачається, що умови вказаних договорів поставки відрізняються за кількістю підстав для повернення товару, змістом цих підстав, різним розміщенням цих пунктів в договорі. Тобто, договори не є схожими, а норми щодо повернення товару постачальникам відрізняються один від одного.

З огляду на зазначене вище, під визначення схожих дій підпадають більшість умов договорів поставки на ринку роздрібної торгівлі. Відповідач зазначає, що усі учасники розслідування мають типові договори, в яких визначені однакові істотні умови. Предмет договорів є однаковим.

З договорів не вбачається, що схожість умов договору є результатом узгодженості антиконкурентної поведінки. Вбачається, що це є проявом специфіки відповідного товарного ринку.

Згідно частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом , іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. ( ч. 7 ст. 179 ГК України).

Таким чином, сторони зобов'язані діяти у межах укладеного ними на підставі вільного волевиявлення договору та у відповідності до його умовам.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що просте співпадіння умов договору не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкуретних узгоджених дій).

В рішенні №74 Територіального відділення АМК України зазначено також, що схожими діями у часників ринку, в т.ч. ТОВ "Фозі-Фуд" обмежено конкуренцію на більше, ніж 78% у 2010 році та 85% - у І півріччі 2011 p., проте вказане рішення не містить інформацію, яким способом територіальним відділенням АМКУ вирахувано відповідні показники та якими доказами підтверджується саме таке обмеження конкуренції на цьому ринку у зазначені періоди.

Так, Відповідач (територіальне відділення АМКУ) зазначає, що розрахунок обмеження конкуренції здійснювався відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і Тимчасових методичних рекомендацій щодо визначення основних типів товарних ринків. Однак, дані документи не визначають методику визначення рівня обмеження конкуренції, а лише допомагають визначити межі та тип ринку на якому буде проводитися розслідування.

Рішення територіального відділення АМКУ №74 грунтується на тому, що дії Товариства (вчинювані ними на умовах укладених з постачальниками договорів) суперечать вимогам пунктів 8.5 і 8.6 Національного стандарту України ДСТУ 4303:2004. Однак, дані пункти містять не "вимоги", що були б обов'язковими для Товариства, а лише визначення термінів (понять) - відповідно "витрати торговельні" і "торговельна надбавка", причому згідно з пунктом 1.2 цього стандарту регламентовані в останньому терміни є рекомендованими (а не обов'язковими) для застосування в усіх видах нормативних документів, науково-технічній, довідковій та навчально-методичній літературі, що належить до торгівлі, для робіт зі стандартизації, сертифікації або для використання результатів цих робіт, що охоплюють програмні засоби для комп'ютерних систем.

Тобто, вказані пункти ДСТУ не регулюють наявність чи відсутність у договорах поставки норм щодо повернення товарів постачальникам, а визначають поняття витрат обігу, торгівельних витрат та торговельної надбавки.

Крім того, у письмових поясненнях відповідач зазначає, що до повноважень органів АМКУ не входить контроль за дотриманням суб'єктами господарювання тих чи інших ДСТУ.

Таким чином, відповідач в своєму рішенні не може зазначати про порушення норм ДСТУ учасниками ринку, ні як основну, ні як додаткову кваліфікуючу підставу.

У рішенні відповідач не наводить доказів на доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку.

Факт узгодженості дій ТОВ "Фоззі-Фуд" відповідач обґрунтовував наступним: "У 2008-2009 роках ЛФ ТОВ "Сільпо-55" та іншим відповідачам у справі № 32-11 адміністративною колегією територіального відділення надавалися рекомендації від 17.02.2008 № 47 щодо припинення аналогічного порушення шляхом приведення умов договорів поставки до умов обумовлених значною конкуренцією. На дані рекомендації Позивачем не було письмово відреаговано. Тобто, позивачу та іншим учасникам ринку до вчинення порушення було відомо, які його/їх дії в конкуренції міститимуть антиконкурентний ефект та порушення законодавства про захист економічної конкуренції.".

Як видно із пояснень та рішення відповідача аналогічне порушення, у результаті якого було територіальним відділенням прийнято Рекомендації від 17.02.2008 № 47, було визнано припиненим, оскільки більшість учасників ринку відреагували на рекомендації. Водночас магазини Сільпо продовжують працювати за даною схемою, оскільки ТОВ "Фоззі-Фуд" не вчиняло тоді та не мало потреби вчиняти зараз схожі узгоджені антиконкурентні дії.

Також, умова про повернення товару містилася в договорах підприємств, які здійснювали свою діяльність у 2008 -2009 роках. Підприємства, що здійснювали діяльність роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, були створені в різний час, відповідно вийшли на ринок в різний момент, а отже, не могли домовитися про здійснення саме такої поведінки.

Як зазначив, відповідач у 2008 році правопорушення було визнано таким, що припинено, однак, він не визначив моменту з якого інші учасники ринку повернулися до даного звичаю.

З тексту рішення та тексту відзиву на позовну заяву вбачається, що відповідач не довів з посиланням на відповідні докази факт домовленості або змови в будь-якій формі, не спростував того факту, що ТОВ "Фоззі-Фуд" не мало необхідності вчиняти схожі дії, що у 2008 році така поведінка мала місце на ринку, а отже, вона тоді не була порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Той факт, що усім учасникам ринку було відомо про наявність рекомендацій не може бути доказом узгодженості, оскільки він підтверджує лише те, що Відповідач побачив у діях суб'єктів господарювання ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, однак, не розслідував даний факт та не встановив порушень.

Водночас саме домовленість суб'єктів господарювання є кваліфікуючою ознакою при визначенні узгодженості дій таких учасників ринку та відсутність інших факторів для такої поведінки.

Як було зазначено вище, Пленум Вищого господарського суду України у п. 8.3. своєї постанови від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відмічає, що судам слід з'ясувати чи зазначено в рішенні Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

З рішення № 74 від 29.09.2011, з поданого відзиву на позовну заяву та додаткових пояснень, вбачається, що відповідач не зазначає доказів та не наводить в рішенні будь - яких показників обмеження конкуренції, а лише відмічає, що оскільки учасники ринку, нібито вчинили схожі дії, то сумарно зайнявши нішу на ринку, вони обмежили конкуренцію. Відповідачем не досліджено динаміки цін, витрат виробників, які впливають на вартість товару.

З наведеного вбачається, що відповідачем не досліджено фактів обмеження конкуренції, а лише зазначено про них. Отже, відповідач не повністю з'ясував та не довів обставин, які мають значення для справи.

Посилаючись в оскаржуваному рішення на співвідношення дій ТОВ "Фоззі - Фуд" з іншими торгівельними мережами та іншими учасниками ринку роздрібної торгівлі, які, на думку відповідача, не порушують законодавства про захист економічної конкуренції, відповідач не зазначив про динаміку відпускних цін виробниками учасникам розслідування та іншим суб'єктам, які займають 15% ринку в 2011 році, не зазначив також обсяги виготовлення товару виробником, обсяги поставки ТОВ "Фоззі - Фуд", іншим мережам, іншим суб'єктам ринку та не вказує обсяги повернення товару.

Тобто, відповідач не зазначає жодного критерію, який може тим чи іншим чином свідчити про обмеження конкуренції на ринку роздрібної торгівлі товару.

Необгрунтованим в рішенні Відповідача є посилання на ту обставину, що ціни на товар постачальників збільшуються у зв'язку з наявністю у договорах поставки умов про повернення товару, а наявність послуг маркетингу підтверджує нав"язування контрагентам в договорах поставки умов щодо повернення товарів.

Повернення товару є правом, а не обов'язком Позивача, тому застосовується при настанні певних обставин та не має впливу на формування цін відносно об"єму поставок та не пов"язане з послугами мерчандайзингу.

Що стосується відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій, в обґрунтування чого відповідач зазначає: "учасники ринку мають зовсім різні умови роздрібної торгівлі, що склалися та були об'єктивно і суб'єктивно обумовлені різними умовами діяльності на протязі тривалого часу. В кожного різні підходи роботи із постачальниками, у визначенні умов поставки, дисконтних програм, надання знижок покупцям, періодів розрахунків тощо".

Отже, наведені відповідачем обставини є діями, які здійснюється за різних умов та не суперечать вимогам законодавства. Так, як не суперечить вимогам законодавства, умова про повернення товару, але здійснюється за різних умов. Ні в рішенні, ні у відзиві на позовну заяву, відповідачем не було зазначено, що умова про повернення товару суперечить вимогам цивільного чи господарського законодавства.

Згідно ст.ст. 32-34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, Відповідачем (апелянтом) в оскаржуваному Рішенні №74 не доведено схожість дій учасників ринку послуг з організації роздрібної торгівлі; узгодженість цих дій; не доведено, що вказані дії мають антиконкурентний характер, а також не доведено, що відсутні об"єктивні причини для їх здійснення, як того вимагає ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Доводи апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.

Порушень норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції судова колегія не встановила, а тому підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення -відсутні.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Волинської області від 04.09.2012р. у справі №5004/822/12 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 04.09.2012р. у справі №5004/822/12 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Бригинець Л.М.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Демидюк О.О.