Рішення № 27121574, 18.09.2012, Апеляційний суд Тернопільської області

Справа № 1915/4436/2012 Головуючий у 1-й інстанції Вийванко О.М. Провадження № 22-ц/1990/1179/12 Доповідач - Міщій О.Я.Категорія -

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2012 р. Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Міщія О.Я.

суддів - Шевчук Г. М., Ткача З. Є.,

при секретарі - Мельничук С.П.

з участю апелянта ОСОБА_1, його представника адвоката ОСОБА_2, представника відповідача Трач В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 31 липня 2012 року по справі за позовом ОСОБА_1 до приватного підприємства "Д" "Торговий дім Тернопіль" про зміну підстави та дати звільнення, стягнення коштів, -

ВСТАНОВИЛА:

В березні 2012 року ОСОБА_1 звернувся в суд із вказаним позовом, посилаючись на те, що з 21.09.2011 року працював у відповідача на посаді директора ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль". 14 листопада 2011 року він подав заяву про звільнення за власним бажанням і з цього часу на роботу не виходив. Вказав, що відповідач не виплатив йому заробітну плату за весь час роботи, не провів розрахунку при звільненні і не видав трудову книжку, хоч він неодноразово звертався до засновника щодо виплати розрахунку згідно ст. 116 КЗпП України.

У зв'язку із вказаними порушеннями законодавства він звернувся із скаргою до прокурора м. Тернополя, від якого дізнався, що його прийнято на роботу на підставі наказу від 10.10.2011 року з 12.10.2011 року, а звільнено 15.10.2011 року за прогули. Позивач зазначив, що накази від 10.10.2011 року про прийняття його на роботу та про звільнення з роботи за прогули є незаконними, оскільки насправді його допустили до роботи за згодою власника ще 21.09.2011 року і працював він до 14.11.2011 року, коли подав заяву про звільнення за власним бажанням.

Тому просив змінити дату та підставу звільнення, вважати, що він був звільнений з роботи за власним бажанням 14 листопада 2011 року, стягнувши з відповідача заборгованість по заробітній платі за період з 21.09.2011 року до 14.11.2011 року в сумі 8772,73 грн., а також середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні та моральну шкоду в сумі 10 000 грн.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 31.07.2012 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного підприємства "Д" "Торговий дім Тернопіль" про зміну підстави та дати звільнення, стягнення коштів відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення його позову, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають вимогам закону та зібраним матеріалам справи. Апелянт вказав, що суд не дав оцінки поданим доказам -довідкам державного реєстратора Печерської РДА в м. Києві та приватного нотаріуса ОСОБА_4, із змісту яких видно, що він був прийнятий на роботу на підставі рішення засновника ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" від 6.10.2011 року, а звільнений за власним бажанням у травні 2012 року.

Апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Вирішуючи спір, суд виходив з того, що позивач був прийнятий на роботу на посаду директора ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" з 12.10.2012 року, а звільнений за прогули 15.10.2012 року, жодного дня не працював, тому не має права на отримання невиплаченого заробітку, коштів за час затримки розрахунку при звільненні та моральної шкоди.

Однак з таким висновком суду повністю погодитись неможливо.

Згідно ч.3 ст. 235 КЗпП України, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Як видно із змісту наказу №3-к/11 від 10.10.2011 року, ОСОБА_1 був прийнятий на посаду директора ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" з 12.10.2011 року.

Актами від 12, 13, 14 та 15 жовтня 2011 року зафіксовано відсутність ОСОБА_1 на роботі без поважних причин.

Наказом №4-к/11 від 15.10.2011 року ОСОБА_1 був звільнений з роботи за вчинення прогулів згідно п.4 ст.40 КЗпП України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 10 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як пояснив позивач, вказані накази не відповідають дійсності і є незаконними, оскільки насправді він був допущений до роботи ще у вересні 2011 року, а звільнений за власним бажанням у листопаді 2011 року.

Перевіряючи вказані доводи, суд за клопотанням позивача витребував дані щодо прийняття та звільнення директора ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль", які підприємство подало державному реєстратору -Печерській районній державній адміністрації в м. Києві згідно вимог Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців". Як видно з виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, 10.10.2011 року та 14.05.2012 року проведено запис про внесення змін до відомостей про юридичну особу ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль", що не пов'язані зі змінами в установчих документах.

