Постанова № 27355264, 29.10.2012, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2012 року Справа № 5005/3101/2011

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сизько І. А. (доповідач),

суддів: Герасименко І.М., Кузнецової І.Л.,

при секретарі судового засідання: Турбуєвій А.О.,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Мельник С.І., директор, розпорядження №1 від 14.01.2012р.; Ромашко Р.М., представник, довіреність №б/н від 03.06.2011р.;

від відповідача-2 за первісним позовом: Бугела О.С., представник, довіреність №12/09-19 від 19.09.2012р.;

представник відповідача-1 за первісним позовом та третьої особи за зустрічним позовом у судове засідання не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2012р. у справі №5005/3101/2011

за позовом приватного науково-виробничого підприємства "Енергія", м.Дніпропетровськ

до відповідача-1: фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, м.Дніпропетровськ

до відповідача-2: товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет", смт. Гурзуф, АР Крим

про стягнення 378 734, 06 грн.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет", смт. Гурзуф, АР Крим

до приватного науково-виробничого підприємства "Енергія", м.Дніпропетровськ

третя особа без самостійних вимог на предмет спору: фізична особа - підприємець ОСОБА_4, м. Дніпропетровськ

про розірвання договору підряду та стягнення 2 889 216, 00 грн.

В С Т А Н О В И В:

В січні 2010 року приватне науково-виробниче підприємство "Енергія" (далі ПНВП "Енергія") звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (далі підприємець ОСОБА_4) та до товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет" (далі ТОВ "Пріоритет") про стягнення 365 275, 83 грн., де 243 870, 20 грн. - основний борг, 9 136, 83 грн. - 3% річних, 43 106, 16 грн. - інфляційні втрати, 69 162, 64 грн. - санкції за п.20.4 договору, а також 3 660, 00 грн. витрат по сплаті державного мита та 236, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В травні 2010 року ТОВ "Пріоритет" звернулось до господарського суду з зустрічним позовом до ПНВП "Енергія", за участю третьої особи підприємця ОСОБА_4, про розірвання договору підряду від 12.03.2007р., укладеного між ПНВП "Енергія" та ТОВ "Пріоритет"; стягнення з ПНВП "Енергія" на користь ТОВ "Пріоритет" 917 336 грн., де 240 000, 00грн. - штраф у розмірі 15% від вартості неякісно виконаних робіт по п.20.5 договору підряду, 497 336, 00грн. - відшкодування витрат на усунення недоліків по роботам, виконаним позивачем за договором, 100 000, 00грн. - моральна шкода, 80 000, 00грн. - штраф у розмірі 5% від договірної ціни за несвоєчасне виконання робіт по п.20.2 договору, а також 9 174, 00 грн. витрат по сплаті державного мита та 435, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2010р. по справі №28/96-10, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.11.2010р., позов задоволено частково: стягнуто солідарно з підприємця ОСОБА_4 та ТОВ "Пріоритет" на користь ПНВП "Енергія" основного боргу 700, 00 грн., 07, 00 грн. витрат по сплаті державного мита, 0, 46 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 53, 89 грн. витрат по проведенню судової експертизи; стягнуто з ТОВ "Пріоритет" на користь ПНВП "Енергія" 243 170, 20 грн. основного боргу, 42 216, 79 грн. інфляційних втрат, 8 954, 90 грн. 3 % річних, 29 145, 69 грн. санкції за п.20.4 договору, 3 234, 87грн. витрат по сплаті державного мита, 208, 99 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 24 441, 11 грн. витрат по проведенню судової експертизи. В решті первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.01.2011р. по справі №28/96-10 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2010р. та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.11.2010р. у справі №28/96-10 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2011р. справу прийнято до провадження та присвоєно №5005/3101/2011.

28.04.2011р. ТОВ "Пріоритет" подано заяву про збільшення позовних вимог по зустрічному позову, а саме, про розірвання договору підряду від 12.03.2007р., укладеного між ПНВП "Енергія" та ТОВ "Пріоритет", та про стягнення з ПНВП "Енергія" 2 889 216, 00 грн., з яких 240 000,00 грн. - штраф у розмірі 15% від вартості неякісно виконаних робіт по п.20.5 договору підряду, 2 469 216,00 грн. - відшкодування витрат на усунення недоліків будівельних робіт, 100 000,00 грн. - моральна шкода, 80 000,00 грн. - штраф у розмірі 5% від договірної ціни за несвоєчасне виконання робіт по п.20.2 договору.

