Ухвала суду № 26482256, 20.02.2012, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 1-424/11

Провадження №11/0290/140/2012 Категорія: 24

Головуючий у суді 1-ї інстанції Ковбаса Ю.П.

Доповідач : Ващук

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2012 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Вінницької області

в складі:

головуючого: Ващук В.П.

суддів: Сілакова С.М., Федчука В.В.

за участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

потерпілої: ОСОБА_2

захисника-адвоката: ОСОБА_3

обвинуваченого: ОСОБА_4

розглянула «16»лютого 2012 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.1ст. 366, ч.1 ст. 209 КК України за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Соловйова О.В., та апеляцією потерпілої ОСОБА_2 на постанову Ленінського суду м. Вінниці від 23 грудня 2011 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

в силу ст. 89 КК України не судимий,

за ст. ст. 190 ч.4, 366 ч.1, 209 ч.1 КК України, направлено прокурору м. Вінниці для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, представляючись власником будинку АДРЕСА_1, умисно заволодів грошовими коштами ОСОБА_2 в сумі 202 000 гривень.

Так, для реалізації свого злочинного плану по шахрайському заволодінню грошовими коштами громадян, ОСОБА_4 домовився з раніше невідомою йому ОСОБА_6 про ділову співпрацю, а саме про те, що він від її імені придбає в кредит будинок АДРЕСА_1, а потім його перепродасть, і вони в результаті проведення даної операції зароблять гроші. ОСОБА_4 умисно ввів в оману ОСОБА_6, якій повідомив що вона, придбавши будинок в кредит, ніякої відповідальності нести не буде, що всі його дії законні, і вона зможе правомірно заробити гроші. Особисто ОСОБА_4 не став сам купувати будинок в кредит, так як наперед знав, що у разі невиконання зобов'язань перед майбутнім покупцем будинку, він не буде мати ніякої матеріальної відповідальності, а буде нести відповідальність стороння для нього особа, в даному випадку - ОСОБА_6, яка не має можливості в разі звернення майбутнього покупця до суду, відшкодувати завдані збитки.

ОСОБА_6, не усвідомлюючи, що вона діє в злочинних інтересах ОСОБА_4, та нічого не знаючи про його дійсні злочинні наміри, щодо шахрайського заволодіння грошовими коштами громадян, відповідно до вказівок ОСОБА_4, уклала 02.08.2007 року з ОСОБА_7, договір купівлі-продажу будинку по АДРЕСА_1. Так як а ні у ОСОБА_6, а ні у ОСОБА_4 грошових коштів для придбання будинку не було, а для реалізації злочинних планів ОСОБА_4 необхідно було залучити кошти для придбання вказаного будинку, ОСОБА_6 знову ж таки, відповідно до вказівки ОСОБА_4, 03.08.2007 року уклала з ВАТ «Ерсте Банк»кредитний договір № 014/0999/74/03722, відповідно до якого отримала кредит в сумі 350 тис доларів США. Для забезпечення кредитного договору було укладено 03.08.2007 року між ОСОБА_6 та ВАТ «Ерсте Банк»договір іпотеки № 014/0999/74/03722/1, відповідно до якого, предметом іпотеки якого є нерухоме майно : житловий будинок з прибудовами, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1. Згідно п. 4.1.4 іпотекодавець зобов'язаний не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб без отримання попередньої письмової згоди на це, від іпотеко держателя.

Завідомо знаючи, що він - ОСОБА_4 не має право, без згоди банка самостійно розпоряджатись вказаним будинком, дав оголошення в газети міста Вінниці про те, що будинок АДРЕСА_1 продається. Придбати даний будинок виявила бажання ОСОБА_2, і відповідно вона звернулась до ОСОБА_4, який їй представився як власник будинку. Зловживаючи довірою ОСОБА_2, ОСОБА_4 особисто показував їй будинок, розповідав які ремонтні роботи в будинку за побажанням ОСОБА_2 він має ще виконати, та яку технічну документацію має виготовити. Під час спілкування зі ОСОБА_2 ОСОБА_4 умисно приховав від неї відомості, про те будинок є в іпотеці у ВАТ «Ерсте Банк».

Повірив ОСОБА_4, про те що будинок належить йому особисто, і що він має право розпоряджатись ним на власний розсуд, що виконає всі необхідні ремонті роботи в будинку, та оформить відповідну технічну документацію ОСОБА_2 висловила ОСОБА_4 свій твердий намір придбати будинок.

