Рішення № 27352993, 01.11.2012, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

01.11.12 р. Справа № 6/151

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді _Подколзіної Л.Д.

Судді Мальцева М.Ю.

Судді Зекунова Е.В.

при секретарі судового засідання Бевз Х.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „ВАРИАНТ" м.Донецьк

до відповідача: 1.Товариства з обмеженою відповідальністю „Торгівельний дім „АГРОІМПЕКС" м. Харків

до відповідача: 2.Товариства з обмеженою відповідальністю „М"ЯСНИЙ АЛЬЯНС" м.Донецьк

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1: Державного підприємства „Новопокровський комбінат хлібопродуктів" смт.Новопокровка, Харківської області

про стягнення 10 213 356 грн. 41коп.

за участю

представників сторін:

від позивача - Кудяєва В.І. - представник за довіреністю від 18.01.2011р.

від відповідача 1 - Єфімов С.В. - представник за довіреністю від 25.06.2012р.

Глушко О.М. - директор особисто

від відповідача 2 - не з'явився

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1 - не з»явився

СУТЬ СПОРУ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю „ВАРИАНТ" м.Донецьк, звернувся до господарського суду з позовом про солідарне стягнення з відповідача 1, Товариства з обмеженою відповідальністю „Торгівельний дім „АГРОІМПЕКС" м.Харків та з відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю „М"ЯСНИЙ АЛЬЯНС" м.Донецьк за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1, Державного підприємства „Новопокровський комбінат хлібопродуктів" смт.Покровка, Харківської області суми спричинених збитків, у тому числі суми недоотриманого прибутку у розмірі 10 213 356грн. 41коп.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що у період з 04.01.2010р. по 20.10.2010р. на підставі видаткових накладних ТОВ «ТД»АГРОІМПЕКС» здійснював поставку комбікорму для свинотоварної ферми в с.Тоненьке, Ясинуватського району, яка належить ТОВ «ВАРИАНТ». Однак у процесі використання комбікорму були виявлені приховані недоліки, які виражались у збільшені кількості хвороб тварин, збільшені кількості падежу свиней. На думку позивача поставлений комбікорм не відповідав якості, а саме: вимогам ДСТУ 4124-2002 «Комбікорм повноцінний для свиней» та ТУ У 15.7-00953042-014:2009, що підтверджується висновком №2487/10 від 05.11.2010р. Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини та протоколом випробувань №2809 від 02.11.2010р. Вимоги щодо солідарного стягнення з відповідачів обґрунтовує договором поруки від 01.11.2010р. укладеним між ТОВ „Торгівельний дім „АГРОІМПЕКС" м.Харків та ТОВ „М"ЯСНИЙ АЛЬЯНС" м.Донецьк, який на його думку було укладено з ціллю забезпечення виконання зобов»язань відповідачем 1 по відшкодуванню збитків.

На підтвердження своїх вимог позивачем представлено копії договорів поруки від 01.11.2010р., поставки №10/10/2010 від 21.10.2010р., поставки від 01.01.2010р., поставки №11ДГ-0000011 від 05.01.2009р., копії специфікацій №8-10 до вказаного договору, копії протоколів розкриття трупів тварин від 22.10.2010р., від 18.10.2010р., від 11.10.2010р., від 22.10.2010р., копії актів від 18.10.2010р., від 22.10.2010р., від 05.11.2010р., від 11.10.2010р., копії приписів №29 від 22.10.2010р., від 11.10.2010р., від 18.10.2010р., копії посвідчень якості по комбікорму, копії ТТН, копії видаткових накладних, копії актів комісійного відбору зразків комбікорму для лабораторних досліджень, копії актів утилізації трупів тварин, копії актів.

Як на правові підстави заявленого позову позивач посилається на ст.ст.11, 22, 202, 553-555, 623 ЦК України, ст.224 ГК України.

08.08.2011р. через канцелярію суду від позивача надійшли додаткові пояснення вих.4/30 від 05.08.2011р. разом з додатковими документами, які розглянуті судом та долучені до матеріалів справи.

Разом з листом вих.№4/29 від 05.08.2011р. позивач долучив висновок ТОВ «АУДЕК» м.Донецьк у підтвердження розміру спричинених збитків та правильності ведення бухобліку за період 2010р. та 1 кварталу 2011р.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Торгівельний дім „АГРОІМПЕКС" (надалі-Відповідач 1), у відзиві на позовну заяву вих.№0806/1 від 06.08.2011р. заперечив проти задоволення позовних вимог та зазначив, що позивач стверджує, що єдиним постачальником в період з 04.01.2010р. по 20.10.2010р. комбікорму був ТОВ „ТД „Агроімпекс", проте таке ствердження спростовується актом обстеження від 07.10.2010р., в якому виявлено, що у відгодівлі свиней застосовуються комбікорми невідомого виробництва, невідомої якості, які без погодження з відповідачем 1 домішували до комбікормів. Крім того, в актах від 11.10.2010р., від 18.10.2010р. на які посилається позивач зазначено, що з 05.10.2010р. останній використовує комбікорм поставлений не ТОВ «ТД»Агроімпекс». Будь-яких претензій або вимог від ТОВ «Вариант» стосовно якості, кількості поставленого товару на протязі 2010р. на адресу відповідача не надходило. Звертає увагу на те, що відбір зразків продукції повинен був проводитися за обов'язковою присутності власника (його представника), однак відповідач 1 для відбору проб зразків комбікормів не викликався, відбір проб зразків для досліджень проводився без участі представника та з невстановлених місць. Крім того зауважив, що експертний висновок №2487/10 від 05.11.2010р. не є акредитованим, згідно п.4 Приміток в цьому експертному висновку та зазначив, що вміст міді 80-150 мг/кг в комбікормі не може бути причиною загибелі тварин і це підтверджується листом ТОВ „Ломан Анімал Хелс Україна", в якому зазначено, що концентрація Cu и Zn 150 мг/кг в комбікормі не може визвати отруєння поросят.

Розпорядженням в.о. голови господарського суду Донецької області від 09.08.2011р. справу №6/151 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Подколзіна Л.Д., суддя Соболєва С.М., суддя Сич Ю.В.

30 серпня 2011р. через канцелярію суду у матеріали справи від позивача надійшли додаткові пояснення від 30.08.2011р.; від відповідача 1 письмові пояснення вих.№0829/1 від 29.08.2011р. щодо доводів позивача, а також заява про застосування строків позовної давності вих.№0830/1 від 30.08.2011р., в якій наполягає на тому, що строк звернення позивача до суду за зазначеним позовом сплив 05.05.2011р., у зв»язку з чим просить суд застосувати строк позовної давності відповідно ч.3 ст.267 ЦК України. Вказане прохання було продубльоване відповідачем у заяві вих.№1018/1 від 18.10.2011р.

