Ухвала суду № 26818797, 14.02.2012, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 11-65/12 Головуючий у 1 інстанції: Джала С.Ю.

Провадження № 11/1390/65/12 Доповідач: Вовк А. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2012 року року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого -Вовка А.С.,

суддів -Березюка О.Г., Романюка М.Ф.

з участю прокурора -Зеніна Г.К.

адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції -С.Єфремова, а також захисника засудженого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_1 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 11 жовтня 2011 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Полтава, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, фізичної особи-підприємцю, -

визнано винним і засуджено за ч. 1 ст. 201 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди; за ч. 1 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 6 000 (шість тисяч) гривень; за ч. 1 ст. 358 КК України на 2 (два) роки обмеження волі; за ч. 3 ст. 358 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

У пред'явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27 -ч. 3 ст. 364 КК України ОСОБА_4 визнано невинним і по суду виправданим у зв'язку з відсутністю в його діях складу даного злочину.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_4. остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та у виді штрафу в розмірі 6 000 (шість тисяч) гривень.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 від відбування основного покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі - звільнено з випробуванням, надавши йому іспитовий строк -2 (два) роки із покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов'язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи та періодично з'являтись в ці органи для реєстрації, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4. до вступу вироку в законну силу залишено без змін -підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працювавшого на момент вчинення злочину на посаді інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Мостиська»Львівської митниці, -

визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки без сплати штрафу.

У пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 201, ч. 2 ст. 212 КК України, ОСОБА_5 визнано невинним і по суду виправданим у зв'язку з відсутністю в його діях складу даних злочинів.

На підставі п. 4 ч.1 ст. 6 КПК України, п «в»ст. 1, ст. 6 Закону України «Про амністію у 2011 року», ОСОБА_5 звільнено від призначеного основного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено без змін -підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання час тримання під вартою з 9 по 12 червня 2009 року.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7., уродженку смт. Мостиська-2 Мостиського району Львівської області, жительки АДРЕСА_4, українки, розлученої, працюючої на посаді митного брокера ТзОВ «Богдан»(юридична адреса: м. Мостиська, вул. Зелена, 2а, Львівської області), -

визнано винною і засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі без сплати штрафу.

На підставі ч.1 ст. 6 КПК України, п «в»ст. 1, ст. 6 Закону України «Про амністію у 2011 році», ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання.

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін -підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Позов прокурора Мостиського району задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_4 в дохід держави 463 470 (чотириста шістдесят три тисячі чотириста сімдесят) грн. 34 коп. заподіяної матеріальної шкоди.

Доля речових доказів по справі вирішена відповідно до вимог чинного законодавства.

Накладений арешт на автомобіль марки «Фольксваген-Туарег», 2006 року випуску, номер кузова НОМЕР_1, реєстр. № НОМЕР_2, та на будинок по АДРЕСА_2, який належить ОСОБА_5 на праві власності -знято.

Судові витрати за проведення експертиз в сумі 16 973 (шістнадцять тисяч дев'ятсот сімдесят три) грн. 35 коп. стягнуто з ОСОБА_4 та перераховано в користь Управління СБУ у Львівській області: р/р № 35219001001060 в ГУ ДКУ у Л/о; МФО -825014, ЗКПО -20001591, призначення платежу «за експертизу».

