Постанова № 26963739, 10.02.2012, Подільський районний суд міста Києва

2607/602/2012

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2012 суддя Подільського районного суду міста Києва Бородій В.М., при секретарі Заровській М.О., за участю прокурора Азорської В.В., адвоката ОСОБА_1, яка є захисником ОСОБА_2, розглянувши скаргу ОСОБА_2 на постанову першого заступника прокурора Подільського району міст Києва Мельніченка М.І. від 21 листопада 2011 року про порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України відносно ОСОБА_2,-

В С Т А Н О В И В :

21 листопада 2011 року перший заступник прокурора Подільського району міста Києва Мельніченко М.І. виніс постанову про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи і порушив кримінальну справу за ч.3 ст. 212 КК України відносно ОСОБА_2

Порушуючи кримінальну справу, перший заступник прокурора району як на приводи до порушення справи послався на виявлення ним безпосередньо в діях ОСОБА_2 ознак злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

При цьому своє рішення він аргументував наступним, що 18 листопада 2011 року до ГВПМ ДПІ у Подільському районі міста Києва з прокуратури району для проведення додаткової перевірки надійшли матеріали ТОВ «Агентство безпеки «КУБ» з питань правильного нарахування та своєчасності сплати до бюджету податку на прибуток підприємства, податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «Леміш Груп» за період з 01.07.2009 року по 31.03.2011 року.

Проведення перевірки за вказаним фактом керівництвом ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва доручено оперуповноваженому ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва Максименку Г.М., яким за результатами проведеної перевірки прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочину передбаченого ст. 212 України, про що 21.11.2011 року винесено відповідну постанову.

Вивченням матеріалів перевірки в прокуратурі Подільського району м. Києва встановлено, що постанову про відмову в порушенні кримінальної справи 21.11.11 винесено незаконно.

Під час перевірки встановлено, що ТОВ «Агентство безпеки «КУБ» мало фінансово - господарські взаємовідносини з ТОВ «Леміш Груп», а останнє згідно договорів надавало послуги по виготовленню та розповсюдженню буклетів та послуги з контролю із залученням відповідних технічних засобів здійсненням охоронних заходів, незначні суми були перераховані на закупівлю меблів, техніки та канцелярських виробів, надання послуг щодо підбору персоналу .

Всі перелічені договори укладались в м. Києві та підписані з боку ТОВ «АБ «КУБ» в особі ОСОБА_2, а зі сторони ТОВ «Леміш Груп» в особі директора ОСОБА_5

На виконання умов договорів ТОВ «Леміш Груп» на адресу ТОВ «АБ «КУБ» були виписані видаткові накладні та акти здачі-приймання робіт (надання послуг) та поставки товарів.

На підставі отриманих від ТОВ «Леміш Груп» податкових накладних ТОВ «Агентство безпеки «КУБ» в період з вересня 2009 року по липень 2010 року формувало податковий кредит на загальну суму 1663096,41 грн. ПДВ, за ніби - то виконані роботи, надані послуги поставлений товар.

Під час перевірки долучено пояснення колишнього директора ТОВ «Леміш Груп» ОСОБА_5, який пояснив, що фактично ніякого відношення до фінансово - господарської діяльності ТОВ "Леміш Груп" не має, підприємство зареєстрував на своє ім'я за грошову винагороду в розмірі 200 доларів США. Реєструючи підприємство в державних органах, він не мав на меті здійснювати фінансово-господарську діяльність, бухгалтерський та податковий облік, не вів та нікому не доручав це робити. Хто цим займався, в кого знаходиться печатка підприємства та бухгалтерські документи йому не відомо, ніяких товарів робіт (послуг) в адресу ТОВ "Агентство безпеки "КУБ" не реалізовував та нікого цьому не уповноважував, як службова особа ТОВ "Леміш Груп" в адресу ТОВ «Агентство Безпеки "КУБ" ніяких податкових накладних, рахунків, актів виконання робіт не готував, не підписував та не надавав.

Згідно висновків спеціаліста №823 від 21.05.2011 року та №895 від 02.06.2011 року зображення підписів від імені ОСОБА_5 на первинних документах ТОВ «Леміш Груп», виписані в адресу ТОВ «АБ «КУБ» виконані не ОСОБА_5, а іншою особою.

Під час аналізу податкової звітності та установчих документів відсутня будь-яка інформація про наявні складські приміщення, наявність автомобільного чи іншої транспорту, а також устаткування, що необхідне для здійснення фінансові господарської діяльності підприємства.