Крім того, відповідач 1 звернувся до суду з клопотанням вих.№08030/2 від 30.08.2011р., в якому просив суд витребувати в Донецькій держаній регіональній лабораторії ветеринарної медицини експертний висновок №1905 від 06.09.2010р., який необхідний для підтвердження факту захворювань тварин сальмонельозом, колібактеріозом на свинокомплексі ТОВ „Вариант". Суд задовольнив дане клопотання.

У відповідь на вказаний запит Донецькій комітет ветеринарної медицини України надіслало на адресу суду копію експертизи №1905 від 06.09.2010р.

Ухвалою від 15.09.2011р. господарський суд залучив до участі у справі Державне підприємство „Новопокровський комбінат хлібопродуктів" смт.Новопокровка, Харківської області, у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1, з підстав того, що зазначене підприємство є виробником комбікорму, а отже рішення з господарського спору у справі №6/151 може вплинути на його права та обов»язки.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 18.10.2011р., у зв'язку із великою завантаженістю судді Сич Ю.В., змінено склад судової колегії по справі № 6/151: замінено суддю Сич Ю.В.

на суддю Мальцева М.Ю.

Позивач у поясненнях на заперечення відповідача 1, від 13.10.2011р. зазначив, що строк позовної давності обчислюється з моменту, коли особа узнала про порушення своїх прав. Отже, позивач узнав про те, що причиною падежу свиней є неякісний комбікорм з моменту отримання висновку Ясиноватського управління ветеринарної медицини, а саме 01.04.2011р.

Товариство з обмеженою відповідальністю „М"ЯСНИЙ АЛЬЯНС" м.Донецьк, (далі-відповідач 2) жодного разу у засідання суду не з'явився, але у відзиві на позовну заяву від 01.11.2011р. зазначив, що відповідач виступив поручителем по збиткам, завданих неякісною поставкою товару відповідачем 1. Договір поруки був укладений на термін 1 рік, отже строк поруки сплинув 01.11.2011р.

Відповідач 1, 15.09.2011р. звернувся до суду з клопотанням про призначення судової експертизи, в якому просив суд на підставі ст.41 ГПК України призначити по справі судово-технічну експертизу документів та на розв'язання експерту поставив ряд питань, у зв'язку із тим, що позивачем були надані до суду копії первинних документів, які містять виправлення, підчистки, змінені дати складення документів, а також примірники одного та того ж документа не є автентичними, що свідчить про складання в різний час примірників одного і того ж документу, що в цілому суттєво впливає на підстави та розмір позовних вимог.

Позивач у судовому засіданні 02.11.2011р. не заперечував проти задоволення заявленого клопотання відповідачем 1. Суд задовольнив дане клопотання та ухвалою від 02.11.2011р. призначив судово-технічну експертизу документів, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз м.Київ. У зв"язку з чим 02.11.2011р. провадження у справі №6/151 було зупинено.

04 вересня 2012р. на адресу господарського суду Донецької області від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експертів №12171/12754/12755/11-33/992/12-34 від 10.08.2012р. разом з матеріалами справи.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 07.09.2012р., у зв'язку із великою завантаженістю судді Соболєвої С.М., змінено склад судової колегії по справі № 6/151: замінено суддю Соболєву С.М. на суддю Левшину Г.В.

Ухвалою від 07.09.2012р. господарський суд поновив провадження у справі №6/151 та призначив її до розгляду на 25.09.2012р.

19 вересня 2012р. відповідач 1, звернувся до суду з клопотанням вих.№0918/1 від 17.09.2012р., в якому просив суд здійснювати фіксування судового процесу по справі №6/151. Суд задовольнив дане клопотання та відповідно до вимог ст.81-1 ГПК України здійснював фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Через канцелярію суду 25.09.2012р. від відповідача 1 надійшли у матеріали справи роздруківки пошукового запиту в ЄДР ДП інформаційно-ресурсного центру від 21.09.2012р., маршруту руху транспорту Тоненьке-Київ, Тоненьке-Грабове, Тоненьке-Макіївка, а також копії висновків ветеринарних спеціалістів від 15.12.2012р.

16 жовтня 2012р. від позивача надійшли письмові пояснення б/н від 16.10.2012р. в яких пояснив, що виправлення які містяться в актах утилізації трупів тварин від 21.10.2010р., від 22.10.2010р., від 20.10.2010р., від 19.10.2010р. були зроблені некоректно, не з ціллю підробки документів або збільшення кількості падежу, а у зв'язку із допущенням технічних описок. Також зазначив, що данні які містяться в актах утилізації, підтверджуються актами на вибуття тварин.

Крім того, позивач звернувся до суду з клопотаннями б/н від 16.10.12р., б/н від 31.10.2012р. про призначення судової-економічної та судової-ветеринарної експертиз по справі №6/151.

Відповідач 1 у письмових поясненнях вих.№1018/1 від 18.10.2012р. зазначив, що позовна заява ґрунтується на спотворених та недостовірних первинних документах, тому на думку останнього, вона не підлягає задоволенню.

26.10.2012р. та 31.10.2012р. від відповідача 1, надійшли додаткові письмові пояснення та витребуванні документи на виконання вимог суду, які розглянуті судом та приєднані до матеріалів справи.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 01.11.2012р., у зв'язку із відрядженням судді Левшиної Г.В., змінено склад судової колегії по справі № 6/151: замінено суддю Левшину Г.В. на суддю Зєкунова Е.В.

Відповідач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1 у засідання суду не з'явились, хоча належним чином повідомлялись про судовий розгляд шляхом своєчасного надсилання ухвали за адресою місцезнаходження, визначеною за відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців, достовірність яких презюмується положеннями ст. 18 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців".

Вислухавши у судовому засіданні представників Позивача та відповідач 1, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в с т а н о в и в :

4 січня 2010р. між Товариством з обмеженою відповідальністю „ВАРІАНТ" м.Донецьк (далі по тексту-Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Торгівельний дім „АГРОІМПЕКС" м.Харків (далі по тексту-Постачальник) був укладений договір поставки №0401-1В, згідно умов якого Постачальник взяв на себе зобов"язання поставити покупцю комбікорм, а останній в порядку та на умовах, визначених даним договором, прийняти та оплатити товар.

Асортимент, кількість, умови доставки та ціна поставленого по даному договору товару визначається в специфікаціях, підписаних уповноваженими представниками сторін, які є невід»ємною частиною даного договору. Такі специфікації складаються на кожний місяць. При затверджені специфікації на наступний місяць Покупець надає Постачальнику детально прописані якісні показники поставленого товару. Постачальник здійснює розрахунок рецептів відповідно з вказаними показниками та узгоджує з Покупцем склад вхідних в рецепти компонентів (п.1.2, п.2.1 договору).

На виконання умов договору №0401-1В від 04.01.2010 року ТОВ "Вариант" та ТОВ "ТД "Агроімпекс", щомісяця узгоджували заявку постачання комбікорму на свинокомплекс ТОВ «Вариант». В заявці зазначено місце поставки комбікорму - свинокомплекс ТОВ «ВАРИАНТ», найменування комбікормів, дату постачання, кількість продукції, що постачається. За своєю формою та сутністю узгоджена сторонами заявка є специфікацією к договору. Крім того, ТОВ «ТД «Агроімпекс» та ТОВ «Вариант» складали узгоджені рецепти комбікормів з зазначенням ціни, складу та компонентів по кожному виду комбікорму, що передбачено пунктом 2.1. Договору.

Даний договір вступає в дію з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2010р., в частині виконання сторонами зобов»язань по ньому-до повного їх виконання.

У відповідності до п. 10.3 договору сторони дійшли згоди, що всі інші угоди з питань, які стосуються цього договору втрачають юридичну силу.

Згідно до ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Відповідно до вимог статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Судовими доказами за визначенням статей 32-36 Господарського процесуального кодексу України слід вважати документи, які можуть підтвердити або спростувати обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Позивач посилається на відсутність договірних відносин з Товариством з обмеженою відповідальністю „Торгівельний дім „АГРОІМПЕКС" м.Харків у період з вересня 2010р. по 20.10.2010р. та наполягає на тому, що між Товариством з обмеженою відповідальністю „ВАРІАНТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю „Торгівельний дім „АГРОІМПЕКС" м.Харків була досягнута усна домовленість, відповідно якої відповідач 1 у період з вересня 2010р. по 20.10.2010р. по видатковим накладним №АИ-0000901 від 20.10.2010р., №АИ-0000897 від 19.10.2010р., №АИ-0000886 від 14.10.2010р., №АИ-0000883 від 13.10.2010р., №АИ-0000880 від 12.10.2010р., №АИ-0000878 від 11.10.2010р., №АИ-0000875 від 08.10.2010р., №АИ-0000874 від 07.10.2010р., №АИ-0000868 від 05.10.2010р., №АИ-0000864 від 04.10.2010р., №АИ-0000860 від 02.10.2010р., №АИ-0000859 від 01.10.2010р., №АИ-0000775 від 02.09.2010р., №АИ-0000778 від 03.09.2010р., №АИ-0000789 від 06.09.2010р., №АИ-0000793 від 07.09.2010р., №АИ-0000797 від 08.09.2010р., №АИ-0000799 від 09.09.2010р., №АИ-0000805 від 11.09.2010р., №АИ-0000808 від 13.09.2010р., №АИ-0000813 від 15.09.2010р., №АИ-0000819 від 16.09.2010р., №АИ-0000822 від 17.09.2010р., №АИ-0000824 від 20.09.2010р., №АИ-0000826 від 21.09.2010р., №АИ-0000832 від 22.09.2010р., №АИ-0000835 від 23.09.2010р., №АИ-0000843 від 27.09.2010р., №АИ-0000851 від 28.09.2010р., №АИ-0000854 від 29.09.2010р., №АИ-0000857 від 30.09.2010р. здійснив поставку комбікорму для свинотоварної ферми в с.Тоненьке, Ясинуватського району, яка належить ТОВ «ВАРІАНТ» на загальну суму 1 933 578,36грн.

Відповідач 1 не погоджується з такою думкою та наполягає на тому, що між ТОВ "Вариант" та ТОВ "ТД "Агроімпекс" в 2010 році не укладались будь-які інші договори, окрім договору №0401-1В від 04.01.2010 року. Починаючи з 04.01.2010 року постачання комбікорму було здійснено в рамках єдиного договору №0401-1В від 04.01.2010 року.

У процесі використання комбікорму позивачем були виявлені приховані недоліки, які виражались у збільшені кількості хвороб тварин, збільшені кількості падежу свиней. На думку позивача поставлений комбікорм не відповідав якості, а саме: вимогам ДСТУ 4124-2002 «Комбікорм повноцінний для свиней» та ТУ У 15.7-00953042-014:2009, що підтверджується висновками Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини №2487/10 від 05.11.2010р. та Державного центру сертифікації та експертизи зерна та продуктів його переробки №3809 від 02.11.2010р., а також протоколом випробувань №2809 від 02.11.2010р.

За ствердженням позивача акти відбору зразків від 20.10.2010р., від 25.10.2010р., які були відібрані для проведення Державним центром сертифікації та експертизи зерна, та продуктів його переробки, були складені у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України N 833 від 14.06.2002 р.

Звертає увагу на те, що по-перше, за даними статистичної звітності за 2010р. та початок 2011р. вбачається, що саме за час з жовтня по грудень 2010р. була найбільша кількість загинутих тварин.

По-друге, факт вибуття тварин підтверджується первинними документами, а саме: актами на вибуття тварин, актами утилізації трупів тварин, товарно-транспортними накладними.

Під час розгляду спору у справі № 6/151, стали відомі факти, встановлені рішенням господарського суду Харківської області у справі № 5023/2508/11 від 10.05.11р. За змістом вказаного рішення вбачається, що позовні вимоги задоволені у повному обсязі, внаслідок чого з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вариант" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "Агроімпекс" стягнуто заборгованість за поставлений товар у сумі основного боргу 5823087,39 грн., пеню у сумі 668900,32 грн., штраф у сумі 2154174,06 грн., 3% річних у сумі 157303,43 грн., згідно договору поставки №0401-1В від 04.01.2010р. Вказана заборгованість виникла за період з 04.01.2010р. по 15.10.2010р. за видатковими накладними, які є підставою звернення з позовом позивачем по справі №6/151. Також стягнуто 25 500,00 грн. державне мито та 236грн. витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Агроімпекс" до Приватного підприємства "ДКС" відмовлено повністю. Проте, зазначене рішення не набрало законної сили, оскільки оскаржується ТОВ "Вариант" в апеляційному порядку в Харківському апеляційному господарському суді. Ухвалою від 03.08.2011р. апеляційна інстанція зупинила провадження у справі № 5023/2508/11 до розгляду господарським судом Донецької області справи №6/151.

Разом з цим під час дослідження доказів представлених позивачем, судом було досліджено, що первинні документи, які надані останнім на підтвердження своєї позиції містили виправлення, підчистки, змінення дат складення документів, а також виникали питання щодо автентичності примірників одного й того ж документа, тому суд призначив судово-технічну експертизу документів.

На вирішення експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз було поставлено ряд питань на які вони повинні були відповісти.

Згідно висновку експертів судово-технічної експертизи документів №12171/12754/12755/11-33/992/12-34 складеного 10.08.2012р. вбачається, що:

1. В актах утилізації трупів тварин від 22.10.2010, від 21.10.2010, від 20.10.2010, від 19.10.2010 в графах ««___»____г.», «количестве____голов», первинно розміщувались ксерокопії записів «18.10.2010» та «1233 кг; 65» відповідно, які змінені на ті, що читаються, шляхом виконання інших рукописних записів у цих графах, а саме: в акті від 22.10.2010 -«22.10.2010» та «1383 кг,63»; в акті від 21.10.2010 - «21.10.2010» та «1893 кг, 67», в акті від 20.10.2010 - «20.10.2010» та «1565 кг, 72», в акті віл 19.10.2010 -«19.10.2010» та «910 кг; 61», відповідно.

В акті на вибуття тварин від 18.10.2010 текст зміні шляхом підчистки, травлення, дописки не піддавався.

В акті на вибуття тварин від 28.10.2010:

- у колонці «Количество голов» у 1-му рядку у місці розміщення цифри

«1», первинно значився запис цифри «1», до елементів цієї цифри «З» були

домальовані початкові елементи цифри «4», з послідуючим маскуванням їх

речовиною білого кольору;

- у колонці «Количество голов» у 15-му рядку праворуч цифри «З»,

первинно значився запис цифри «1», який було змінено шляхом маскування її

речовиною білого кольору та виконання цифри «З»;

- у колонці «Количество голов» у 16-му рядку у місці розміщення запису «59», первинно значився запис «57», який спочатку був змінений на

«60», потім змінено на той, що читається, шляхом маскування штрихів цифр

«60» речовиною білого кольору та виконання на цьому місці штрихів цифр

«59»;

- у колонці «Живой вес» в 1-му рядку в місці розміщення запису «6»

первинно значився запис «6», який піддавався зміні двічі: спочатку первинна

цифра «6» була змінена на цифри «10», а потім знову на цифру «6» шляхом

маскування попередніх записів та виконання вказаних записів;

- у колонці «Количество голов» у 2-му рядку ліворуч цифри «7»,

первинно значився запис цифри «8», який було змінено шляхом маскування її

речовиною білого кольору та виконання поруч цифри «7»;

- у колонці «Живой вес» у 15-му рядку у місці розміщення запису числа

«147» первинно значився запис «47», який було змінено на той , що читається,

шляхом дописки цифри «1» іншою пастою;

- у колонці «Живой вес» в 16-му рядку в місці розміщення запису

«2472» первинно значився запис «2372», який піддавався зміні шляхом

виконання елементів цифри «З» у місці розміщення цифри «4», остання цифра

піддавалась зміні двічі: спочатку первинна цифра «2» була змінена на цифру

«6», а потім на цифру «2».

В акті на вибуття тварин від 31.10.2010 у колонці «Количество голов» в 4-му рядку в місці розміщення запису цифри «6» первинно значився запис «5», який змінено шляхом маскування штрихів цифри «5» речовиною білого кольору та виконання на цьому місці штрихів цифри «6».

В акті на вибуття тварин від 09.10.2010: у колонці «Живой вес» в 15-му рядку в місці розміщення запису «25» первинно значився запис «15», який було змінено на той, що читається, шляхом маскування штрихів цифр «15» речовиною білого кольору та виконання на цьому місці штрихів цифр «25»; у колонці «Ф.И.О. работника, за которым закреплены животные» у місці розміщення запису «Лимаренко» первинно значився запис «Лаврова», який було змінено на той, що читається, шляхом маскування запису «Лаврова» речовиною білого кольору та виконання на цьому місці запису «Лимаренко».

В акті на вибуття тварин від 11.10.2010 у колонці «Количество голов»: в 8-му рядку у місці розташування цифри «6» первинно значився запис цифри «5», який було змінено шляхом виконання штрихів цифри «6» у місці розміщення первинного запису; в 12-му рядку первинно значився запис «/52», який було замасковано речовиною білого кольору.

В акті на вибуття тварин від 23.11.2010 у колонці «Живой вес» в 1-му рядку в місці розміщення цифри «2» первинно значився запис цифри «1», який піддавався зміні шляхом виконання елементів цифри «2» у місці розміщення первинної цифри «1».

В акті на вибуття тварин від 11.12.2010: у колонці «Количество голов» у 2-му рядку у місці розміщення цифри «2», первинно значився запис «З», який змінено на той, що читається, шляхом виконання на цьому місці штрихів «2»; у колонці «Количество голов» у 5-му рядку у місці розміщення цифри «5», первинно значився запис «6», який змінено на той, що читається, шляхом виконання на цьому місці штрихів цифри «6».

При виготовленні акту на вибуття тварин від 05.12.2010 використовувалась копія іншого акту, в проміжній копії якого були видалені записи та штрихи прочерку у вигляді знаку «Z». У виготовлену таким чином копію вносились рукописні записи, підписи та відтиск печатки ТОВ «Вариант». Рукописні записи, що читаються в акті на вибуття тварин від 05.12.2010, зміні шляхом підчистки, травлення, дописки не піддавались.

2, 3, 4, 5. Встановити час виготовлення документів, які надані на дослідження, та чи виготовлені вони у різний час, не виявляється можливим у зв'язку з тим, що в КНДІСЕ науково-обгрунтована методика по встановленню абсолютного часу виконання штрихів відтисків печаток, нанесених штемпельною фарбою, а також науково-обгрунтована методика з визначення абсолютного часу виконання штрихів тексту і зображень, виконаних тонером лазерних принтерів та копіювально-множних апаратів, відсутні.

6. Копія експертного висновку № 2497/10 від 05.11.2010 випробувального центру Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини, яка розміщена на а.с.127, 128 т. 1 та копія експертного висновку № 2497/10 від 05.11.2010 випробувального центру Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини, яка розміщена на а.с.110 т. 5, являються копіями не одного документу, а двох різних документів.

2, 3, 4, 5. Питання із встановлення часу виконання рукописних написів та підписів у досліджувальних документах не вирішувались з причини, зазначеної у дослідницькій частині висновку.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає вимоги Позивача до Відповідачів такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Підстава позову - це фактичні обставини, на яких ґрунтується вимога позивача.

Як зазначалось вище за ствердженням позивача в період з 04.01.2010 року по 20.10.2010 року постачання комбікорму на свиноферму в с.Тоненьке Ясиноватського району, що належить ТОВ «Вариант», відповідач 1 здійснював без укладання договору, отже підставою звернення з позовом до суду позивач вказує видаткові накладні, проте таке ствердженням спростовується наступним:

Розглянувши спірні накладні судом досліджено, що у графі «Підстава поставки» були вказані рахунки-фактури. Асортимент вказаний в них повністю співпадає з предметом договору.

Господарський суд Харківської області у справі № 5023/2508/11 дійшов висновку, що поставка товару за спірними накладними була здійснена ТОВ «ТД»Агроімпекс» саме за договором поставки №0401-1В від 04.01.2010р.

Крім, того підтвердженням, що постачання комбікормів здійснювалось саме по договору №0401-1В від 04.01.2010 року, є направлені на адресу ТОВ "ТД "Агроімпекс" листи №20/01-4 от 21.01.2011р., №20/01-5 від 21.01.2011р., №20/01-6 від 21.01.2011р., №20/01-7 від 21.01.2011р., №20/01-8 від 21.01.2011р., №20/01-9 від 21.01.2011р., №20/01-10 від 21.01.2011р. про зміни призначення платежу в платіжних дорученнях. В цих листах зазначено, що ТОВ "Вариант" по платіжним дорученням за 2010 рік, якими проводилась оплата за поставлений комбікорм змінює призначення платежу з "оплата за комбикорм с-но догов.№30/11-І от 30.11.07г. ..." на " оплата за комбикорм с-но. догов. №0401 -1В от 04.01.2010г. ..." з зазначенням суми платежу.

Відповідно до пункту 32.3 статті 32 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" 2346-ІІІ від 5 квітня 2001 року банки зобов'язані виконувати доручення клієнтів, що містяться в документах на переказ, відповідно до реквізитів цих документів з урахуванням положень, встановлених пунктом 22.6 статті 22 цього Закону. Відповідальність за відповідність інформації, зазначеної в документі на переказ, суті операції, щодо якої здійснюється переказ, згідно з пунктом 33.2 цього Закону, несе платник. "33.2. Платник несе відповідальність за відповідність інформації, зазначеної ним в документі на переказ, суті операції, щодо якої здійснюється цей переказ."

У відповідності до пункту 3.8. Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 21.01.2004 р. N 22 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29.03.2004 р. за N 377/8976, Реквізит "Призначення платежу" платіжного доручення заповнюється платником так, щоб надавати повну інформацію про платіж; та документи, на підставі яких здійснюється перерахування коштів отримувачу. Повноту інформації визначає платник з урахуванням вимог законодавства України.

Платник відповідає за дані, що зазначені в реквізиті платіжного доручення "Призначення платежу". Банк перевіряє заповнення цього реквізиту на відповідність вимогам, викладеним у цій главі, лише за зовнішніми ознаками.

Згідно з пунктом 2.29 Інструкції платник має право в будь-який час до списання платежу з рахунку відкликати з банку, що його обслуговує, платіжне доручення в порядку, визначеному внутрішніми правилами цього банку, і оформити нове з необхідними змінами.

Тобто, внесення змін до реквізиту "Призначення платежу" платіжного доручення після зарахування коштів на рахунок отримувача може бути проведено лише за згодою останнього. Вказана позиція підтверджується в листі НБУ від 26.09.2005 N 25-113/1506-9580 "Про виправлення у розрахунковому документі". Зважаючи на те, що вказана зміна призначення платежу необхідна для фактичного відображення стану розрахунків по договорам постачання, цінним листом №0331/1 від 31.03.2011р. ТОВ "ТД "Агроімпекс" повідомило ТОВ "Вариант", що по платіжним дорученням починаючи з 26.03.2010 року і по 15.10.2010р. погодилося зі зміною призначення платежу. Стосовно зміни призначення платежу по платіжним дорученням з 05.01.2010 року по 26.03.2010 року ТОВ "ТД "Агроімпекс" не погодився так як, на час укладення договору №0401-1В від 04.01.2010р. ТОВ "Вариант", мало заборгованість перед позивачем за поставлений комбікорм по договору №30/11-1 від 30.11.07р., що підтверджується актом звіряння розрахунків. Отже перераховані ТОВ "Вариант" кошти у сумі 5725114,37грн. в період з 05.01.2010 року по 26.03.2010 року відповідно до зазначеного ТОВ "Вариант" призначення платежу були зараховані в погашення заборгованості по договору №30/11-1 від 30.11.07р.

Крім того, підтвердженням, що поставка комбікорму здійснювалася за договором №0401-1В від 04.01.2010 року є також претензія від 18 січня 2011 року №35-10, яку позивач направляв на адресу відповідача 1. В претензії, ТОВ "Вариант" прямо зазначає, що комбікорми СК-10, СК-21, СК-12, СК-4, СК-31, СК-11, СК-28 були поставлені по договору №0401-1в від 04.01.2010 року. Відвантаження продукції на користь ТОВ „Вариант" підтверджується, віднесенням ТОВ „Вариант" до складу податкового кредиту суму ПДВ з товару, отриманого від ТОВ «ТД «Агроімпекс» за 2010 рік по договору №0401-1В від 04.01.2010р. Відповідно до відомостей наданих ДПА (лист №14669/10/15-515 від 14.07.2010р. року) - Згідно даних Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України не встановлено розбіжність між сумами відображеного податкового зобов'язання між ТОВ „Торгівельний дім „Агроімпекс" (код ЄДРПОУ 33411410) та сумами відображення податкового кредиту з ТОВ „Вариант" (ЄДРПОУ 24453462) за 2010 рік, що також підтверджує постачання комбікорму.

За приписами ст.22 ГПК України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Проте, позивач не скористався наданим йому правом та не звернувся до суду з заявою про зміну підстав позову.

На підставі вищевикладеного суд дійшов висновку, що підстави звернення позивача з позовом до суду не відповідають фактичним даним та матеріалам справи, а отже позивач уходить від умов договору поставки №0401-1В від 04.01.2010 року.

Що ж стосується якості поставленого комбікорму, суд зазначає наступне.

Договір №0401-1В від 04.01.2010р., за своїм змістом та правовою природою є договором поставки та підпадає під правове регулювання норм статті 712 ЦК України та статей 264-271 ГК України. В частині, що не суперечить Договору, до вказаного правочину також застосовуються норми ЦК України, які регулюють правила купівлі-продажу (статті 655-697 ЦК України).

Згідно ст.673 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого повинна відповідати умовам договору купівлі-продажу.

Якість товару, поставленого по даному договору, повинна відповідати ДСТУ, ТУ та ветеринарним вимогам та підтверджується сертифікатом якості, котрий повинен додаватися до кожної поставленої партії товару (п.2.2 договору).

При передачі товару сторони здійснюють відповідно до ДСТУ комісійний відбір середньодобових проб, по одній для кожної із сторін. Претензії по якості поставленого товару приймаються постачальником на протязі 10 днів з моменту передачі товару у випадку невідповідності показників якості відібраних проб вимогам, вказаним в п.2.2 даного договору. Висновок про невідповідність якості поставленого товару може дати незалежна лабораторія-Центральна державна лабораторія ветеринарної медицини України, яка знаходиться за адресою: Україна, м.Київ, вул.Донецька, 20 (п.2.4 договору).

У випадку, якщо товар, поставлений покупцю, або його частина виявиться невідповідної якості та/або невідповідним договору, то товар підлягає заміні постачальником на протязі 5-ти календарних днів з моменту отримання письмової вимоги покупця про це. Якщо постачальник не має можливості замінити товар, то постачальник вертає покупцю вартість цього товару на протязі 5-календарних дні з моменту отримання письмової вимоги покупця. Відповідно до пункту 2.5. договору.

ТОВ «ТД»Агроімпекс» здійснювало поставки комбікормів на свинокоплекс позивача за настановами Франс Гібрида по поживності корів та складу в них мікро - і мікроелементів.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач на протязі 2010р. не звертався до відповідача 1 стосовно якості, кількості поставленого товару.

Постановою Кабінету Міністрів України N 833 від 14.06.2002 р. затверджено Порядок відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, який визначає механізм відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження, що підлягає державному ветеринарно-санітарному контролю, для проведення ветеринарно-санітарної експертизи і досліджень з метою визначення показників її якості та безпеки, на яку посилається ТОВ «Вариант» в пункті 4 зазначено:

«4. Відбір зразків усіх видів продукції проводиться в місцях її виробництва, зберігання, транспортування та реалізації з видачею ветеринарного свідоцтва форми N 2. У разі виникнення підозри щодо належної якості та безпеки зразки продукції відбираються повторно у місцях зберігання або реалізації.

До виконання цієї роботи залучаються спеціалісти державної установи ветеринарної медицини, які визначають державну лабораторію ветеринарної медицини для дослідження зразків. Відбір зразків продукції проводиться за обов'язкової присутності власника (його представника).»

Проте, відбір всіх проб комбікорму 20.10.2010р. і 25.10.2010р. позивач провів без виклику і участі представників ТОВ "ТД "Агроімпекс", з актів неможливо встановити конкретне місце відбору проб. Відбір проб 20.10.2010р. відповідно запису в актах від 20.10.10р. був здійснений з 10.00 по 10.50 год. В супровідному листі б/н від 20.10.2010р. за підписом лікаря ветеринарної медицини Ясиноватської РГБВМ Ключик Л.Д. зазначена дата відправки зразків - 20.10.2010р. В протоколі випробувань №2809 від 02.11.2010р. Державного центру сертифікації та експертизи зерна та продуктів його переробки зазначена дата отримання зразка - 20.10.10р. Враховуючи, що відстань від с.Тоненьке, Ясиноватського району, Донецької області (місце відбору зразків комбікорму) до м.Києва становить понад 700 км., доставити зразки в той же робочий день фактично не можливо, а отже на дослідження здавались інші зразки, ніж зазначено в актах відбору від 20.10.2010р.

Висновками судової експертизи №12171/12754/127551/11-33/992/12-34 від 10.08.2012р. підтверджено, що копія висновку №2497/10 від 05.11.2010 р. випробувального центру Мариупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини, яка надана позивачем до справи з позовною заявою та копія висновку №2497/10 від 05.11.2010р. випробувального центру Мариупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини надіслана відповідачу 1, являються копіями з двох різних документів. В копії примірника документа надісланому ТОВ "ТД "Агроімпекс" в висновку №2497/10 від 05.11.2010р. не зазначено виробника продукції, розміру партії товару та зазначені інші дати виготовлення комбікорму ніж у примірнику, наданому позивачем до матеріалів справи з позовною заявою.

Позивач стверджує, що в випробувальний центр (м.Мариуполь) для лабораторних досліджень були направлені зразки, відібрані по акту комісійного відбору зразків комбікорму від 25.10.2010р., в якому зазначено вага зразку - 4,4 кг.

Суд для встановлення фактичних обставин у справі поставив на вирішення судової експертизи питання, щодо встановлення часу виготовлення вказаного акту. Але позивач, спочатку погодившись з призначенням експертизи, потім відмовився надавати згоду на вирізання штрихів рукописних написів та підписів у досліджуваних документах, а також не надав порівняльних зразків документів (стор. 15 висновку). Відсутність вказаного дозволу не дало можливість вирішити питання №2-5 ухвали суду від 02.11.2011р. та достовірно встановити час складання документів.

Розглянувши протокол випробувань № 2809 від 02 листопада 2010 року Державного центру сертифікації і експертизи зерна та продуктів його переробки і експертний висновок № 2487/10 від 05 листопада 2010 року випробувального центру Маріупольський міської державної лікарні ветеринарної медицини, судом встановлено, що фактичне відхилення в результатах досліджень вищевказаних лабораторій значно перевищують відносне стандартне відхилення відтворюваності згідно ГОСТу 30178-96 «Сировина і продукти харчові. Атомно-абсорбційний метод визначення токсичних елементів». А саме, відносне стандартне відхилення відтворюваності результатів по свинцю в зразку комбікорму СК 21-29ВД становить 2824,41%, тоді як це значення згідно ГОСТу не повинно перевищувати 26%. Аналогічна ситуація спостерігається і по інших елементах і зразкам комбікормів. Значне відносне стандартне відхилення відтворюваності не дає можливості зробити однозначний висновок про ідентичність досліджуваних зразків, а також об'єктивність проведення досліджень.

Висновком ветеринарних спеціалістів від 15.12.2011 року підтверджено, що позивачем були допущені порушення при відборі зразків комбікорму та патматеріалу від загинувших тварин, мають місце суттєві недоліки в процедурі проведення патологоанатомічних розтинів поросят та оформлення протоколів розтинів.

В наданих до суду позивачем копіях документів містяться різні дані по падежу тварин. Так, відповідно до актів на утилізації трупів тварин за жовтень - грудень 2010 року, утилізовано 2398 голів вагою 49037 кг, за актами на вибуття тварин падіж 1671 голів вагою 39368 кг, відповідно до товаротранспортних накладних в цей же період перевезено 2459 голів вагою 55738 кг.

Позивачем надані до матеріалів справи копії актів на утилізацію трупів тварин за жовтень, листопад та грудень 2010 року. В цих актах чітко зазначено, що ТОВ «Вариант» провело утилізацію на установці КД-300 в с. Грабове 2398 голів тварин загальною вагою 49037 кг. Але установка КД-300 за своїми технічними характеристиками не може утилізувати за годину більше 42 кг тварин, отже за добу могло бути утилізовано не більше 1000 кг тварин, а в актах зазначається вага 1383кг, 2604кг, 3372 кг і т.д. Зазначена в актах утилізації кількість утилізованих тварин фактично не могла бути здійсненою у строки, зазначених в актах. Акти утилізації складені виключно працівниками ТОВ "Вариант".

Таким чином, наведені в документах кількісні показники падежу тварин не відповідають фактичним обставинам справи.

В основу позову та визначення розміру завданих збитків, позивачем покладено звіт незалежного аудитора по бухгалтерському обліку та аналізів збитків, одержаних при зрощуванні біологічних активів тваринництва (поголів'я свиней) в ТОВ «Вариант» м.Донецьк проведеного ТОВ по наданню аудиторських та консультаційних послуг №30 від 24.06.2011р.

Чинним законодавством, зокрема ст.8 ЗУ «Про аудиторську діяльність», передбачено обов»язкове проведення аудиту, за результатом якого складається аудиторський висновок. Проте, аудиторський висновок не є висновком судової експертизи.

При цьому, вказана правова позиція викладена Вищим господарським судом України в п.22 Постанови Пленуму №4 від 23.03.2012р.

Отже, такий висновок не приймається судом як висновок експертів.

Для обґрунтування понесених збитків, позивачем надано до матеріалів справи копію договору постачання, укладеного з ТОВ «Фенікс» №11ДГ-0000011 від 05.01.2009р., відповідно до специфікації №8 - ТОВ «Вариант» в період з 20 по 31 жовтня 2010 року зобов'язувалося поставити 265769,4 кг свинини охолодженої, в специфікації №9 - ТОВ «Вариант» в період з 10 по 15 жовтня 2010 року зобов'язувалося поставити 131554,9 кг свинини охолодженої.

За даними єдиного державного реєстру - ТОВ «Вариант» та ТОВ «Фенікс» має одних засновників, що підтверджує зацікавленість цих пов'язаних суб'єктів господарських відносин в укладанні договору для нарахування збитків та ухилення ТОВ «Вариант» від сплати заборгованості за отриманий комбікорм ТОВ «ТД «Агроімпекс» за договором постачання №0401-1В від 04.01.2010 року.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У відповідності до положень ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

За приписами статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст.623 ЦК України боржник, який порушив зобов"язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов"язання доказується кредитором. При визначені неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Застосування відповідальності у вигляді відшкодування, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов"язань, збитків, що встановлена вказаною нормою, можливе лише за наявності складу правопорушення, до якого входять наступні елементи: противоправна поведінка; наявність збитків, причинний зв"язок між противоправною поведінкою та спричиненням збитків; вина.

На кредитора покладається обов"язок доказати розмір збитків, завданих йому порушенням зобов"язання. При цьому кредитор має не лише точно підрахувати розмір заподіяних йому збитків, але й, як правило, підтвердити їх документально. Однак позивач не довів суду, що збитки були заподіяні діями відповідача та безпосередній причиний зв"язок між правопорушенням і спричиненням збитків.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що позивачем не доведено належними доказами, точну кількість загиблих тварин, і той факт, що загибель тварин утворились внаслідок неправомірних дій ТОВ "ТД "Агроімпекс". Докази, що надані позивачем в обґрунтування своїх вимог, не підтверджують факт наявності правопорушення та причинного зв'язку між поставкою ТОВ "ТД "Агроімпекс" комбікорму, загибеллю тварин та збитками.

Що ж стосується вимог позивача щодо солідарного стягнення спричинених збитків з відповідача 1, Товариства з обмеженою відповідальністю „Торгівельний дім „АГРОІМПЕКС" м.Харків та з відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю „М"ЯСНИЙ АЛЬЯНС" м.Донецьк суд зазначає наступне.

Виконання відповідачем 1 зобов'язань у період з 20.10.2010р. по 31.12.2010р. в порядку ст.ст. 553-559 ЦК України забезпечені порукою, шляхом укладання між відповідачем 1 (Кредитор) та відповідачем 2 (Поручитель) договору поруки від 01.11.2010р.

У відповідності з п.1.1 Договору поруки Поручитель зобов'язався відповідати перед Кредитором за виконання всіх зобов'язань по відшкодуванню збитків, що виникли внаслідок поставки неякісного комбікорму за період з 20.10.2010р. по 31.12.2010р.

Згідно п.3.1, п.4.1 Договору поруки відповідальність відповідача 2 обмежується 2 000 000грн. за зобов»язаннями відповідача 1 та у будь-якому випадку не може перевищувати зазначену суму.

Між тим, в договорі поруки визначено строк його дії: з моменту підписання договору (з 01.11.2010р.) і до моменту основних обов»язків боржником по відшкодуванню збитків; строк виконання основного зобов'язання, забезпеченого порукою, встановлений у п. 2.1 договору доручення, а саме 1 рік.

Так статтями 251, 252, 253 ЦК України визначено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Тобто юридичне значення має саме сплив визначеного проміжку часу, внаслідок якого виникають, змінюються або припиняються цивільні правовідносини.

Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Таким чином, відповідно до статей 251, 252, 253, 530 ЦК України та умов п. 2.1 договору поруки строк виконання другим відповідачем зобов'язання становить 1 рік.

Тобто, відсутні підстави вважати, що строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, які б дали правові підстави поручителю стверджувати про припинення поруки внаслідок непред'явлення позивачем до нього позову протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Отже, передбачені законом підстави для припинення зобов'язання другого відповідача за договором поруки відсутні, а відтак на момент звернення позивача до суду з даним позовом (30.06.2011р.) порука не припинилась.

Проте, позивачем не доведено факт заподіяння відповідачем 1 збитків ТОВ «Вариант», а тому у відповідача 2 не настав момент відповідальності перед кредитором за порушення зобов»язання боржником. Таким чином, у суду відсутні підстави для солідарного стягнення з відповідачів суми спричинених збитків, у тому числі суми недоотриманого прибутку у розмірі 10 213 356грн. 41коп.

Позовна давність-це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ст.256 ЦК України).

Позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред'явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів (ч. 8 ст. 269 ГК України).

Статтею 261 Цивільного Кодексу України передбачено, що перебіг строку позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

За захистом порушених прав позивач звернувся до суду - 30.06.2011р.

Враховуючи вищевикладене, ч. 8 ст. 269 ГК України, яка є спеціальною нормою у відносинах між господарюючими суб'єктами, позивач моментом встановлення факту поставки неякісного йому товару вказує- 01.04.2011р. (одержання висновку Ясинуватського управління ветеринарної медицини про причини падежу свинопоголів'я).

Проте, суд не погоджується з таким визначенням строку з огляду на наступне.

ТОВ «Вариант» в обґрунтування позовних вимог та підтвердження поставки неякісного комбікорму, посилається на проведену Маріупольською міською державною лікарнею ветеринарної медицини експертизу №2487/10 від 05.11.2010р., а отже позивачу були достеменно відомі обставини ще у листопаді 2010р.

Відповідно до ст.267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові, але якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Виходячи зі змісту ст.267 ЦК України, поважними можливо визнати лише такі обставини, які є об"єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення сторони та пов"язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення сторонами відповідних правовідносин певних дій.

Позивачем не заявлялося клопотання про відновлення строку позовної давності, не наводилися обставини в обґрунтування такого прохання. Останній не був позбавлений права звернутися до господарського суду з позовом в межах строку позовної давності.

Отже, суд задовольняє клопотання відповідача 1 та застосовує при розгляді справи №6/151 позовну давність до правовідносин, що виникли між сторонами за період з вересня 2010р. по 20.10.2010р. по договору №0401-1В від 04.01.2010 року.

Таким чином, господарський суд доходить до висновку про пропущення позивачем 6-місячного строку позовної давності, а відповідно про відмову у стягнені з відповідачів суми спричинених збитків у розмірі 10 213 356грн. 41коп.

У процесі розгляду справи позивачем заявлено 2 клопотання про призначення судової-економічної та судової-ветеринарної експертиз по справі №6/151.

Подібна практика, спрямована на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників судового процесу та суперечить вимогам ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

За вимогами статті 4-5 ГПК України господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов'язкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов. Відповідно до вимог ст.ст. 4-2, 4-3 ГПК України судом встановлені принципи судочинства відносно дотримання рівності та змагальності учасників судового процесу.

Отже, під час слухання справи зі сторони позивача спостерігається тенденція щодо зловживання процесуальними правами у господарському судочинстві, а саме:

- спотворення та надання недостовірних даних у первинних документах;

- недоліки у бухгалтерському обліку підприємства;

- не надання згоди на вирізання штрихів рукописних написів та підписів у досліджувальних документах, а також не надання порівняльних зразків документів, щодо призвело до не можливості експерту розглянути питання №2-5 ухвали суду від 02.11.2011р. та достовірно встановити час складання документів;

- представлення двох різних копій висновків №2497/10 від 05.11.2010р випробувального центру Маріупольської міської державної лікарні ветеринарної медицини, яка надана позивачем до справи та надіслана відповідачу 1.

Дані факти встановлені в висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №12171/12754/12755/11-33/992/12-34 від 10.08.2012р.

Разом з цим, позивачем не дотримано вимог ч.2 ст.36 Господарського процесуального кодексу України, а саме: письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Як вбачається з позовної заяви копії документів, які були додані у якості додатків не завірені належним чином, а саме: відсутній підпис особи, яка виготовила або яка перевірила їх на відповідність оригіналам, із зазначенням її прізвища ініціалів та посади (якщо вона є посадовою особою).

У зв «язку з чим господарський суд витребував від сторін оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які були надані сторонами.

На думку суду, задоволення клопотання позивача про призначення вищевказаних експертиз призведе лише до затягування розгляду справи №6/151, а й відповідно справи №5023/2508/11 за позовом ТОВ ТД «Агроімпекс» до ТОВ «Вариант» про стягнення заборгованості за поставлений комбікорм, яка знаходиться на розгляді в Харківському апеляційному господарському суді, що суперечить вищезгаданій нормі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ст.34 Господарського процесуального кодексу України ггосподарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

При цьому, за змістом ст.43 Господарського процесуального кодексу України встановлено правило, згідно з яким господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, вирішення питання щодо прийняття наданих стороною доказів та їх оцінки віднесено виключно до компетенції судді, який розглядає справу.

Як зазначається у п.1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006р. №01-8/2651 „Про деякі питання призначення судових експертиз" судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав та потреби у призначенні експертизи, та наявності у матеріалах справи документів, які мають значення для правильного вирішення спору.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач 1 на вимогу суду платіжним дорученням №160 від 02.03.2012р. оплатив виставлений йому для сплати рахунок №4383/12/12171/33 від 09.02.2012р. для проведення експертизи на суму 6 768грн.

Таким чином, витрати по проведеній Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз м.Київ судово-технічної експертизи документів №12171/12754/12755/11-33/992/12-34, суд покладає на позивача.

Позивач у позовній заяві просить суд стягнути на його користь витрати по оплаті послуг адвоката, проте не вказує його розмір та не надає доказів на підтвердження вказаних вимог. Зазначає, що сума послуг оплачених адвокату буде надана пізніше.

Статтею 44 ГПК передбачено, що до складу судових витрат входить оплата послуг адвоката. У контексті цієї норми судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавалися, а їх сплату підтверджено відповідними фінансовими документами.

Стягнення зазначених витрат в рахунок майбутньої їх оплати у вигляді судових витрат чинним законодавством не передбачено.

Відповідно до ч. 3 ст. 48 ГПК витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру".

Таким чином, судові витрати за участь адвоката у розгляді справи підлягають оплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, а їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі за наявності документального підтвердження витрат, угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, і платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг.

В супереч даним вимогам позивачем не представлено суду таких доказів, а отже прохання останнього щодо відшкодування адвокатських послуг є безпідставними та необґрунтованими.

Судові витрати покладаються на позивача згідно вимог ст. 49 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.251, 252, 253, 261, 267, 553-559 ЦК України, ч.8 ст.269 ГК України, ст.ст. 46, 33, 34, 42, 43, 811, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю „ВАРИАНТ" м.Донецьк до відповідача 1, Товариства з обмеженою відповідальністю „Торгівельний дім „АГРОІМПЕКС" м.Харків до відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю „М"ЯСНИЙ АЛЬЯНС" м.Донецьк за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1, Державного підприємства „Новопокровський комбінат хлібопродуктів" смт.Покровка, Харківської області про солідарне стягнення з відповідача 1 та відповідача 2 спричинених збитків, у тому числі суми недоотриманого прибутку у розмірі 10 213 356грн. 41коп., відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „ВАРИАНТ" м.Донецьк на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Торгівельний дім „АГРОІМПЕКС" м.Харків витрати по проведеній судово-технічній експертизі у сумі 6 768грн. 04коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 01.11.2012р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 06.11.2012р.

Головуючий суддя Подколзіна Л.Д.

Суддя Зекунов Е.В.

Суддя Мальцев М.Ю