Ухвала суду № 27544496, 08.11.2012, Апеляційний суд Київської області

Справа № Провадження №10с-293/12 10/1090/8670/12 Головуючий у І інстанціїКовальчукКатегоріяДоповідач у 2 інстанції Колокольникова08.11.2012

УХВАЛА

Іменем України

05 листопада 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі :

Головуючого-судді - Шроля В. Р.

суддів - Колокольнікової Н.М., Ященко І.Ю.

прокурора - Красківського В.П.

захисника - ОСОБА_1

скаржника - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію захисника ОСОБА_1 на постанову Києво -Святошинського районного суду Київської області від 09 жовтня 2012 року, якою скарга захисника ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи начальника слідчого відділу ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області від 29.05.2012 року за фактом ухилення від сплати податків відносно директора ТОВ «Нотекс-Буд»ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, - залишена без задоволення.

Згідно постанови суду, 24.09.2012 року захисник ОСОБА_1, звернувся до суду із скаргою на постанову про порушення кримінальної справи начальника слідчого відділу ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області від 29.05.2012 року відносно директора ТОВ «Нотекс-Буд»ОСОБА_3 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, в якій просив скасувати постанову про порушення кримінальної справи начальника слідчого відділу ДПІ у Києво-Святошинському Київської області від 29.05.2012 року відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, оскільки вважав, що постанова винесена без додержанням вимог статей 94, 98 КПК України.

Суд, прийшов до висновку, що дана скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови.

Згідно вимог ч 2 ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

За ч. 3 ст. 212 КК України, за якою порушено кримінальну справу № 13-9747, злочином є діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

З наданих суду матеріалів, на підставі яких було порушено дану кримінальну справу, вбачається, що 29.05.2012 року начальником слідчого відділу ДПІ у Києво- Святошинському районі Київської області була порушена кримінальна справа № 13-9747 за фактом ухилення від сплати податків відносно директора ТОВ «Нотекс-Буд»ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України.

Під час проведення дослідчої перевірки встановлено, що ДПІ у Києво- Святошинському районі Київської області було проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Нотекс-Буд»(код ЄДРПОУ 33191932) з питань правильності сплати податків на додану вартість при взаємовідносинах з рядом СГД за період з 01.03.2011 року по 31.03.2011 року та з 01.05.2011 року по 31.08.2011 року, за результатами якої складено акт перевірки № 16/22-05/33191932 від 14.03.2012 року. В результаті умисних протиправних дій директора ТОВ «Нотекс-Буд»ОСОБА_3 до державного бюджету не сплачено податок на додану вартість на загальну суму 2 690 290 грн., що більше ніж у 5000 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Приводом до порушення кримінальної справи стало проведення ДПІ у Києво- Святошинському районі Київської області позапланової виїзної перевірки ТОВ «Нотекс- Буд»(код ЄДРПОУ 33191932) з питань правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податку на додану вартість при взаємовідносинах з рядом СГД за період з 01.03.2011 року по 31.03.2011 року та з 01.05.2011 року по 31.08.2011 року, за результатами якої складено акт перевірки № 16/22-05/33191932 від 14.03.2012 року.

Підставами для порушення кримінальної справи став акт документальної перевірки № 16/22-05/33191932 від 14.03.2012 року, а також пояснення ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, первинних фінансово-господарських документів ТОВ «Нотекс-Буд», та достатні дані, які вказують на наявність в діях директора ТОВ «Нотекс-Буд»ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, що містяться в матеріалах дослідчої перевірки.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року № 3- рп/2003 суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав, передбачених ст. ст. 94, 98 КПК України, для винесення таких постанов.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати т: питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Статтею 94 КПК України встановлений перелік приводів та підстав до порушення кримінальної справи. Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також подальше її спрямування.

Відповідно до вимог п. 5.2.1. ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», податкове зобов'язання платника податків, нараховане контролюючим органом відповідно до пунктів 4.2 та 4.3 статті 4 цього Закону, вважається узгодженим у день отримання платником податків податкового повідомлення, за винятком випадків, визначених підпунктом 5.2.2 цього пункту.

Згідно до п.п. 55.18 Податкового Кодексу України зазначено, що з урахуванням строків давності, визначених ст. 102 цього Кодексу, платник податків має право оскаржити в суді податкове повідомлення-рішення або інше рішення контролюючого органу про нарахування грошового зобов'язання у будь-який момент після отримання такого рішення.

Згідно вимог п. 56.22 ст. 56 Податкового кодексу України, якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке обвинувачення базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України.

При розгляді даної справи встановлено, що на час винесення слідчим оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи, а саме: 29.05.2012 року, прийнятий ДПІ Києво-Святошинського району Київської області акт документальної перевірки № 16/22-05/33191932 від 14.03.2012 року, що стало підставою для порушення кримінальної справи. ТОВ «Нотекс-Буд»було оскаржено до Київського окружного адміністративного суду.

03 травня 2012 року Київським окружним адміністративним судом відкрито провадження по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Нотекс-Буд»до Державної податкової інспекції у Києво- Святошинському районі Київської області про визнання протиправними та скасування висновків акту перевірки, податкового повідомлення-рішення.

В судовому засіданні захисник, який виступає в інтересах ОСОБА_3, в наданих поясненнях зазначив, що Київським окружним адміністративним судом у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Нотекс-Буд»до Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Київської області про визнання протиправними та скасування висновків акту перевірки, податкового повідомлення-рішення відмовлено. На даний час Київським апеляційним адміністративним судом відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою ТОВ «Нотекс-Буд»на постанову Київського окружного адміністративного суду від 14 червня 2012 року у справі за позовом ТОВ «Нотекс-Буд»до Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Київської області про визнання протиправними та скасування висновків акту перевірки, податкового повідомлення - рішення.

Відповідно до роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08 жовтня 2004 року абз. 3 п. 15 «Про деякі питання застосування законодавства про ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів»вбачається, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні віл сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України.

З оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи вбачається, що приводом до порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Нотекс-Буд»ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, стало проведення ДПІ у Києво-Святошинському районі документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Нотекс-Буд». Підставами до порушення кримінальної справи стали дані, які були зібрані в ході розслідування кримінальної справи та дослідчої перевірки, а саме: достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, що містяться не лише в акті документальної перевірки № 16/22-05/33191932 від 14.03.2012 року, а й у відібраних поясненнях у ОСОБА_3 від 12.04.2012 року, ОСОБА_4 від 11.04.2012 року, ОСОБА_5 від 28.09.2011 року, ОСОБА_6 від 17.05.2012 року, ОСОБА_7 від 21.05.2012 року, ОСОБА_8 від 12.04.2012 року, ОСОБА_9 від 02.03.2012 року, ОСОБА_10 від 16.11.2011 року, первинні фінансово-господарські, реєстраційні та звітні документи ТОВ «Нотекс-Буд».

Судом встановлено, що як вбачається з досліджених в судовому засіданні матеріалів, які слугували приводом та підставами для порушення кримінальної справи, в тому числі зі змісту оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи, що слідчий зазначив приводи та підстави для порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Нотекс-Буд»ОСОБА_3 за фактом ухилення від сплати податків за ч. З ст. 212 КК України.

Враховуючи вищевикладене, суд, не розглядаючи і заздалегідь не вирішуючи питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті, не вдаючись до оцінки доказів, дійшов висновку, що підстави для задоволення скарги відсутні, оскільки вимоги ст. ст. 94, 98 КПК України при винесенні оскаржуваної постанови порушено не було, а тому суд прийшов до висновку, що скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення.

В апеляції захисник ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду як незаконну та необгрунтовану та постанову начальника слідчого відділу ДПІ у Києво-Святошинському районі про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України.

Вважає, постанову слідчого про порушення стосовно ОСОБА_3 кримінальної справи незаконною, оскільки, вона винесена без дотримання вимог ст.ст. 94, 98 КПК України, тобто без достатніх для цього приводів і підстав та за відсутності достатніх фактичних даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину. Так, слідчий ніякої перевірки не проводив, аналізу зібраних фактичних даних не робив, умисного ухилення від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах не довів.

При винесенні постанови, судом не враховано те, що на момент порушення кримінальної справи податкове повідомлення-рішення не було узгоджено, кримінальна справа порушувалась тільки на підставі акту перевірки, в якому йде посилання на пояснення директорів, засновників; що на постанови про відмову в задоволенні клопотання, щодо порушення кримінальної справи за фактом створення суб'єкта підприємницької з метою прикриття незаконної діяльності за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст.205 КК України та про призначення судової бухгалтерсько-будівельно-технічної експертизи, з метою проведення контрольного обміру для встановлення фактичного об'єму виконаних будівельно-монтажних робіт, які виконувались підприємствами згідно господарських договорів (і які на думку авторів акту їх не виконували); що досудовим слідством встановлено, що підприємства, зазначені в акті перевірки «мають ознаки фіктивності передбачені, але на даний час відсутні достатні приводи і підстави передбачені ст.94 КПК України до порушення кримінальної справи по вищевказаному факту за ч.1 ст.205 КК України»; що покупець не може відповідати за дії продавця, який не звітує перед податковими органами, не перераховує отриманий ПДВ до бюджету, не перебуває за своєю юридичною адресою, зареєстрований на вкрадений паспорт або на чиєсь прохання; а також, що чинним законодавством ніде не передбачено обов'язку покупця контролювати дії продавця та перевіряти виконання ним податкових зобов'язань; та, оскільки судом первинні документи не визнані недійсними, то підприємство «Нотекс-Буд»мало і продовжує мати право на включення податкових накладних до податкового кредиту. Це означає, що немає факту не поступлення коштів до бюджету, тобто немає події злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали апеляцію, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню зі слідуючих підстав.

Висновок суду про те, що в постанові начальника слідчого відділу ДПІ у Києво-Святошинському районі про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ч. З ст. 212 КК України слідчий вказав приводи та підстави порушення кримінальної справи, згідно з вимогами ст.ст. 94, 98 КПК України, належним чином, відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, мотивований. Доводи скаржника в цій частині, були предметом розгляду в суді першої інстанції. В постанові суду детально та послідовно наведені мотиви вказаного рішення, з якими апеляційний суд погоджується.

Тому, твердження апелянта щодо незаконності та необґрунтованості постанови суду є безпідставними.

При цьому, судом перевірені надані слідчим матеріали кримінальної справи, про що свідчить протокол судового засідання, на підставі яких було винесено постанову слідчого, тобто суд перевірив наявність приводів і підстав для прийняття зазначеної постанови та обґрунтовано прийшов до висновку про залишення скарги ОСОБА_1 без задоволення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області, -

У х в а л и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Києво -Святошинського районного суду Київської області від 09 жовтня 2012 року, якою скарга захисника ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи начальника слідчого відділу ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області від 29.05.2012 року відносно директора ТОВ «Нотекс-Буд»ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, залишена без задоволення - залишити без зміни.

Головуючий

Судді