Вказані зміни внесено у зв'язку із рішеннями засновника ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" №5 та №6 від 6.10.2011 року і від 10.05.2012 року про призначення директором підприємства ОСОБА_1 з 07.10.2011 та про його звільнення за власним бажанням з 10.05.2012 року (а.с. 62-73).

Крім того, в матеріалах справи є лист приватного нотаріуса Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 5.04.2012 року, із змісту якого видно, що йому для вчинення нотаріальної дії - засвідчення справжності підпису директора ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль", 4.11.2011 року було подано наказ про призначення директором ОСОБА_1 №06-10/11 від 6.10.2011 року та рішення засновника №5 від 6.10.2011 року.

Вказані докази згідно вимог ст. 212 ЦПК України не дослідженні судом і у рішенні їм не дана належна оцінка.

При таких обставинах, враховуючи доводи апелянта та його представника, колегія суддів вважає, що фактично ОСОБА_1. виконував обов'язки директора ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" з 7.10.2011 р. згідно рішення засновника та наказу від 6.10.2011 року, а наказ №3-к/п від 10.10.2011 року є незаконним, оскільки виданий уже після прийняття ОСОБА_1 на роботу.

Не відповідає вимогам закону також наказ №4-к/п від 15.10.2011 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогули, оскільки з матеріалів справи видно, що апелянт продовжував працювати і після 15.10.2011 року, а звільнений був за власним бажанням відповідно до рішення засновника ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" №6 від 10.05.2012 року.

Разом з тим слід врахувати, що відповідно до ч.1 ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника письмово за два тижні.

Як пояснив ОСОБА_1., він 14.11.2011 року подав заяву про звільнення за власним бажанням і на роботу після цього не виходив.

Як видно із змісту вказаної заяви, копію якої ОСОБА_1. подав суду, він не зазначив причин та строку розірвання трудового договору.

У зв'язку з цим, враховуючи передбачене законом право ОСОБА_1., колегія суддів вважає, що слід скасувати рішення суду в частині відмови у задоволені позову про зміну підстави та дати звільнення, вважати, що ОСОБА_1 звільнений з роботи з посади директора ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" з 28.11.2011 року за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України (через два тижні після подання заяви про звільнення).

Доводи представника відповідача про те, що ОСОБА_1 не подавав заяву про звільнення з роботи за власним бажанням спростовується рішенням засновника ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" №6 від 10.05.2012 року, в якому як підставу розірвання трудового договору зазначено власне бажання апелянта.

Згідно ч.1 ст. 94 КЗпП України, ст. 1, 21 Закону України "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Судом встановлено, що ОСОБА_1. жодного разу не отримував заробітної плати за час роботи в ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль", тому рішення суду про відмову у задоволенні його вимог про стягнення невиплаченого заробітку підлягає до скасування, а позов слід задоволити частково.

Розраховуючи суму стягнення в цій частині, колегія суддів бере до уваги наказ засновника ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" №26-НШ від 12.04.2011 року, із змісту якого видно, що посадовий оклад директора підприємства з 1.05.2011 року встановлено в розмірі 1300 грн.

ОСОБА_1. не подав доказів того, що його посадовий оклад становив 5000 грн. Що стосується оголошення в газеті, на яке посилався позивач, то воно саме по собі не може бути доказом фактично встановленого посадового окладу.

При розрахунку невиплаченого заробітку ОСОБА_1 за період з 7.10.2011 року до 28.11.2011 року слід врахувати п.п. 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №100 від 8.02.1995 року, згідно яких нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться виходячи з розміру середньоденної (годиної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Працівникам, які працювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний відпрацьований час.

Враховуючи те, що в жовтні 2011 року ОСОБА_1 працював 14 робочих днів, а середньоденна заробітна плата за цей період становить 61.9 грн. (1300:21 робочий день), втрачений заробіток у жовтні 2011 року становить 866,6 грн. (61.9 * 14).

При цьому колегія суддів враховує пояснення сторін про те, що ОСОБА_1 був встановлений 5 денний робочий тиждень, а також те, що відповідно до актів від 12, 13, 14 жовтня 2011 року позивач вчинив прогули. ОСОБА_1 не подав суду доказів, які б спростували твердження відповідача щодо вчинення ним прогулів, тому вказані дні слід виключити з розрахунку невиплаченого заробітку.