В свою чергу ОСОБА_4, маючи на меті шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_2, завідомо знаючи, що у нього не має від іпотеко держателя - ВАТ «Ерсте Банк» дозволу на вчинення будь-яких дій на відчуження майна, придаючи своїм діям в очах ОСОБА_2 вигляд законної цивільно-правової угоди, запропонував їй укласти попередній договір про наміри придбати нею будинок по АДРЕСА_1. Одночасно ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_2 сплатити йому 10 відсотків від вартості будинку, як завдаток. Суму завдатку ОСОБА_4 визначив самостійно. Далі діючи по заздалегідь розробленому ним особисто плану, ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_6, що будинок він продає, і ОСОБА_6 необхідно укласти з покупцем попередній договір.

Довірившись ОСОБА_4, та будучи введена ним в оману, про те кому саме належить будинок, не знаючи, що в дійсності будинок який вона має купувати перебуває в іпотеці у банка - ОСОБА_2 25.12.2007 року в приміщені приватного нотаріуса ОСОБА_9, за адресою АДРЕСА_2 уклала з ОСОБА_6 (яка виконувала усні вказівки ОСОБА_4, не здогадуючись про його дійсні злочинні наміри по заволодінню грошовими коштами ОСОБА_2) попередній договір. Згідно договору ОСОБА_6, як продавець зобов'язується продати, а ОСОБА_2, як покупець в майбутньому зобов'язується придбати в строк до 04.03.2008 року будинок за адресою АДРЕСА_1, вартістю 2 004 850грн. Сторони оцінили зобов'язання по даному договору у 202 000грн. Договір посвідчено приватним нотаріусом ОСОБА_9, та підписано сторонами ОСОБА_6 та ОСОБА_2

Відповідно до укладеного договору ОСОБА_2 передала ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 202 000грн., яка в свою чергу одразу їх передала ОСОБА_4

Таким чином, ОСОБА_4 придаючи своїм діям вигляд цивільно-правових відносин, використовуючи в своїх злочинних діях ОСОБА_6, шахрайським шляхом, умисно заволодів грошовими коштами належаними ОСОБА_2 в сумі 202 000грн., що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Надалі, взяті на себе зобов'язання перед ОСОБА_2 ОСОБА_4 умисно не виконав, а грошові кошти привласнив та використав на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_4, діючи як директор товарної біржі «Українська біржа нерухомого майна» 13.11.2007 року уклав договір про наміри з ОСОБА_10, згідно якого ТБ «Українська біржа нерухомого майна»мала придбати та в подальшому реалізувати до 31.12.2007 року ОСОБА_10 цілісний майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_3.

Згідно вказаного договору ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_10 завдаток в сумі 50 000 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 12.11.2007 року становило 252 500 грн.), який мав у подальшому передати власнику майнового комплексу, розташованого по АДРЕСА_3 -ТОВ СП «Інтерком». Однак вказаний завдаток ОСОБА_4 власнику цілісного майнового комплексу не передав, а залишив у себе. При цьому половину отриманого завдатку -25 000 доларів США -ОСОБА_4 13.11.2007 року поклав на рахунок № НОМЕР_1, відкритий ним у Вінницькій Філії ЗАТ «ОТП-банк», в зв'язку з укладенням кредитного договору № CL-В00/043/2007 для придбання автомобіля «Caddillac STS AWD 4.5 V8».

Дані кошти ОСОБА_4 використовував для погашення кредиту відповідно до кредитного договору № CL-В00/043/2007 від 27.09.2007 року, так і для власних потреб, шляхом отримання готівки з даного банківського рахунку, повідомляючи, що дані операції пов'язані з його підприємницькою діяльністю.

В подальшому ОСОБА_4, маючи умисел на заволодіння коштами ОСОБА_10, шляхом обману, не здійснюючи ніяких дій, спрямованих на виконання попереднього договору, а саме: укладення договору купівлі-продажу між ТОВ СП «Інтерком»та ОСОБА_10 в термін до 31.12.2007 року ввів ОСОБА_10 в оману, запропонувавши йому переукласти договір про наміри вже тільки з ним, як з фізичною особою. ОСОБА_10 не сумніваючись у справжності дій ОСОБА_4,, 15.12.2007 року уклав з ним, як фізичною особою новий договір про наміри, згідно якого ОСОБА_4 мав придбати та в подальшому реалізувати ОСОБА_10 цілісний майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_3. При цьому завдаток, переданий ОСОБА_4 13.11.2007 року продовжував перебувати в останнього, а кошти, які були покладені на банківський рахунок, використовувались ОСОБА_4, як погашення кредиту, так і на власні потреби.