ПНВП "Енергія" неодноразово подавались заяви щодо розміру позовних вимог. Останньою заявою від 30.05.2012р. позивач просить стягнути з відповідачів 378 734,06 грн., де 243 870, 20 грн. - основний борг, 26 454, 95 грн. - 3% річних, 83 564, 22 грн. - збитки від інфляції, 24 844,69 грн. - санкції за п. 20.4 договору.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2012р. по справі №5005/3101/2011 (суддя Боділовська М.М.) стягнуто солідарно з підприємця ОСОБА_4, ТОВ "Пріоритет" на користь ПНВП "Енергія" 700, 00 грн. заборгованості; стягнуто з ТОВ "Пріоритет" на користь ПНВП "Енергія" 378 734, 06 грн., де 243 870, 20 грн. - основний борг, 26 454, 95 грн. - 3% річних, 83 564, 22 грн. - інфляційні втрати, 24 844, 69 грн. санкції, а також 3 652, 76 грн. витрат по сплаті державного мита, 134, 26 грн. витрат по сплаті судового збору, 236, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 11 251, 20 грн. вартості судової будівельно-технічної експертизи. В задоволенні зустрічного позову відмовлено (з урахуванням ухвали від 14.06.2012р. про виправлення описки (т.7 а.с.90-91)).

Рішення господарського суду мотивоване тим, що за висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи роботи, виконані позивачем, відповідають вимогам договору підряду №12/03/07 і вимогам діючих будівельних норм та правил; виконання позивачем робіт, передбачених договором №12/03/07, підтверджено матеріалами справи, зокрема, підписаними сторонами актами здачі-приймання виконаних підрядних робіт (форми КБ-2в); за договором поруки від 07.09.09р. поручитель зобов'язується перед кредитором відповідати за виконання відповідачем-2 зобов'язань, що випливають з договору підряду №12/03/07; відсутній причинний зв'язок між якістю робіт, виконаних ПНВП "Енергія" за договором підряду №12/03/07 та збитками, на які посилається ТОВ "Пріоритет" в зустрічній позовній заяві.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ "Пріоритет" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2012р. по справі №5005/3101/2011 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити вимоги зустрічного позову, судові витрати покласти на ПНВП "Енергія".

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що судом неправомірно стягнуто з відповідача-2 3% річних та збитки від інфляції, розраховані за заявами позивача про збільшення позовних вимог; висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється за правилами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України; більша частина висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи зроблена на власних припущеннях експертів і не обґрунтована матеріалами справи або результатами досліджень; спеціалістом (експертом) ОСОБА_5 було проведено будівельно-технічне дослідження, яким встановлено, що при проведенні експертизи не було додержано норми законодавства; судом першої інстанції проігноровано клопотання відповідача-2 про фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу; виконані позивачем будівельні роботи мають приховані дефекти, не відповідають будівельним нормам і умовам договору підряду; суд безпідставно відмовив в призначенні повторної судової будівельно-технічної експертизи.

В відзиві на апеляційну скаргу ПНВП "Енергія" просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2012р. по справі №5005/3101/2011 залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення, посилаючись на невиконання відповідачем-2 зобов'язань по оплаті підрядних робіт за договором підряду №12/03/07.

Підприємець ОСОБА_4 в судові засідання не з'явилась, в відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що вважає рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2012р. по справі №5005/3101/2011 вірним, просить розглядати апеляційну скаргу без її участі.

01.10.2012р. ТОВ "Пріоритет" надано клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої слід доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз та про виклик у судове засідання спеціаліста (експерта) ОСОБА_5, м. Одеса, яким було проведено будівельно-технічне дослідження.