Згідно поданих до ДПІ у Печерському районі м. Києва декларацій ТОВ «Леміш Груп» з податку на прибуток встановлено відсутність основних засобів на підприємстві в зв»язку з відсутністю додатку К1 до декларацій з податку на прибуток. Крім того, у деклараціях з податку на прибуток в рядку 7 «Амортизаційні відрахування» відсутні будь-які нарахування.

Фактично згідно податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого на користь платників податку і сум утриманого з них податку (форми № 1 ДФ) у ТОВ «Леміш Груп» відсутні трудові ресурси, виробниче обладнання, транспортне і торгівельне обладнання, сировина, матеріали для здійснення основного виду діяльності.

На думку першого заступника прокурора району вищевикладене свідчить про відсутність у ТОВ «Леміш Груп» адміністративно-господарських можливостей на виконання господарських зобов'язань по укладених угодах від його імені та відсутність фактичних дій, спрямованих на виконання взятих на себе зобов'язань. Останнє, в свою чергу, свідчить про відсутність наміру у ТОВ «Леміш Груп» створити правові наслідки, які обумовлювались цими правочинами. Фінансово-господарська діяльність ТОВ «Леміш Груп» здійснюється поза межам правового поля, що у свою чергу свідчить про не набуття належним чином цивільної право-дієздатності ТОВ «Леміш Груп». Тобто, така угода носить фіктивний характер, тому ТОВ «АБ «КУБ» мало бути відомо фактичний та адміністративно-майновий стан діяльності ТОВ «Леміш Груп», умови ведення цим підприємством господарської діяльності та відповідність виду господарської діяльності.

Враховуючи вищевикладене, перший заступник прокурора району зробив висновок, що договори укладені ТОВ «АБ «КУБ» з ТОВ « Леміш Груп» не спричиняють реального настання правових наслідків.

Оскільки підписи в первинних документах від імені директора ТОВ «Леміш Груп» виданих ТОВ « АБ «КУБ» виконані не громадянином ОСОБА_5, а іншою особою, зазначені угоди були укладені з метою завідомо суперечною інтересам держави та суспільства. Мета суперечна інтересам держави присутня в діях невстановлених осіб, які діяли від імені ТОВ «Леміш Груп» та підписували вищезазначені договори, і направлена на приховування від оподаткування прибутків та доходів.

У постанові стверджується, що директор ТОВ «Агентство безпеки «КУБ» ОСОБА_2, діючи в порушення Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств « від 28.12.94 року, Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року, Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року занизив податок на прибуток на суму 2 103 236 грн. та прибуток на додану вартість на загальну суму 1 663 096 грн., а всього на загальну суму 3 766 332 грн., що підтверджується актом перевірки 444/23-304/32620689 від 11.11.2011 року.

ОСОБА_2 оскаржив вказану постанову і просить її скасувати.

Він вважає, що вказана постанова є незаконною і необґрунтованою, порушеною без достатніх підстав передбачених ч.2 ст.94, частинами 1 та 3 ст. 98 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

При цьому скаржник посилається, що ст.212 КК України є нормою права з бланкетною диспозицією. Порушенню кримінальної справи за бланкетною нормою права має передувати аналіз положень нормативних актів, які встановлюють правила поведінки, даному випадку порядок сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку.

Скаржник стверджує, що в постанові про порушення кримінальної справи перший заступник прокурора району вбачає порушення норм податкового законодавства не з аналізу норм податкового законодавства, а з акту невиїзної позапланової документальне перевірки ТОВ «Агентство безпеки «Куб» від 11.11.2011 року складеного Державною податковою інспекцією у Подільському районі м. Києва 11 листопада 2011 р.

Погоджуючись з висновком податкового органу, прокурор також посилається на аналіз податкової звітності ТОВ «Леміш Груп» та його установчі документи.

ОСОБА_2 стверджує, що такі висновки першого заступника прокурора Подільського район м. Києва зроблені на припущеннях, деякі висновки взагалі юридично неспроможні.

Так, за наслідками невиїзної позапланової документальної перевірки 11 листопада 2011 року було складено акт за №444/2 304/32620689. Підсумовуючи результати проведеної перевірки, розділі 4 «Висновок» (а.с.33-34 акту), податковий орган вказав на порушення ТОВ «Агентство безпеки «КУБ» положень Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвели до заниження податку на прибуток на загальну суму 2 103 236 грн. та на порушення положень Закону України «Про податок на додану вартість», які призвели до занижені податку на додану вартість в сумі 1663096 грн.

На підставі акту податкової перевірки державною податковою інспекцією у Подільському районі м. Києва 02 грудня 2011 р. були складені податкові повідомлення-рішення з податку на додану вартість та з податку на прибуток.

Після отримання податкових повідомлень-рішень, складених 02 грудня 2011 року ДПІ Подільському районі м. Києва, ТОВ «Агентство безпеки «Куб»» розпочало процедуру оскарження даних податкових повідомлень-рішень.

За п.п.56.1, 56.2., 56.3. ст.56 Податкового кодексу України, рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку.

У разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суми грошового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, він має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня скаргою про перегляд цього рішення. Скарга подається до контролюючого органу вищого рівня у письмовій формі протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання платником податків податкового повідомлення-рішення або іншого рішення контролюючою органу, що оскаржується.

Скарга, подана із дотриманням строків, зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні, на строк з дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. Протягом зазначеного строку податкові вимоги податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Заявник стверджує, що на момент порушення кримінальної справи та до цього часу, нараховані податковим органом та зазначені першим заступником прокурора Подільського району м. Києва у постанові про порушення кримінальної справи податкові зобов'язання, залишаються неузгодженим, А отже, відсутній і обов'язок щодо їх сплати та відсутній склад злочину передбачену ч.3 ст.212 КК України - умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Як вказав Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові від 8 жовтня 2004 року за №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», у разі оскарження до суду платником податків рішень податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуально законодавства України,

Заявник також посилається, що у постанові про порушення кримінальної справи вказано, що фінансово-господарська діяльність ТОВ «Леміш Груп» здійснюється поза межами правового поля, що у свою чергу свідчить про не набуття належним чином цивільної право-дієздатності ТОВ «Леміш Груп».

Проте, такий висновок на думку заявника є юридично неспроможним.

Згідно ч,ч.1, 2, 3 ст.91 Цивільного кодексу України, юридична особа здатна мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність). Її цивільна правоздатність може бути обмежена лише за рішенням суду. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає моменту її створенні припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

ТОВ «Леміш Груп» на момент укладення угод з ТОВ «Агентство безпеки «Куб» не було виключено з єдиного державного реєстру, створеного на території України для записів про юридичні особи. Також, були відсутні рішення судів про обмеження ТОВ «Леміш Груп» у цивільної правоздатності.

Скаржник вважає, що висновки першого заступника прокурора про обізнаність ТОВ «Агентство безпеки «Куб» про відсутність у ТОВ «Леміш Груп» цивільної дієздатності побудовані на припущенні, оскільки відсутні будь-які дані, які б вказували, що на момент вчинення угод між ТОВ «Леміш Груп» та ТОВ «Агентство безпеки «Куб», останнє товариство було ознайомлено з установчими документами та податковою звітністю свого контрагента.

На підставі ч.2 ст.638 Цивільного кодексу України, договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. За ч.1 ст.640 Цивільного кодексу України, договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття і пропозиції.

Заявник стверджує, що закон не пов'язує можливість укладення договору лише при особистій зустрічі, допускається укладати угоди із залученням пошти (ст.645 Цивільного кодексу України). Перед укладенням договорів, ознайомлення з установчою документації та податковою звітністю, законодавством не передбачено.

До сьогоднішнього часу, укладені між ТОВ «Леміш Груп» та ТОВ «Агентство безпеки «КУБ» не визнані недійсними у судовому порядку. Наслідки недійсності правочинів, встановлених Законом, до таких угод не можуть бути застосовані.

Дослідивши скаргу та додатки до неї, вивчивши постанову про порушення кримінальної справи та надані матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, вислухавши пояснення ОСОБА_2, його захисника - адвоката ОСОБА_1, які підтримали доводи скарги, заслухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, суд, не розглядаючи і заздалегідь не вирішуючи питання, які вирішуються судом при розгляді кримінальної справи по суті, перевіривши доводи скарги, прийшов до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог закону, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину ( частина друга ст. 94 КПК України), законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок ( стаття 98 КПК).

Підставою для порушення кримінальної справи згідно з частиною другою статті 94 КПК України є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об»єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

Також суд має з»ясувати наявність обставин, що виключають провадження в кримінальній справі, тобто встановити, чи не існували на момент порушення кримінальної справи такі обставини, за яких її не могло бути порушено. Суд не вправі розглядати і заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом під час розгляду кримінальної справи по суті . Оцінка доказів, яка повинна здійснюватися судом під час розгляду справи по суті, на стадії розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи, є недопустимою.

Частина 3 ст.212 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах. Згідно змісту закону, особа усвідомлює, що вчиняє діяння по несплаті податків, передбачає суспільно-небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Як вбачається з матеріалів, по яких було порушено кримінальну справу, в них відсутні достатні дані, які свідчать про наявність достатніх підстав для порушення кримінальної справи за ч.3 ст.212 КК України відносно ОСОБА_2, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об»єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

Перший заступник прокурора району у постанові приділив значну увагу аналізу діяльності ТОВ «Леміш Груп», його реєстрації, дій директора цього підприємства, однак, фактично не дав оцінки достатності підстав для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2, як директора ТОВ « Агентство безпеки «КУБ».

Згідно фактичних даних, які відображено в Акті документальної позапланової перевірки ТОВ « Агентство безпеки «КУБ»» з питань правильності обчислення та повноти сплати до бюджету податку на прибуток та податку на додану вартість по фінансово-господарським взаємовідносинах з ТОВ « Леміш Груп», в основу його висновку покладено судження про те, що фінансові документи від імені цього підприємства підписував не ОСОБА_5, який рахувався його директором, а інша особа.

Однак, як вбачається з акту і наданих матеріалів, і на цьому наполягає автор скарги, актом перевірки не спростовуються фактичні дані, що послуги за договором з ТОВ « Леміш Груп» були фактично надані, прийняті та реально оплачені ТОВ « Агентство безпеки «КУБ» у безготівковій формі, що підтверджується відповідними документами - договором, додатками до нього, актом приймання-передачі послуг.

В акті та наданих матеріалах немає фактичних даних, які спростовують реальність перерахування коштів Товариством « Агентство безпеки « КУБ» на адресу ТОВ « Леміш Груп», у тому числі і податку на додану вартість у сумі 1 663 096 гривень.

Навпаки з наданих матеріалів вбачається, і цього не заперечує прокурор, що ці кошти були реально перераховані.

Даних, які б це спростовували в наданих матеріалах немає, як і немає фактичних даних про те, що ОСОБА_2 знав, про те, що ОСОБА_5 фактично не керує ТОВ «Леміш Груп», як і немає фактичних даних щодо участі ОСОБА_2 в подальших діях осіб, які фактично керували ТОВ «Леміш Груп», щодо подальшого використання коштів, в тому числі і щодо не сплати ТОВ «Леміш Груп» податку на додану вартість, яке було перераховано вказаному товариству.

Без наявності фактичних даних щодо участі ОСОБА_2 в єдиному ланцюзі дій разом з особами, які мали відношення до діяльності ТОВ «Леміш Груп», висновки про достатність підстав для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України є передчасними.

Заслуговують на увагу доводи скаржника на необхідність врахування вимог п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» від 08.10.2004 № 15 про те, що про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; не оприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.

Як вбачається з додатків до скарги, ТОВ «Агентство безпеки «КУБ» оскаржило Акт про результати проведення документальної позапланової виїзної перевірки до ДПІ у місті Києві. Як вбачається з матеріалів скарги вказані заперечення в установленому порядку розглянуті не були, строк їх розгляду продовжено ( а.с. 53-54). Вказане свідчить, що податкове зобов»язання на день порушення справи узгоджене не було, оскільки оспорювалося.

Суд не може погодитися з доводами прокурора про те, що наявність даних про можливу фіктивність підприємництва ТОВ «Леміш Груп», з яким мало господарські стосунки ТОВ «Агентство безпеки «КУБ»», є достатньою підставою для порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Агентство безпеки «КУБ»» ОСОБА_2 Вказані висновки прокурора ґрунтуються на припущеннях, які не можуть згідно вимог ст. 62 Конституції України, використовуватись для висновків про наявність підстав для порушення кримінальної справи.

Як вбачається зі змісту ч.4 ст. 97 КПК України, у випадку необхідності перевірки інформації про злочин до порушення кримінальної справи, така перевірка здійснюється шляхом відібрання пояснень ( показів) від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів. Під час дослідчої перевірки належним чином не було виконано вказаних вимог закону, що потягло передчасне порушення кримінальної справи.

За таких обставин порушення справи є передчасним і без достатніх підстав.

Суд прийшов до висновку, що скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.55 Конституції України, ст.ст. 94, 98, 99, 236- 7, 236-8 КПК України,-

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу ОСОБА_2 на постанову першого заступника прокурора Подільського району міст Києва Мельніченка М.І. від 21 листопада 2011 року про порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України відносно ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову першого заступника прокурора Подільського району міст Києва Мельніченка М.І. від 21 листопада 2011 року про порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України відносно ОСОБА_2- скасувати.

Копію постанови направити прокурору Подільського району міста Києва, першому заступнику прокурора Подільського району міст Києва Мельніченку М.І., старшому слідчому СВ ПМ ДПІ у Подільському районі міста Києва Музичуку О.В., ОСОБА_2 та його захиснику ОСОБА_1

Постанова може бути оскаржена на протязі семи діб з дня її винесення до Апеляційного суду міста Києва через Подільський районний суд міста Києва.

Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

СУДДЯ Бородій В. М.