Ухвала суду № 26574841, 10.10.2012, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 219/6/12

Провадження №11/0290/1044/2012 Категорія: 51

Головуючий у суді 1-ї інстанції Щерба Н.Л.

Доповідач : Кривошея

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2012 року м. Вінниця

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого -судді Кривошеї А.І.

суддів: Нагорняка Є.П. та Слободяна К.Б.

з участю прокурора Миколайчука Д.Г.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_2, з доповненнями до апеляції, та його захисника на вирок Піщанського районного суду від 29 травня 2012 року, яким засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1. народження, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого

- за ст. 307 ч. 2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду 26.11.10р. біля 19.00 год. в смт. Крижопіль Вінницької області по вул. Калініна в ході проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_2 за 500 грн. незаконно збув ОСОБА_3 полімерний пакет з речовиною рослинного походження, що згідно висновку № 2849 від 27.11.10р. є маковою соломкою, масою 357, 65 гр., який ОСОБА_3 добровільно видав працівникам міліції.

Того ж дня в будинку АДРЕСА_1, під час особистого обшуку ОСОБА_2 у правій передній кишені джинсових штанів працівники міліції виявили та вилучили гроші в сумі 500 грн., номіналом 5 купюр по 100 грн., на яких було написано «закупка», «мак», крім того в лівій кишені його куртки було виявлено та вилучено полімерний пакет прозорого кольору, в середині якого знаходилось 8 медичних шприців із залишками речовини темно -коричневого кольору, які він зберігав для власних потреб, без мети збуту, що згідно висновку № 1615 від 23.12.10р. є особливо небезпечним наркотичним засобом -опій ацетильований, масою 0, 0685 гр.

Не погодившись з вироком суду, прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, подав апеляцію, в якій просить вирок суду змінити, зменшити ОСОБА_2 розмір призначеного покарання до 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна, а врешті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд в порушення вимог ст. 375 ч. 2 КПК України призначив більш суворе покарання засудженому ОСОБА_2 - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна, хоча згідно вироку Крижопільського районного суду від 06 червня 2011 року призначене покарання було у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна, і з підстав м'якості призначеного покарання щодо цих осіб вирок ухвалою Апеляційного суду Вінницької області не касувався.

Захисник засудженого, в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, в зв'язку із однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства в частині визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 КК України, так як були істотні порушення в частині при оперативній закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2

В своїй апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, заперечуючи факт збуту наркотичного засобу, пояснюючи, що свої показання під час досудового слідства він давав під психологічним тиском та погрозою фізичного насильства, зазначаючи, що він виготовляв та зберігав наркотичний засіб виключно для власного вживання.

На думку ОСОБА_2 судом не було вирішено питання щодо його клопотання з приводу виклику свідка ОСОБА_3, який проводив оперативну закупівлю.

Засуджений подав заперечення на апеляцію прокурора, в яких просить апеляцію прокурора задовольнити в частині порушення вимог ст. 375 КПК України та не погоджується з юридичною кваліфікацією вчинених ним злочинів, а вирок суду скасувати направивши справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти задоволення апеляцій засудженого та його захисника, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити, а апеляції засудженого з доповненнями та його захисника залишити без задоволення.

Попереднім вироком Крижопільського районного суду від 06 червня 2011 року ОСОБА_2 був засуджений за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, який був скасований ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03 серпня 2011 року не з підстав м'якості, а тому посилення покарання вироком Піщанського районного суду від 29.05.12р., щодо засудженого ОСОБА_2 є неприпустимим, адже ст. 375 КПК України визначено, що при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

В зв'язку з вищезазначеним призначене ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає зниженню до 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Твердження засудженого в апеляції, щодо здійснення до нього психологічного тиску та погрози фізичного насильства не знайшло свого підтвердження, оскільки даний факт був перевірений, про що в матеріалах справи (а.с. 316-344) міститяться матеріали про відмову в порушенні кримінальної справи щодо застосування до ОСОБА_2 заходів фізичного та психічного впливу.

Крім того, аргументи ОСОБА_2 щодо ігнорування судом його клопотання, стосовно виклику свідка ОСОБА_3 спростовуються протоколом судового засідання (а.с. 151), в якому зазначено, що була забезпечена явка свідка ОСОБА_3, який знаходився за межами приміщення суду, надавши права учасникам процесу слухати його показання, та його допит проводився з використанням технічних засобів відповідно до ст. 303 ч. 6 КПК України.

Виходячи з вищевикладеного, доводи апеляції з доповненнями засудженого та апеляції його захисника є безпідставними і не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, тому їх апеляції задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляцію прокурора задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 з доповненнями та апеляцію його захисника залишити без задоволення.

Вирок Піщанського районного суду від 29 травня 2012 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_2 покарання:

- за ст. 307 ч. 2 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ст. 309 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Врешті вирок залишити без змін.

Судді:

А.І.Кривошея Є.П. Нагорняк К.Б. Слободян