Клопотання не підлягають задоволенню, оскільки в постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що повторна судова експертиза призначається, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Висновок Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз є обґрунтованим, повним і таким, що не суперечить матеріалам справи. Будівельно-технічне дослідження експерта ОСОБА_5 не є експертним висновком, відповідне доручення експерту ОСОБА_5 судом не надавалось, висновок судової експертизи оцінюється господарським судом, а не окремим спеціалістом (експертом), тому відсутні підстави для виклику зазначеного спеціаліста в судове засідання.

18.10.2012р. представником позивача за первісним позовом заявлено клопотання про направлення запитів до Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України, Прокурора Дніпропетровської області, Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо результатів розгляду звернень ТОВ "Пріоритет" з питання порушення вимог законодавства України про судову експертизу та методичних вимог під час проведення дослідження судовими експертами Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Дорош В.М. та Крамар Н.О., яким було доручено проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №5005/3101/2011.

Клопотання задоволено судом апеляційної інстанції, направлено відповідні запити. Центральна експертно-кваліфікаційна комісія Міністерства юстиції України листом №6489-0-30-12/15 від 29.10.2012р. повідомила, що заявнику направлено відповідь про викладення зауважень щодо висновку експертів суду. Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз листом №03/01-08/1552 від 29.10.2012р. повідомив, що відповідних звернень до інституту не надходило.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

12.03.2007р. між ТОВ "Пріоритет" (замовник) та ПНВП "Енергія" (підрядник) укладено договір підряду №12/03/07, за умовами якого підрядник зобов'язався якісно в установлені строки виконати роботи по улаштуванню експлуатованого та м'якого даху, гідроізоляції паркінгу на будівництві багатоповерхового багатоквартирного будинку за адресою: смт. Гурзуф, вул. Будівельників, 3, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити виконані роботи.

В договорі №12/03/07 сторонами погоджено, що договірна ціна виконання робіт згідно договору і специфікації робіт складає з ПДВ 1 600 000, 00 грн.; підрядник зобов'язується виконати роботи на протязі 20 календарних днів з дня передачі підряднику фронту робіт; замовник оплачує підряднику передоплату у сумі 1 307 500, 00 грн. на протязі п'яти банківських днів з дня підписання сторонами договору; розрахунки за виконані підрядником і прийняті замовником роботи здійснюються шляхом проміжних платежів за фактично виконані об'єми робіт на підставі підписаного сторонами акта виконаних робіт, що складається за формулою КБ-2в, і довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3; у випадку виникнення у замовника зауважень до виконаних робіт, оплата по ним здійснюється після усунення недоліків підрядником, строк розгляду підрядником зауважень замовника 2 робочих дня з моменту їх отримання; здача-приймання робіт оформляється актом виконаних робіт не пізніше 25 числа кожного місяця; в акт виконаних робіт включаються тільки ті роботи, які виконувались по закінченому конструктиву, на які оформлена вся виконавча документація, і якість яких можливо оцінити; договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по договору (п.п.4.1, 6.1, 16.1, 16.2, 17.1, 17.2, 17.3, 24.1)

До договору сторонами також були укладені додаткові угоди №1 від 06.06.2007р., №2 від 30.11.2007р., №3 від 17.12.2007р.

Позивачем виконані підрядні роботи за договором на загальну суму 1 908 310, 80 грн., що підтверджується актами прийому виконаних підрядних робіт.

Відповідач-2 оплатив виконані підрядні роботи на суму 1 574 659, 00 грн., що підтверджується банківськими виписками КБ "ПриватБанк". Залишилися неоплаченими роботи за актами приймання виконаних підрядних робіт від 24.09.2008р. №22, №23, №24, №26, №27, №28, №29 на суму 333 651, 80 грн., про що зазначено також в підписаному сторонами акті звірки розрахунків №2 від 24.09.2008р. (т.1 а.с.77).

Акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в підписані відповідачем-2 без будь-яких зауважень.

Листом №74/1 від 25.09.2008р. позивач повідомив відповідача-2 про наявність заборгованості за виконані будівельні роботи по договору №12/03/07 на суму 333 651, 80 грн. та вимагав сплатити заборгованість у семиденний строк.

Лист залишено без відповіді, проте, платіжним дорученням №704 від 27.10.2008р. відповідач-2 перерахував позивачу 89 781, 60 грн., в зв'язку з чим заборгованість становить 243 870, 20 грн.

Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

07.09.2009р. між ПНВП "Енергія" (кредитор) та підприємцем ОСОБА_4 (поручитель) укладено договір поруки, за умовами якого поручитель зобов'язався перед кредитором відповідати за виконання ТОВ "Пріоритет" (боржник) зобов'язань, що випливають з договору підряду №12/03/07, укладеного між кредитором і боржником.

Виконання зобов'язання може забезпечуватися порукою (ст. 546 Цивільного кодексу України ).

Згідно ст. 553 Цивільного кодексу України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

В п.2.1, п. 2.3 договору поруки встановлено право кредитора у разі невиконання боржником своїх зобов'язань перед кредитором, вимагати безпосередньо від поручителя сплати заборгованості за зобов'язаннями, що випливають з договору підряду №12/03/07, частково, у розмірі 700, 00 грн. Поручитель, який виконав свої зобов'язання перед кредитором, набуває прав кредитора за договором підряду №12/03/07 в межах визначеної ним суми.

За умовами п.3.1 договору поруки, поручитель та боржник несуть солідарну відповідальність перед кредитором за виконання зобов'язань за договором підряду №12/03/07.

Відповідно ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Згідно висновку №1627-11 комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 30.12.2011р. Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз:

роботи по облаштуванню гідроізоляції покрівлі в багатоповерховому житловому будинку, розташованому за адресою: АРК, м. Ялта, смт. Гурзуф, вул. Будівельників, 3, виконані по договору підряду №12/03/07 і додатку №1 від 06.06.07р. до договору ПНВП "Енергія", відповідають вимогам діючих будівельних норм та правил. В актах здачі-приймання будівельних робіт, підписаних сторонами, будь-які зауваження відсутні. В акті прихованих робіт від 16.09.08р. по нанесенню гідроізоляційного матеріалу на покрівлю житлового будинку, підписаному комісією (представник підрядника, представник технагляду, керівник проекту), відображено, що виконані роботи відповідають будівельним нормам і правилам, технічним умовам і вимогам їх прийомки, а також договору;

згідно договору підряду №12/03/07 з додатками №1, №2, №3 ПНВП "Енергія" повинно було виконувати роботи по улаштуванню м'якої експлуатованої та не експлуатованої покрівель житлового будинку без виконання примикань на улаштування деформаційних швів. В договорі відсутні посилання на необхідність виконання підрядником примикання гідроізоляційної ковдри до вертикальних поверхонь, парапетам та вентиляційним шахтам. На місцях, де повинні були бути вентиляційні шахти згідно проекту, були укладені цеглини по периметру вентшахт і на їх висоту було піднято примикання кровельного ковра, цього примикання було недостатньо, тому основні протікання покриття йшли по примиканням кровельного ковра до вентиляційних шахт. Протікання покрівлі також були у місцях приямків під фундаменти металевих стійок для зведення конструкції "Парус", які були зроблені на покрівлі (вирізи розміром 500 х 500) для металевих закладних для кріплення металевих стійок конструкцій. Роботи по зведенню нових конструкцій повинні були виконуватись до виконання робіт по устрою покрівлі (проект на послідовність виконання робіт експертам не надано);

зведення вентиляційних, ліфтових шахт та вивід комунікацій виконувались ТОВ "Пріоритет" після здачі покрівлі в експлуатацію. На момент виконання робіт ПНВП "Енергія" ці шахти були ще не збудовані. Як свідчать підрядник та замовник, до основи шахт було покладено один ряд цегли, що було явно недостатньо для виконання гідроізоляційного захисту примикань до вентиляційних і ліфтових шахт, в зв'язку з чим з'явились потьоки на перекриттях з внутрішньої сторони. Тому роботи по договору підряду №21/12/2 по усуненню дефектів виконаних робіт не пов'язані з роботами, виконаними ПНВП "Енергія" по облаштуванню гідроізоляції;

причинами протікань покрівлі виконаної ПНВП "Енергія" за договором підряду №12/03/07 є: порушення замовником ТОВ "Пріоритет" проекту виконання робіт, порушення технологічної послідовність виконання будівельних робіт; на покрівлі зданій в експлуатацію виконувались будівельно-монтажні роботи, відповідальність за які несе замовник; монтаж вентиляційних шахт після виконання робіт по покрівлі; виконання фундаментів під декоративні конструкції "Парус" на покрівлі будинку, чим пошкоджена цілісність і герметичність покриття будинку; ТОВ "Пріоритет" не забезпечив виконання конструктивного покриття експлуатованої покрівлі; не укладено плитку підлоги, в результаті чого стяжка піддається впливу вологи, втрачає міцність і коробиться;

після підписання актів приймання робіт, відповідальність за збереження і герметичність кровельного покриття несе замовник. Технічне обслуговування покрівлі ведеться журналом, який відсутній і експертам на заявлене клопотання не представлений;

сторонньою підрядною організацією виконувались роботи по зведенню декоративної конструкції "Парус" на кровлі згідно проектного рішення та на підставі договору, укладеного з ТОВ "Пріоритет", що не було надано експертам. В наслідок цих робіт була пошкоджена поверхня зданої в експлуатацію покрівлі даху багатоповерхового будинку по вул. Будівельників, 3 у смт. Гурзуф;

відсутній причинно-слідчий зв'язок між якістю робіт, виконаних ПНВП "Енергія" за договором підряду №12/03/07 від 12.03.07р. та збитками ТОВ "Пріоритет".

Згідно ч. 3 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

Факт виконання позивачем зобов'язань за договором підряду №12/03/07 в повному обсязі та у встановлений строк і невиконання відповідачем-2 зобов'язань з оплати виконаних робіт встановлено господарським судом на підставі матеріалів справи.

Згідно ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

В ст. 22 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Заява відповідача-2 про застосування позовної давності до вимог в частині нарахування 3% річних та інфляційних втрат в матеріалах справи відсутня.

За таких обставин, висновки господарського суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача-2 боргу за договором підряду №12/03/07 від 12.03.2007р., інфляційних втрат за період з жовтня 2008 року по березень 2012 року включно у сумі 83 564, 22 грн., 3% річних за період з 04.10.2008р. по 07.05.2012р. включно у сумі 26 454, 95 грн. є законними та обґрунтованими .

Проте, в частині розміру пені, що підлягає стягненню з відповідача-2, рішення господарського суду першої інстанції слід скасувати частково.

За ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Пунктом 20.4 договору підряду передбачено, що за порушення умов і строків оплати робіт замовник сплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в період, за який стягується пеня, від вартості несвоєчасно оплачених робіт за кожний день прострочки.

В п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України встановлено, що щодо вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) передбачено спеціальну позовну давність в один рік.

Відповідно ст. 256 Цивільного кодексу України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідачем-2 заявлено в суді першої інстанції про застосування строку позовної давності щодо стягнення пені.

Встановивши підтвердження права вимоги позивача до відповідача-2 щодо предмету позову, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України, пеня підлягає стягненню в розмірі 11 171, 25 грн.

Слід зауважити, що у разі солідарного обов'язку боржників кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо (ст. 543 Цивільного кодексу України).

Підприємець ОСОБА_4 є поручителем заборгованості у сумі 700, 00 грн. за договором підряду №12/03/07, проте, стягуючи солідарно заборгованість в зазначеній сумі з відповідачів, господарський суд стягнув загальний розмір заборгованості з відповідача-2 без врахування зазначеної суми, а саме, не 243 170, 20 грн. (243 870, 20 грн. заборгованість -700, 00 грн.), а всю суму заборгованості в розмірі 243 870, 20 грн. Тобто, сума 700, 00 грн. стягнута з відповідача-2 двічі.

З матеріалів справи вбачається, що ПНВП "Енергія" крім державного мита також було сплачено судовий збір в розмірі 4 391, 00грн. у зв'язку з збільшенням розміру позовних вимог: 31.01.2012р. -2 700, 00грн., 01.02.2012р. -50, 00грн., 08.05.2012р. -1 641, 00грн.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області по даній справі повернуто ПНВП "Енергія" 2 700, 00грн. та 1 641, 00грн. судового збору. З відповідача-2 на користь позивача стягнуто 134, 26 грн. судового збору, тоді як позивачем сплачено тільки 50, 00 грн. судового збору.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України господарські витрати у справі при частковому задоволенні позову покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Щодо порушення господарським судом норм процесуального права, а саме, незадоволення клопотання відповідача-2 про фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, то відповідне клопотання було подано в день судового засідання 29.05.2012р., про що відображено в протоколі судового засідання від 29.05.2012р. Враховуючи наведене клопотання та клопотання відповідача-2 про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, розгляд справи відкладено на 31.05.2012р. В судовому засідання 31.05.2012р. фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось у зв'язку з відсутністю всіх учасників судового процесу, по справі прийнято рішення.

Стосовно вимог по зустрічному позову суд першої інстанції правомірно відмовив з позові.

Згідно ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Підставою для застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків є повний склад господарського правопорушення: 1) неправомірна (протиправна) діяльність (бездіяльність) учасника господарських відносин; 2) збитки, як результат такої діяльності; 3) причинний зв'язок між неправомірною (протиправною) діяльністю (бездіяльністю) учасника господарських відносин та збитками; 4) вина учасника господарських відносин.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів звільняє боржника від відповідальності.

Згідно ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Немайнова шкода, заподіяна юридичній особі, згідно п. 4 ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України, полягає у втратах немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України покладає на кожну зі сторін, що беруть участь у справі, обов'язок доказування тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач за зустрічним позовом виходить з того, що роботи за спірним договором підряду виконані неякісно і ці дефекти не ліквідовано виконавцем, але доказів заявлених позовних вимог в цій частині позивач за зустрічним позовом не надав. Щодо порушення строків виконання робіт, то не вказано, за якими актами і за який період порушені строки, адже, за умовами договору обчислення строку виконання робіт починається з моменту передачі фронту робіт.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет", смт. Гурзуф, АР Крим задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2012р. у справі №5005/3101/2011 скасувати в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет", смт. Гурзуф, АР Крим 700, 00 грн. основного боргу, 13 673, 44 грн. пені, 52, 16 грн. витрат по сплаті державного мита, 84, 26 грн. витрат по сплаті судового збору, 08, 55 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 407, 30 грн. вартості судової будівельно-технічної експертизи, в зв'язку з чим викласти абзац 2 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

"Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет", смт. Гурзуф, АР Крим на користь приватного науково-виробничого підприємства "Енергія", м. Дніпропетровськ 243 170, 20 грн. основного боргу, 26 454, 95 грн. 3% річних, 83 564, 22 інфляційних втрат, 11 171, 25 грн. пені, 3 600, 60 грн. витрат по сплаті державного мита, 50, 00 грн. витрат по сплаті судового збору, 227, 45 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 10 843, 90 грн. вартості судової будівельно-технічної експертизи. "

Доповнити резолютивну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2012р. у справі №5005/3101/2011 абзацом 3 наступного змісту:

"В решті позовних вимог за первісним позовом відмовити."

В іншій частині рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2012р. у справі №5005/3101/2011 залишити без змін.

Стягнути з приватного науково-виробничого підприємства "Енергія", м.Дніпропетровськ на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет", смт. Гурзуф, АР Крим 804, 75 грн. сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

Припинити стягнення за наказом господарського суду Дніпропетровської області від 11.07.2012р. по справі №5005/3101/2011 в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Пріоритет", смт. Гурзуф, АР Крим на користь приватного науково-виробничого підприємства "Енергія", м.Дніпропетровськ 700, 00 грн. основного боргу, 13 673, 44 грн. пені, 52, 16 грн. витрат по сплаті державного мита, 84, 26 грн. витрат по сплаті судового збору, 08, 55 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 407, 30 грн. вартості судової будівельно-технічної експертизи.

Виконання постанови доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя І.А. Сизько

Суддя І.М. Герасименко

Суддя І.Л. Кузнецова

(Повний текст постанови складено 05.11.2012р.)