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за те, що 16 лютого 2009 року придбав на фірмі «САVIТА»у м. Мерклінгер, Німеччина товар - одяг в кількості 8 720 одиниць та 451 шт. рекламної продукції відомих торгових марок: «Арriori», «Ваumler», «Веnvenuto», «Вly Вublos», «Сhiara D'еst», «DKNY», «Easy Comfort», «Lagerfeld», «Laurel», «Luisa Cerano», «MEХХ», «Pampolina», «Penny Black», «Penny Pull», «Publie»«Publie Easy wear», «Publie Collection»«Roccobarocco», «Roy Robson», «Trussardi», виробництва Китаю, Пакистану, Індії, Польщі, України, Словенії, Італії, Румунії, Болгарії, Туреччини, Бангладеш, Австрії, Македонії, Молдови, В'єтнаму, Індонезії, Гонконгу, Греції, Німеччини, Нідерландів, Російської Федерації на суму близько 200 тис. доларів США з метою ввезення і продажу на території України. Товар завантажив у вантажний автомобіль марки «МАН», р.н. № НОМЕР_3, і після проведення його митного оформлення працівниками місцевих митних органів у м. Магдербург, ОСОБА_4 отримано наступні товаросупровідні документи: європейську вантажну експертну декларацію МRN 09DE738016290054Т8, СМR № 0177521 від 16.02.2009р.; рахунок № 101 від 16.02.2009р., рахунок № 102 від 16.02.2009р., рахунок № 103 від 16.02.2009р., рахунок № 104 від 16.02.2009р., рахунок № 105 від 16.02.2009р.; пакувальний лист б/н від 16.02.2009рр.; сертифікат походження А №636800 від 16.02.2009р.та оформлену книжку МДП (САRNET TIR) № ХЕ 60445255. Згідно даних документів, ОСОБА_4 автомобілем марки «МАН»р.н. № НОМЕР_3, переміщався з Німеччини в Україну вантаж одягу вагою 3019,76 кг на суму близько 200 тис. доларів США.

Через відсутність коштів для проведення митного оформлення вказаного товару в митних органах України, ОСОБА_4 з метою незаконного ввезення на митну територію України цього товару вирішив виготовити такі ж рахунки, однак занизивши у них вартість придбаних речей. Так, ОСОБА_4 власноручно, з метою подальшого використання як підстави для незаконного переміщення товару на митну територію України через МАПП «Шегині»митного поста «Мостиська»Львівської митниці з ухиленням від сплати податків, зборів (обов'язковість платежів), 17 лютого 2009 року в одному з інтернет-кафе м. Магдебург, Німеччина з використанням комп'ютерної техніки та засобів друку виготовив завідомо підроблені документи -рахунки №№101-105 від 16.02.2009р., в які вніс неправдиві відомості щодо вартості придбаного та переміщуваного ним товару одягу лише на суму 33113,4 Євро.

Прибувши вищевказаним автомобілем близько 00 год. 31 хв. 20 лютого 2009р. в МАПП «Шегині»митного поста «Мостиська»Львівської митниці, ОСОБА_4 подав інспектору відділу митного оформлення № 1 митного поста «Мостиська»Львівської митниці -ОСОБА_5, якому за вказівкою начальника ВОМ № 1 м/п «Мостиська»ОСОБА_9 було доручено провести митне оформлення вказаного вантажу, пакет товаросупровідних документів: СМR №0177521, ТІR CАRNET ХE 60445255, підроблені ним рахунки № №т 101-105 від 16.02.2009р., із внесеними неправдивими відомостями у них щодо вартості та асортименту придбаного та переміщуваного товару одягу виробництва польської фірми «САVIТА»лише на суму 33113, 4 Євро, а також власноручно заповнено ним пасажирську митну декларацію, в яку вніс неправдиві відомості щодо вартості переміщуваного ним на митну територію України товару одягу на суму 33113, 4 Євро.

Не будучи усвідомленим про злочинні наміри ОСОБА_4, ОСОБА_5 проставив на вказаних вище документах відтиски штампу «Під митним контролем № 249»Львівської митниці та скерував ОСОБА_4 із пакетом вищевказаних товаросупровідних документів до митного брокера ОСОБА_6

З метою оформлення вантажної митної декларації, ОСОБА_4 близько 01.00 год. 20 лютого 2009 року подав ОСОБА_6 завідомо підроблені ним рахунки, а також усно надав останній недостовірну інформацію щодо виробництва одягу саме фірмою «САVIТА»Республіки Польща.

Крім того, ОСОБА_4 під час проходження 20.02.2009р. санітарно-карантинного контролю переміщуваного ним товару - одягу в санітарно-карантинному пункті «Шегині»Мостиськоїї санітарно-епідеміологічної станції, умисно використав отримані ним від невстановленої слідством особи завідомо неправдиві документи -копії висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-03/25241 від 23.04.2006р., № 05.03.02-03/25242 від 23.04.2006р., №05.03.02-03/25243 від 23.04.2006р., № 05.03.02-03/25244 від 23.04.2006р., №05.03.02-03/25245 від 23.04.2006р. на товар одягу фірми «Саvita»Республіки Польща 9 (м. Варшава, вул. Волоска, 24), подавши їх помічнику лікаря-епідеміолога в якості підстави для ввезення даного товару на територію України.

ОСОБА_6 визнана винною і засуджена за те, що працюючи на посаді митного брокера пункту митно-брокерського обслуговування № 1 ТОВ «Богдан»в МАПП «Шегині», будучи службовою особою, уповноваженою відповідно до ст. 179 МК України здійснювати будь-які операції, пов'язані з пред'явленням митному органу товарів, транспортних засобів та документів на них, до митного оформлення, а відповідно до п.1.5 «Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації», затвердженого наказом ДМС України №314 від 20.04.2005 р., також зобов'язано бути присутньою, як декларант, під час проведення митного огляду товару, не будучи обізнаною про злочинні дії ОСОБА_4 щодо незаконного переміщення товарів через митний кордон, повіривши запевненням ОСОБА_5 про те, що товар відповідає товаросупровідним документам, неналежно виконуючи у зв'язку з цим свої посадові обов'язки через несумлінне ставлення до них, під час митно-брокерського обслуговування ОСОБА_4 згідно з договором №129 від 20.02.2009 р., не взяла участі в здійсненні митного огляду товару, що переміщувався останнім, формально проставила свій особистий підпис у виготовленому ОСОБА_5 акті про проведення митного огляду товарів по ВМД №209090428/9/000299 від 20 лютого 2009 року, яким засвідчила свою присутність при проведенні митного огляду.

Після складання ОСОБА_6 вантажної митної декларації №209090428/9/000299, ОСОБА_5 о 03 год. 45 хв. 20 лютого 2009 року будучи введеним в оману ОСОБА_4 щодо відповідності товару супровідним документам, неналежно виконуючи свої посадові обов'язки через несумлінне ставлення до них, здійснюючи лише поверхневий та вибірковий огляд товару, достовірно не переконався в тому, що такий відповідає товаросупровідним документам, тобто, що вказаний товар дійсно виготовлений польською фірмою «Саvita», як наслідок при формуванні запиту у сектор контролю вартості та номенклатури митного поста «Мостиська» обмежив об'єм перевірки лише підтвердженням митної вартості та не сформулював завдання щодо перевірки кодів товарів класифікації УКТЗЕД, не залучив ОСОБА_6 до проведення митного огляду товару, запевнивши останню, що товар відповідає товаросупровідним документам, формально попросив останню підписати акт митного огляду, і на завершення митних процедур проставив відтиски закріпленої за ним особистої номерної печатки №500 у ВМД №209090428/9/000299, в контрольному талоні серії ЛВЗ №241197, СМR №0177521, ТІR CАRNET ХE 60445255 та у підроблених ОСОБА_4 рахунках №№101-105 від 16.02.2009р.

Отримавши від ОСОБА_5 документи щодо проведення митного оформлення вантажу одягу, ОСОБА_4 20 лютого 2009 року, близько 08 год. 07 хв. виїхав автомобілем марки «МАН»р.н. НОМЕР_3, з території МАПП «Шегині», та вивіз вищевказаний вантаж загальною вартістю 1 618 632 грн. 59 коп. на митну територію України, ухилившись від сплати ввізного мита та податку на додану вартість, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у сумі 463470 грн. 34 коп.

Не погоджуючись із вироком в апеляції, з урахуванням доповнень до неї, прокурор просить вирок Мостиського районного суду Львівської області від 11.10.2011р. -скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Вважає вирок суду незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи,однобічністю та неповнотою судового слідства, неправильним застосуванням кримінального закону.

Як наслідок неправильного застосування закону, зазначає апелянт, суд призначив покарання, яке явно не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особам засуджених і за своїм розміром, є явно несправедливим внаслідок м'якості; висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 201, ч. 2 ст. 212, ч.3 ст.364, ч.2 ст.366 КК України та в діях ОСОБА_4 складу злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 -ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 201 та ч. 2 ст. 212 КК України ґрунтуються, в порушення вимог ст. 67 КПК України, на однобічно та неповно оцінених доказах.

Покликається на наявність у діях ОСОБА_5 та ОСОБА_4, ухилення за попередньою змовою від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах. Як зазначає апелянт, 20 лютого 2009 року, ОСОБА_5, будучи службовою особою, представником влади та працівником правоохоронного органу, перебуваючи на посаді інспектора відділу митного оформлення № 1 м/п «Мостиська»Львівської митниці, вступивши у попередню злочинну змову з ОСОБА_4 на пособництво в умисному ухиленні ним від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, сприяв йому у вчиненні вищевказаних злочинних дій, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів на суму 463 470, 34 грн., що становить значний розмір.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_5 -адвокат ОСОБА_1 просить вирок Мостиського районного суду Львівської області від 11.10.2011р.щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.

Обгрунтовуючи доводи апеляції покликається на:

- однобічність та неповноту досудового та судового слідства: в основу вироку лягли висновки суду, які базуються на товарознавчій експертизі № 154/Z-09 від 08.05.2009р. Речові докази по кримінальній справі одяг та рекламна продукція, які були предметом дослідження вказаної експертизи всупереч вимогам ст.ст. 79. 80 КПК України були частково реалізовані під час досудового слідства, чим позбавив суд можливості дослідити речові докази.

- невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи: як встановлено під час судового слідства дана експертиза проведена на припущеннях, а саме: оригінальність досліджених об'єктів вказаним брендам не встановлювалась. Висновок про відповідність досліджуваних речей до брендових зроблений завдяки візуальному дослідженню швів та матеріалу, з якого пошитий одяг, як на це вказав експерт в судовому засіданні. Крім того постанова про призначення товарознавчої експертизи, в якій ставиться питання встановлення країни виробника та торгового бренду товару, залишилась невиконаною.

- істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону: суд неправильно застосував ЗУ «Про амністію»від 28.07.2011року та не звільнив від призначеного покарання позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, оскільки дане покарання є основне, а не додаткове.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про скасування вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд, прохання засудженого ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_1 задовольнити їх апеляцію, перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що такі слід залишити без задоволення з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчинені злочинів за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних та перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку та навів у вироку, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_11, водія автомобіля марки «МАН», реєстр. НОМЕР_3, який підтвердив обставини купівлі 16.02.2009р. ОСОБА_4 у м. Мерклінгер, Німеччини товару одягу, однак про кількість, виробника, торгову марку та вартість такого ОСОБА_4 йому нічого не повідомляв, який також самостійно займався і митним оформленням вантажу. У зв'язку з цим йому нічого не відомо про обставини незаконного переміщення ОСОБА_4 вказаного товару. Підтвердив факт огляду вантажу працівниками митниці в пункті пропуску «Шегині», в ході якого в автомобілі розкривалися декілька картонних коробок з товаром;

- показаннями свідка ОСОБА_12, власника автомобіля марки «МАН», реєстр. НОМЕР_3, оголошеними в судовому засіданні, який показав, що на початку лютого 2009 року отримав по телефону усну заявку від ОСОБА_4 про здійснення рейсу до Німеччини за товаром одягу з датою завантаження на 16 лютого 2009 року. В цей рейс направив вказаний автомобіль марки "МАН", на якому як водій мав слідувати ОСОБА_11 Розрахунок за рейс мав проводити ОСОБА_4 особисто, але вже після його завершення. Ціна перевезення становила приблизно 1200 Євро, а маршрут рейсу був Київ - Німеччина (місто Мерклінген) - Київ. В рейс надав ОСОБА_11 аркуші СМR та книжку МДП, на яких особисто проставив відтиски свого штампу перевізника та особисті підписи на них. На цій автомашині ОСОБА_11 та ОСОБА_4 вирушили в поїздку 13 лютого 2009 року. Обставини рейсу йому невідомі. В кінці лютого 2009 року засуджений повідомив його, що автомашину та усі товаросупровідні документи було вилучено співробітниками СБ України;

- показаннями свідка ОСОБА_13, інспектора відділу прикордонної служби «Шегині» Мостиського прикордонного загону ДПС України, оголошеними в судовому засіданні, яка показала, що з 20.00 год. 19 лютого по 08.00 год. 20 лютого 2009 року, близько 1 год. 10 хв. провела паспортний контроль у ОСОБА_4 та ОСОБА_11, які слідували в Україну автомашиною з р.н.НОМЕР_3, перевірено реєстраційні документи на транспортний засіб, внесено відповідні відомості в автоматизовану систему "Гарт-1П», проставлено відтиск дата-штампу №057 ВПС «Шегині»в контрольний талон серії ЛВЗ № 241197 від 20.02.2009 року;

- показаннями свідка ОСОБА_14, працюючої станом на 20.02.2009р. на посаді старшого інспектора відділу контролю митної вартості та номенклатури м/п «Мостиська»Львівської митниці, яка показала, що під час робочої зміни 20 лютого 2009 року здійснювала визначення митної вартості товару одягу згідно запиту ОСОБА_5 За дві години до надходження запиту ОСОБА_5 підходив до неї з проханням розпочати готувати вказану інформацію по деклараціях, які будуть надходити від митного брокера ОСОБА_6, щоб встигнути здійснити митне оформлення до кінця зміни, що вона і робила;

- показаннями свідка ОСОБА_15, працюючого станом на 20.02.2009р. на посаді старшого інспектора ВМО № 1 м/п «Мостиська»Львівської митниці, оголошеними та підтвердженими свідком в судовому засіданні, який показав, що протягом зміни 19-20 лютого 2009 року закріплений за ним штамп «Під митним контролем № 249»використовувався інспекторами під час митного оформлення товарів. На це була відповідна вказівка начальника відділу ОСОБА_9 Протягом ночі під час цієї зміни до нього декілька раз підходив ОСОБА_16 з проханням проставити на документах штамп «Під митним контролем». Він надав йому вказаний штамп, відтиски якого ОСОБА_5 в його присутності проставляв на документах, однак на яких саме, не бачив і не звертав на це уваги. Обставини проведення ОСОБА_5 протягом зміни 19-20 лютого 2009 року митного огляду товару йому невідомі;

- показаннями свідка ОСОБА_17, працюючої станом на 20.02.2009р. на посаді помічника лікаря-епідеміолога на МАПП «Шегині», яка підтвердила факт здійснення нею 20.02.2009р. санітарно-епідеміологічного контролю, в ході якого ОСОБА_4 їй було надано митну і вантажну декларації та копії висновків санітарно-епідеміологічних експертиз на товар нового одягу. Подані документи не викликали у неї сумнівів щодо їх достовірності, а тому дала дозвіл на ввезення товару. Самого транспортного засобу та вантажу одягу не оглядала;

- показаннями свідка ОСОБА_18, державного інспектора відділу екологічного контролю в МАПП «Шегині», оголошеними в судовому засіданні, який показав, що в ніч з 19 на 20 лютого 2009 року йому для проведення екологічного контролю було пред'явлено митну декларацію на ім'я ОСОБА_4 від 20 лютого 2009 року на вантаж одягу, а також контрольний талон №241197 на автомашину марки «МАН», р.н. НОМЕР_3. Дані щодо проведення ним екологічного контролю даних товарів були внесені у відповідний обліковий журнал. Транспортний засіб із вказаним товаром ним не оглядались. Обставини проведення митного оформлення даного вантажу 20 лютого 2009 року йому невідомі;

- показаннями свідка ОСОБА_19, інспектора Шегинського пункту з карантину рослин в МАПП «Шегині», оголошеними в судовому засіданні, який показав, що в ніч з 19 на 20 лютого 2009 року, між 02-04 год., йому для проведення фітосанітарного контролю було пред'явлено декларацію на ім'я ОСОБА_4 від 20 лютого 2009 року на вантаж одягу. Дані щодо проведення ним фітосанітарного контролю були внесені у відповідний обліковий журнал пункту. Транспортний засіб із вказаним товаром ним не оглядались. Обставини проведення оформлення даного вантажу 20 лютого 2009 року йому невідомі;

- показаннями свідка ОСОБА_20, працюючого станом на 20.02.2009р. на посаді інспектора ВМО № 1 м/п «Мостиська»Львівської митниці, оголошеними та підтвердженими свідком в судовому засіданні, який показав, що 20 лютого 2009 року близько 03 год. 30 хв. йому було подано ВМД № 209090428/9/000299 на товар одягу, в якій ним було проставлено реєстраційний порядковий номер. На даній ВМД, знаючи з товаро-супровідних документів, що митним оформленням вказаного товару одягу буде займатись інспектор ОСОБА_5., записав його прізвище, посаду, час прийняття ВМД - 03 год. 45 хв., а також вписав в графу 44 відомості щодо номера акту митного огляду, який відповідає реєстраційному номеру ВМД. Близько 04 год. 40 хв. дану ВМД із товаросупровідними документами знову було йому представлено після перевірки заявленої митної вартості відділом контролю митної вартості та номенклатури, зокрема, старшим інспектором ОСОБА_14. На підставі підтвердження заявленої митної вартості, яке було відображено у запиті відділу контролю митної вартості, записав у графі 44 даної ВМД номер рішення даного відділу. Так само, в графі D/J зробив записи щодо результатів та години завершення митного оформлення даного товару одягу. Через деякий час до нього підійшов ОСОБА_5 та представив йому акт митного огляду даного товару одягу і в той же час на всіх примірниках ВМД, карнет-тірі ОСОБА_5 було проставлено ОНП № 500 та особисті підписи у відповідних графах. Перед тим, як ОСОБА_5 проставив свої підписи на 3 та 4 екземплярах книжки МДП (Карнет-тірі), він особисто заповнив графи цих екземплярів. Вилучивши для справ митниці примірник ВМД із копіями товаросупровідних документів та 3,4 екземпляри книжки МПД, решту примірників даної ВМД він повернув ОСОБА_5 Так само, він готував на прохання ОСОБА_5 запит про визначення митної вартості. Зі слів ОСОБА_5 його цікавила перевірка виключно митної вартості товарів, інші завдання до перевірки ним не ставилась. Кому саме він передав роздрукований аркуш митної вартості, він не пригадує. Під кінець зміни близько 07 год. 30 хв. до нього підійшов ОСОБА_5 і попросив роздрукувати інформаційний аркуш до даної ВМД, що ним і було зроблено. Всі дані щодо часу проведення процедур із даною ВМД він вніс в цей аркуш перед його роздруком із вантажної митної декларації та акту митного огляду, оскільки пакет товаросупровідних документів знаходився в приміщенні митного оформлення. Акт митного огляду до цієї ВМД він не готував та ким це здійснювалось, йому невідомо. Він особисто вписав в цей аркуш рукописний запис «див Акт митного огляду" відповідно до вимог наказу ДМС України № 314. Роздрукований аркуш він повернув ОСОБА_5 для його підписання. У ВМД № 209090428/2009/000299 від 20 лютого 2009 року він особисто помилково вписав час закінчення митного оформлення 05 год. 00хв., який в подальшому виправив на 07 год. 40 хв. Обставини проведення ОСОБА_5 протягом зміни 19-20 лютого 2009 року митного огляду товару одягу йому невідомі, в цьому участі не брав;

- показаннями свідка ОСОБА_21, працюючої станом на 20.02.2009р. на посаді провідного інспектора сектора митних платежів м/п "Мостиська" Львівської митниці, яка показала, що близько 04 години 30 хвилин 20 лютого 2009 року інспектором ВМО № 1 ОСОБА_5 їй було подано ВМД на товар одягу з проханням заповнити приписне повідомлення в касу банку для митних платежів. Заповнила бланк повідомлення з наданої ВМД, внісши у таку суму митних платежів. Після цього повернула ОСОБА_5 вказане заповнене повідомлення для сплати платежів у банк. Хто сплачував митні платежі їй невідомо. За деякий час ОСОБА_5 приніс їй квитанції про сплату митних платежів. Внесла в декларацію дані про сплату митних платежів та повернула цю декларацію ОСОБА_5 Квитанції про оплату митних платежів подають інспектори митниці.

- показаннями свідка ОСОБА_22, старшого інспектора сектора інформаційної роботи та митної статистики м/п «Мостиська»Львівської митниці, оголошеними в судовому засіданні, яка показала, що близько 03 год. 52 хв. 20.02.2009р. їй для проведення попереднього статистичного контролю ОСОБА_6 було представлено ВМД № 209090428/9/000299 на товар нового одягу та її електронну копію. Електронну копію даної ВМД вона внесла в електронну базу дану даних, перед тим перевіривши її на відповідність "твердій" копії. Будь-яких зауважень до цієї ВМД в неї не було, присвоїла електронній копії номер згідно даних "твердої" копії, внесла дані щодо номера штампу «Під митним контролем»та повернула дану декларацію ОСОБА_6 для проведення митного оформлення і митного контролю даної операції. Близько 07 год. 20 хв. їй знову для завершального етапу статистичного контролю було представлено дану ВМД із відмітками ОНП із записами в графі В та С щодо нарахованих і сплачених митних платежів. Хто представляв цю ВМД, вона не пригадує. Дані відомості щодо завершення процедури митного оформлення вона внесла в електронну копію ВМД та після цього скерувала її до ЄАІС ДМС України. На "твердому» примірнику даної ВМД проставила відтиск штампу "Статистичний контроль проведено», на якому вказала своє прізвище, дату та особистий підпис.

- показаннями свідка ОСОБА_23, касира Шегинського безбалансового відділення «Райффайзен Банк Аваль», оголошеними в судовому засіданні, який показав, що 20.02.2009р. в проміжку між 04 год. 31 хв. - 4 год. 34 хв. ним було прийнято на підставі повідомлення платежів на суму 122731,74 грн., ним були видані квитанції за № 130, 131,132 та 134 на прізвище ОСОБА_4, на яких проставив відтиски вказаного штампу №44;

- показаннями свідка ОСОБА_25, працюючого станом на 20.02.2009р. на посаді інспектора СМВ та ОБПМЗ Львівської митниці, який показав, що 20.02.2009 року, перебуваючи на зміні в МАПП «Шегині»м/п «Мостиська»близько 01. 00 год., ознайомлюючись із базою даних митного поста «Мостиська»«Інспектор 2006», зауважив факт фіксації в'їзду в пункт пропуску вантажного автомобіля із вантажем одягу. За деякий час спільно з ОСОБА_5 провів огляд даного транспортного засобу. Проводив лише візуальний огляд, спрямований на виявлення можливих місць укриття порушників кордону, контрабанди зброї, наркотичних засобів. До огляду автомобіля був залучений за пропозицією інспектора ОСОБА_5., в ході огляду перевізником відкривалися коробки, в яких був товар одягу;

- показаннями свідка ОСОБА_9, працюючого станом на 20.02.2009р. на посаді начальника ВОМ №1 м/п «Мостиська» Львівської митниці, який показав, що він 20.02.2009р. доручив ОСОБА_5 провести митне оформлення товару одягу та в подальшому підписав інформаційний аркуш. ОСОБА_5 доповів, що у нього немає зауважень щодо переміщуваного вантажу, від нього стало відомо що інспектор СМВ та ОБПМЗ Львівської митниці ОСОБА_25 був присутній при огляді вантажу, не висловлював жодних претензій з приводу митного оформлення вантажу, однак відмовився підписати акт митного огляду. Про вказані обставини доповів керівництву і отримав згоду на випуск автомобіля з пункту пропуску. З цього приводу була подана відповідна службова записка керівництву митниці. Раніше мали місце випадки не підписання працівниками вказаного сектору актів митного огляду. За наявності претензій у працівників СМВ та ОБПМЗ Львівської митниці з приводу законності ввезення товару, рішення про випуск товару у вільний обіг не було б прийнято. Товар мав би повністю вивантажуватися з автомобіля, однак в пункті пропуску немає для цього відповідних умов. Крім того, оперативна інформація з приводу можливого незаконного ввезення вказаного вантажу до них від Служби безпеки України не надходила, хоча мала б надійти;

- показаннями свідка ОСОБА_26, працюючого станом на 20.02.2009р. на посаді т.в.о. заступника начальника Львівської митниці - начальника м/п «Мостиська»Львівської митниці, який показав, що 20.02.2009р. начальник ВОМ №1 м/п «Мостиська»Львівської митниці ОСОБА_9 доповідав йому про те, що працівники СМВ та ОБПМЗ безпідставно відмовилися підписати акт митного огляду і з цього приводу ним була подана службова записка начальнику митниці;

- показаннями свідка ОСОБА_8, працюючого станом на 20.02.2009р. на посаді старшого інспектора ВМО № 2 м/п «Мостиська»Львівської митниці, який показав, що близько 08 год. 10 хв. 20.02.2009р. до виїзних воріт під'їхала вантажна автомашина марки «МАН», р.н. НОМЕР_3, водієм був поданий контрольний талон, примірник ВМД, книжку МДП та банківські квитанції щодо сплати митних платежів. Вказані документи свідчили про проведення в повному обсязі митного та інших видів контролю на МАПП «Шегині»і стягнення нарахованих платежів на велику суму. Перевіривши комп'ютерну базу даних, вказаний транспортний засіб було випущено на митну територію України;

Таким чином, дії ОСОБА_4 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 212 КК України як ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, за ч. 1 та ч. 3 ст. 358 КК України -підроблення та використання завідомо підроблених документів. Дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість.

У пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 201, ч. 2 ст. 212 КК України ОСОБА_5 та за ч. 5 ст. 27 -ч. 3 ст. 364 КК України ОСОБА_4 суд першої інстанції підставно визнав невинними і виправдав у зв'язку з відсутністю в діях складу злочину.

Водночас, колегія суддів прийшла до висновку про зміну вироку в частині засудження ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 201 КК України.

Згідно п. 2 ст. 6 КПК України обставиною, що виключає провадження у справі є відсутність в діянні складу злочину. Спеціальним випадком відсутності в діянні складу злочину є декриміналізація новим кримінальним законом діяння, яке було вчинено до набрання чинності даним законом.

Згідно зі змінами, внесеними Законом № 4025-VI (4025-17) від 15.11.2011р., контрабанда -переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї або боєприпасів /крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї/, а також спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Тобто предметом контрабанди, зважаючи на наведене, є предмети, яким притаманні спеціальні ознаки, що надають підстави для кваліфікації їх незаконного переміщення через митний кордон України за ст. 201 КК України. Переміщення товарів у великих розмірах через митний кордон України з приховуванням від митного контролю не є кримінально-караним діянням, а тому вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 201 КК України підлягає скасуванню на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.

Що стосується покликань в апеляції прокурора на наявність у діях ОСОБА_5 та ОСОБА_4 попередньої змови на вчинення злочинів, то такі спростовуються наступним.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення злочину декількома (два і більше) суб'єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи, доказів домовленості у них на спільне вчинення злочинів, не встановлено. Не може бути доказом такої змови факт наявності телефонних з'єднань між телефонними апаратами ОСОБА_5 та ОСОБА_4, оскільки аудіозаписи телефонних розмов, які б свідчили про наявність такої злочинної домовленості між ними відсутні. Крім того, з журналу обліку операцій з прийняття-передавання засобів зв'язку та готівкових коштів особового складу ВМО № 1 вбачається, що у ОСОБА_5 під час робочої зміни 19-20.02.2011 року були відсутні засоби зв'язку.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 65-67 КК України, призначив його з урахуванням осіб засуджених, тяжкості та санкцій інкримінованих злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_4., суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем свого проживання, має на утриманні батьків - пенсіонерів, сина, який навчається у вищому навчальному закладі, у вчиненому розкаявся.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, яка вперше притягається до кримінальної відповідальності, будучи розлученою, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивну характеристику за місцем проживання та роботи.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні неповнолітнього сина -ОСОБА_23, ІНФОРМАЦІЯ_6., матір пенсійного віку.

Підставно судом першої інстанції застосовано Закон України «Про амністію у 2011 році»та звільнено ОСОБА_6 і ОСОБА_5 від основного покарання у виді позбавлення волі, так як останні вчинили злочин середньої тяжкості, мають на утриманні неповнолітніх дітей і дали свою згоду на звільнення їх від покарання у зв'язку з актом амністії.

Враховуючи наведене, підстав для зміни вироку у зв'язку неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним

обставинам справи, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 11 жовтня 2011 року -змінити.

В частині засудження ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 201 КК України - скасувати на підставі п. 2 ст. 6 КПК України і в цій частині матеріали кримінальної справи скерувати прокурору Львівської області для вирішення питання про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за порушення митних правил.

ОСОБА_4 слід вважати засудженим за :

ч. 1 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 6 (шість) тисяч гривень;

ч.1 ст. 358 КК України на 2 (два) роки обмеження волі;

ч. 3 ст. 358 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_4. остаточне покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі та штрафу у розмірі 6 (шість) тисяч гривень.

В решті вирок суду залишити без зміни, а апеляції прокурора та захисника засудженого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_1 -без задоволення.

Головуючий:

Судді: