Ухвала суду № 2670013, 25.11.2008, Апеляційний суд Кіровоградської області

головуючого судді Драного О.П.,

суддів Кадегроб А.І. і Ремеза П.М.,

за участю прокурора Зінов`єва М.В.,

представника скаржника - адвоката ОСОБА_1, розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляцію адвоката ОСОБА_1, на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2008 року, якою залишена без задоволення його скарга на постанову заступника начальника слідчого відділу податкової міліції у Кіровоградській області про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах відносноОСОБА_2 та ОСОБА_3за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України.

Постановою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2008 року залишена без задоволення скарга адвоката ОСОБА_1 на постанову заступника начальника слідчого відділу податкової міліції у Кіровоградській областіОСОБА_4 про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах відносноОСОБА_2 та ОСОБА_3за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України.

У апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_1 в інтересахОСОБА_2, просить скасувати постанову суду вказуючи на те, що вона є незаконною через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки в матеріалах справи відсутні дані, які вказують на те, що на момент порушення кримінальної справи органи досудового слідства мали достатні приводи і підстави для її порушення, що постанова про порушення кримінальної справи відносно посадових осіб ПП «Дефо-Плюс»ОСОБА_2 та ОСОБА_3винесена на підставі попередніх висновків, що носять ймовірний характер та не містять жодного документального доказу умисного ухилення від сплати податків з боку службових осіб ПП «Дефо-Плюс», оскільки документальна перевірка фінасово - господарської діяльності ПП «Дефо-Плюс» за період з 1

-------------------------------------------------------------------------------------------------------Справа № 10-344-2008 року Головуючий у І інстанції Загреба І.В. Категорія ст. 212 ч.3 КК України Доповідач у ІІ інстанції Ремез П.М.

січня 2007 року по 30 вересня 2007 року не проводилась, акти перевірки не складались, податкові рішення повідомлення, згідно яких були б нараховані податкові зобов'язання не виносились, а тому у ПП «Дефо-Плюс» були відсутні підстави для сплати податку, а тому у діях службових осіб вказаного підприємства відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність залишити без задоволення апеляцію адвоката ОСОБА_1 і постанови районного суду без зміни, пояснення представника скаржника адвоката ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію і просив постанову суду та постанову заступника начальника слідчого відділу податкової міліції у Кіровоградській областіОСОБА_4 про порушення кримінальної справи скасувати і відмовити у порушенні кримінальної справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції адвоката ОСОБА_1, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

 Як вбачається з матеріалів дослідчої перевірки приватне підприємство «Дефо-Плюс» зареєстроване рішенням реєстраційної палати виконавчого комітету Світловодської міької ради Кіровоградської області. Свідоцтво про державну реєстрацію від 26.12.2005 року № 14461020000000378 та згідно свідоцтва від 6.03.2006 року № 100026383 виданого Світловодською ОДПІ зареєстровано платником податку на додану вартість і 22.03.2006 року взято на податковий облік за № Ч-507/990.

У квітні 2008 року спеціалістами відділу по взаємодії із структурними підрозділами управління аудиту юридичних осіб ДПА в Кіровоградській області проведено аналіз фінансово-господарської діяльності ПП «Дефо-Плюс» за період з 1.01.2007 року по 30.09.2007 року, матеріалів зустрічної перевірки, отриманої від ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська, щодо взаємовідносин ПП «Дефо-Плюс» з ТОВ «Рейнбоу ЛТД», про що складено довідку №4/23-319 від 9.04.2008 року.

Крім того, Кіровоградським відділенням Одеського НДІСЕ проведено експертне економічне дослідження задекларованих ПП «Дефо-Плюс» обсягів продажу товарів за період з 1.01.2007 року по 1.03.2008 року, про що складено експертний висновок № 1382/23 від 8.04.2008 року.

 За перевіряємий період відповідальними особами за фінансово-господарську діяльність ПП «Дефо-Плюс» були директор підприємства ОСОБА_2 та його засновникОСОБА_3

 23 квітня 2008 року заступником начальника слідчого відділу податкової міліції у Кіровоградській області ОСОБА_4порушено кримінальну справу за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах відносноОСОБА_2 та ОСОБА_3за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України. При цьому в постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що директором ПП «Дефо-Плюс» ОСОБА_2 та засновником ОСОБА_3 занижено податкове зобов'язання з податку на додану вартість за червень 2007 року на суму ПДВ 1 132 145,9 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість на вказану суму, що є особливо великим розміром.

Порушуючи кримінальну справу заступник начальника слідчого відділу податкової міліції виходив з того, що матеріали дослідчої перевірки містять достатні дані, що вказують на наявність в діях службових осіб ПП «Дефо-Плюс» ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України. При цьому вказав, що приводом до порушення кримінальної справи відповідно до п.5 ч.1 ст. 94 КПК України, є безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину, а підставами є достатні дані, які вказують на наявність в діях службових осіб ПП «Дефо-Плюс» ознак вказаного злочину, що містяться в матеріалах дослідчої перевірки фінансово-господарської діяльності.

 Приймаючи рішення про залишення постанови від 23.04.2008 року про порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ПП «Дефо-Плюс» за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, суддя в мотивувальній частині постанови зазначила, що на час її винесення слідчим були додержані вимоги ст.ст. 94, 98 КПК України, оскільки відповідно до п.5 ч.1 ст. 94 КПК України приводом для її порушення є безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, а саме умисного ухилення від сплати податків вчинене службовою особою, яка займається підприємницькою діяльністю, яке призвело до ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, а підставами є достатні дані, які вказують на наявність в діях відповідального за фінансово-господарську діяльність ПП «Дефо-Плюс» директора даного підприємстваОСОБА_2 ознак вказаного злочину, що містяться в матеріалах дослідчої перевірки фінансово-господарської діяльності.

При цьому суддя не врахувала того, що як вбачається з матеріалів перевірки, не можна зробити будь-якого беззаперечного висновку щодо умисного ухилення службових осіб ПП «Дефо-Плюс» від сплати податків до державного бюджету в особливо великих розмірах, оскільки відповідно довідки Світловодської ОДПІ № 713 від 14.08.2008 року станом на 1.01.2008 року у платника податків ПП «Дефо-Плюс» (ЄДРПОУ 34033044) не має заборгованості із сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), а також згідно довідки № 3378 від 2.04.2008 року на адресу керівника ПП «Дефо-Плюс» ОСОБА_2 Світловодська ОДПІ повідомила його про те, що подані ним уточнюючі розрахунки зі сплати податку на додану вартість за січень-лютий 2008 року та червень-грудень 2007 року (вх.8494 від 1.04.2008 року) не будуть рознесені у зв'язку з порушенням порядку заповнення податкової звітності згідно п. 4.2 Наказу ДПА України № 166 від 30.05.1997 року у його редакції № 159 від 17.03.2008 року, який набув чинності 30.03.2008 року і запропоновано надати нові розрахунки, оформлені належним чином.

Також судом долучені до матеріалів скарги надані представником скаржника податкові декларації з уточнюючими розрахунками податкових зобов'язань зі сплати ПДВ у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок за період червень-грудень 2007 року та січень-лютий 2008 року, в яких зазначена дата подання розрахунку керівником ПП «Дефо-Плюс» 31.03.2008 року. Більше того факт їх надходження 1.04.2008 року до Світловодської ОДПІ підтвердила при розгляді скарги у суді свідок по справі ОСОБА_5, яка працює завідуючою адміністративно-господарського сектору Світловодської ОДПІ. Вказані обстави свідчать про те, що службові особи ПП «Дефо-Плюс» мали намір самостійно виправити допущені помилки в нарахуванні ПДВ, проте зазначені обставини судом першої інстанції не прийняті до уваги.

Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 8.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» за змістом ст. 212 КК відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише у разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має.

Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв'язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов'язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину.

Як вбачається з матеріалів перевірки, взагалі відсутні будь-які пояснення службових осіб Світловодської ОДПІ та ПП «Дефо-Плюс» з приводу несплати останніми ПДВ. Вказаним обставинам суд першої інстанції не дав належної оцінки. Також не перевірив, чи відповідає дійсності і не дав оцінки довідці з ДПІ м. Світловодська про відсутність у ПП «Дефо-Плюс» на 1.01.2008 року заборгованості зі сплати податків і зборів. Суд не дав оцінку і тому, що в матеріалах перевірки відсутні дані, що підтверджують підстави до сплати податку на додану вартість ПП «Дефо-Плюс», а саме подані до податкового органу декларації про сплату податку, або винесені податковим органом податкові повідомлення-рішення про донарахування податків за виявлені порушення, які узгоджені в установленому законом порядку, а відповідно до вимог ст. 94 ч. 2 КПК України не перевірив наявність достатніх приводів чи підстав, які вказують на наявність ознак злочину для порушення кримінальної справи за вказаним фактом.

Тому відповідно до вимог ст.ст. 236-7 і 236-8 КПК України суддя без належного з`ясування обставин справи залишив без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_1на постанову від 23 квітня 2008 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах відносноОСОБА_2 та ОСОБА_3за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, оскільки не перевірив відповідним чином наявність достатніх приводів та підстав для винесення такої постанови.

Таким чином висновки суду першої інстанції про наявність в матеріалах дослідчої перевірки достатніх приводів і підстав для винесення постанови про порушення кримінальної справи за вказаним фактом є передчасними.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати постанову судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2008 року і направити справу на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

 Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах скаржникаОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2008 року, якою залишена без задоволення скарга адвоката ОСОБА_1 на постанову заступника начальника слідчого відділу податкової міліції у Кіровоградській областіОСОБА_4 про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах відносноОСОБА_2 та ОСОБА_3за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України скасувати і направити справу на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Судді :