В листопаді 2011 року ОСОБА_1 фактично працював 10 робочих днів, тому враховуючи середньоденну заробітну плату в листопаді 59, 09 грн. (1300 : 22 робочих дні), невиплачена заробітна плата становить 590,9 грн. (59,09 грн. * 10).

При цьому слід врахувати пояснення ОСОБА_1 про те, що він з 14 до 28 листопада 2011 року фактично не працював.

Отже, загальна сума невиплаченої заробітної плати, яка підлягає стягненню з ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" в користь ОСОБА_1 становить 1457, 5 грн. (866,6 грн. + 590,9 грн.).

Відповідно до ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Відмовляючи в задоволенні позову про стягнення коштів за затримку розрахунку при звільненні, суд не взяв до уваги вказані норми закону, а також те, що з вини відповідача в день звільнення на вимогу ОСОБА_1 з ним не було проведено повний розрахунок, тому рішення і в цій частині підлягає до скасування.

При цьому слід врахувати, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за фактично відпрацьований час в ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" становить 60, 7 грн. (1457,5 грн.: 24 робочих дні, які позивач відпрацював у жовтні та листопаді 2011 року), а період затримки розрахунку з часу, коли працівник мав право на розірвання трудового договору до дня вирішення спору судом становить 295 днів.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що ОСОБА_1 просив стягнути відшкодування за затримку розрахунку при звільненні виходячи із місячного заробітку 5000 грн. та середньоденного заробітку 220,39 грн.

Оскільки з матеріалів справи видно, що місячний заробіток ОСОБА_1 становить 1300 грн., а середньоденна заробітна плата за відпрацьований час з врахуванням днів прогулу складає 60,7 грн, колегія суддів вважає, що позов про стягнення відшкодування за час затримки розрахунку слід задовольнити частково і визначити розмір вказаного відшкодування в сумі 5000 грн.

При цьому колегія суддів враховує спірну суму, на яку мав право ОСОБА_1, розмір частки, яку вона становить у заявлених вимогах, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком та інші конкретні обставини справи, зокрема те, що позивач працював в ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" не тривалий час.

Отже, рішення суду в частині зміни підстави та дати звільнення, стягнення невиплаченого заробітку, стягнення відшкодування за час затримки розрахунку підлягає до скасування, а по спору слід ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково, змінити підставу і дату звільнення ОСОБА_1 з роботи, вважати, що він звільнений з посади директора ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України з 28.11.2011року, стягнувши з відповідача в користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітні платі в сумі 1457, 5 грн. та 5000 грн. відшкодування за затримку розрахунку при звільненні.

Що стосується рішення в частині відмови у задоволенні позову про стягнення моральної шкоди, то його слід залишити без змін, оскільки позивач не подав доказів того, що порушення його законних прав призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

При вирішення спору по суті колегія суддів враховує також пояснення ОСОБА_1 про те, що про порушення свого права він дізвався з листа заступника прокурора м. Тернополя від 03.02.2012 року, тому вважає безпідставними твердження представника ПП "Д" "Торговий дім Тернопіль" про пропуск позивачем трьохмісячного строку, передбаченого ч.1 ст. 233 КЗпП України, для звернення до суду за захистом свого права.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 313, 314 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 31.07.2012року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 про зміну підстави та дати звільнення, стягнення з невиплаченого заробітку та відшкодування за час затримки розрахунку -скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково, змінити підставу і дату звільнення ОСОБА_1 з роботи. Вважати, що ОСОБА_1 звільнений з посади директора приватного підприємства "Д" "Торговий дім Тернопіль" за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України з 28 листопада 2011 року.

Стягнути з приватного підприємства "Д" "Торговий дім Тернопіль", код ЄДРПОУ -35578237, юридична адреса -46010, м. Тернопіль, вул. Поліська, 14 в користь ОСОБА_1, що проживає в АДРЕСА_1 заборгованість по заробітній платі в сумі 1457, 5 грн.

Стягнути з приватного підприємства "Д" "Торговий дім Тернопіль" в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 5000 грн.

В решті рішення суду залишити без змін.

Рішення може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.Я. Міщій