Оскільки ОСОБА_4 не виконав свої обов'язки перед ТОВ СП «Інтерком»останнє повідомило, що попередній договір вони вважають недійсним і тому з 31.12.2007 року будуть шукати інших покупців.

ОСОБА_4, достовірно знаючи, що власник майнового комплексу ТОВ СП «Інтерком»повідомило його, що не має наміру в подальшому продавати вищевказаний комплекс, з метою незаконного заволодіння коштами ОСОБА_10, переданими ОСОБА_4 в якості завдатку, не маючи можливості повернути завдаток, оскільки він був витрачений ОСОБА_4 на власні потреби, 29.02.2008 року вводячи ОСОБА_10 в оману, підписав з ним договір про продовження строку дії попереднього договору до 31.03.2008 року та брав на себе зобов'язання про продаж ОСОБА_10 цілісного майнового комплексу за адресою : АДРЕСА_3. При цьому ОСОБА_4, не міг виконати умов вказаного договору, оскільки даний цілісний майновий комплекс вже був реалізований 15.02.2008 року іншій особі.

Таким чином, ОСОБА_4 кошти, отримані від ОСОБА_10 в якості завдатку, привласнив та використав їх на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 реальну майнову шкоду в розмірі 156 550 грн.

Крім того, ОСОБА_4, згідно протоколу № 1 від 15.11.2005 року зборів засновників товарної біржі «Українська біржа нерухомого майна» був призначеним на посаду президента вказаної біржі, на якого відповідно до п.10.4.2 Статуту були покладені права та обов'язки: розпоряджатись та керувати майном і коштами біржі, здійснювати контроль за діяльністю біржі, без доручення діяти від імені біржі, вирішувати питання придбання та продажу майна, видачі кредитів, здійснювати юридичні дії від імені біржі.

ОСОБА_4, в якості президента ТБ «Українська біржа нерухомого майна» підписав завідомо неправдиві документи, а саме : довідку № 52 від 15.11.2007 року про те, що ОСОБА_11 працює виконавчим директором ТЮ «Українська біржа нерухомого майна»і за період з листопада 2006 року по жовтень 2007 року отримав заробітну плату в сумі 56 148, 75 грн.

Відповідно до акту позапланової виїзної перевірки № 2478/35-30/33912026 від 16.10.2008 року проведеної ДПІ м. Вінниці ТБ «Українська біржа нерухомого майна»валових доходів та валових витрат протягом 2007 року не мало, а ОСОБА_11 на посаді виконавчого директора ТБ «Українська біржа нрухомого майна»ніколи не працював.

Повертаючи кримінальну справу щодо ОСОБА_4 на додаткове розслідування, суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що досудове слідство проведено неповно, з грубим порушенням норм кримінально -процесуального закону. В ході додаткового розслідування, на думку суду, необхідно виконати такі дії:

- виконати в повному обсязі вказівки надані прокуратурою м. Вінниці при направленні кримінальної справи на додаткове розслідування4

- пред'явити підсудному конкретне обвинувачення з урахуванням встановлених з показів свідків даних;

- слідчим перевірити факт того, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13, зазначили, що ОСОБА_2 була обізнана про факт знаходження будинку під банківською , що може свідчити про наявність між ОСОБА_2 та ОСОБА_6 цивільно -правових відносин;

- в обвинувальному висновку необхідно чітко зазначити, якими доказами підтверджується корисливий мотив та прямий умисел підсудного на заволодіння коштами потерпілої ОСОБА_2;

- по епізоду заволодіння коштами ОСОБА_10, та їх подальшої легалізації необхідно встановити якими доказами доводиться те, що підсудний витрачаючи кошти отримані від ОСОБА_10, діяв з умислом саме на залучення цих коштів у побутовий та господарський обіг, яке поєднано з прагненням надати такому процесу правомірного вигляду.

В своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Соловйов О.В. ставить питання про скасування постанови Ленінського районного суду м. Вінниці від 23 грудня 2011 року про направлення прокурору м. Вінниці для проведення додаткового розслідування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 за ст.ст. 190 ч.4, 366 ч.1 та 209 ч.1 КК України, через істотні порушення кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Змінити запобіжний захід підсудному ОСОБА_4 з підписки про невиїзд на утримання під вартою.

В апеляції потерпілої ОСОБА_2 ставиться питання про скасування постанови Ленінського районного суду м. Вінниці від 23.12.2011 року, з направленням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції та обрати підсудному ОСОБА_4 запобіжний захід -взяття під варту, в зв'язку з неповнотою судового розгляду та з істотним порушення вимог кримінально -процесуального закону.

Заслухавши доповідача, підсудного ОСОБА_4 та його захисника-адвоката ОСОБА_3 , які заперечили проти апеляцій державного обвинувача та потерпілої, потерпілу ОСОБА_2, яка підтримала доводи, викладені в апеляції та просила скасувати постанову як незаконну, міркування прокурора про не законність постанови щодо ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та апеляція потерпілої ОСОБА_2, підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 11 лютого 2005 року, досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, як мають істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого, тощо.

Судом першої інстанції допущена неповнота досудового слідства, оскільки суд не допитавши підсудного ОСОБА_4, потерпілого ОСОБА_10, свідків, не дослідивши доказів по справі, виніс постанову про направлення кримінальної справи прокурору для організації додаткового розслідування.

Посилання суду в постанові, що до потерпілої ОСОБА_2, яка вирішувала питання в цивільному судочинстві і, що лише через 8 місяців після подання позову в квітні 2009 року звернулась в міліцію про притягнення до кримінальної відповідальності, і що судом є встановленим не оспорений потерпілою факт заподіяння потерпілій майнової шкоди можливо ОСОБА_6, а не ОСОБА_4, до якого вона зверталась із цивільним позовом, то суд вважає що повинно бути прийнято рішення стосовно наявності в них ознак завідомо неправдивих показів в цивільній чи кримінальній справи. Однак слід зазначити, що дані обставини справи не були предметом дослідження в судовому засіданні.

Крім того, суд першої інстанції, хоча не досліджувались докази, приходить до висновку , що в діях підсудного ОСОБА_4 потерпілого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_2 існують цивільно-правові зобов'язання, які не можуть бути предметом розгляду кримінальної справи за пред'явленим обвинуваченням, що є неприпустимим.

Також слід зазначити, що суд направляючи кримінальну справу для проведення додаткового розслідування зазначає, що органами досудового слідства не перевірений факт потрапляння ОСОБА_4 та інших працівників підприємства в ДТП 04 лютого 2008 року, внаслідок якої вони значний період часу знаходились на стаціонарному лікуванні, що стало однією з основних причин несвоєчасного виконання договірних зобов'язань між ОСОБА_4 та потерпілими, однак в судовому засіданні дані обставини не були предметом дослідження, підсудній ОСОБА_4 не давав з цього приводу ніяких пояснень.

Однією з підстав про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування суд зазначає, що не перевірені покази ОСОБА_4 про існуючі судові справи по майновому комплексу, який являється предметом угод, однак підсудний по даним обставинам судом не допитувався. Крім того при наявності таких свідчень, суд не позбавлений права витребувати із судових органів копії даних рішень.

Разом з тим, суд першої інстанції 06 травня 2011 року, виніс постанову з участю прокурора та підсудного ОСОБА_11, звільнивши ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.4 ст. 358 КК України, в зв'язку з закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності. ( а.с. 215-216, т.4).

Відповідно до протоколу судового засідання від 18.10.2011 року ( а.с. 225-233, т.4), головуючий встановлював особу підсудного ОСОБА_11, роз'яснював йому права в судовому засіданні, з'ясовував думку щодо заявлених клопотань, однак дана особа звільнена від кримінальної відповідальності і не являється підсудною по справі.

Що стосується посилань державного обвинувача , та потерпілої ОСОБА_2, в своїх апеляціях, про заміну міри запобіжного заходу щодо ОСОБА_4, то слід зазначити , що 26 квітня 2011 року був попередній розгляд даної кримінальної справи, і підсудний ОСОБА_4, в судове засідання не з'явився. Справа призначена до слухання на 06 травня 2011 року ( а.с. 142, т. 4).

В зв'язку з тим, що 06 травня 2011 року підсудний ОСОБА_4 в судове засідання не з'явився, суд оголосив його в розшук та замінив запобіжний захід на утримання під вартою. Протокол по даній постанові датований 06 червня 2011 року. ( а.с. 144, т.4).

В матеріалах справи відсутні будь-які дані, що ОСОБА_4 буде ухилятись від суду, тому підстав, для задоволення апеляцій, в частині зміни запобіжного заходу щодо підсудного ОСОБА_4 по справі колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцію потерпілої ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Ленінського районного суду м. Вінниці від 23 грудня 2011 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 209 КК України для організації додаткового слідства, - скасувати.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 209 КК України повернути в Ленінський районний суд м. Вінниці на новий судовий розгляд.

Запобіжний захід, щодо ОСОБА_4 залишити без змін, - підписку про невиїзд.

Судді:

Ващук В.П. Сілаков С.М. Федчук В.В.

З оригіналом вірно: